臺灣花蓮地方法院民事判決 九十年度簡上字第七號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 宇森企業有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十四日本院花蓮簡易庭八十九年度花簡字第一五０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠按依民法第一百七十九條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，
應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後原因不存在者，亦同。同法第三百三十條規定，二人互負債務，而其給付種類相同者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。同法第三百三十五條第一項規定，抵銷應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。另民事訴訟法第二百七十九條第一項亦規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。最高法院四十三年台上字第三七七號判例：「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」㈡上訴人於民國八十八年四月二十九日與被上訴人簽訂系爭委建合約書，工程總
價為新臺幣（下同）一百七十萬元，於同年八月二十日又以追加工程為由而簽訂補充施工說明書，總價四十二萬元，被上訴人雖自稱工程已全部完工，然不僅約定興建至三樓，卻僅興建至二樓，且有如下之嚴重瑕疵與原契約不符之處：
①客廳、一、二樓臥室、廚房、餐廳樓梯地板依契約約定應使用「花梨木」地
板，然被上訴人卻採用低價之貼皮地板，甚至未鎖緊螺絲走動時即會發出聲響。就此一瑕疵，上訴人已於八十九年五月二十二日以花蓮郵局第十八支局第九十八號存證信函要求被上訴人予以修補，然上訴人迄今已超過十個月均置之未理，上訴人為修補此項瑕疵，已自行支出修補費用十一萬九千四百元，依據民法第四百九十三條及第四百九十條規定，上訴人自行修補後，即可請求被上訴人給付修補費，並以訴狀為抵銷之意思表示。
②一樓地板鋪設之花崗石地板，嚴重凹凸不平，上訴人自得向被上訴人請求十
萬元。又依據補充施工說明書約定，被上訴人應贈送上訴人水塔，惟被上訴人並未贈送，就此部分上訴人亦得請求被上訴人給付十萬元。此外，於補充施工說明書中又約定一、二、三樓內牆、天花板應採用宇森松木非木系列，後來卻改貼廉價之壁紙，此等均為被上訴人施作工程之瑕疵，上訴人自得請求被上訴人賠償，並為抵銷之意思表示。
③關於廚具部分，被上訴人應證明其已經將價款給付廚具公司，除此之外，上
訴人亦否認被上訴人提出單據之真正。另外，被上訴人請求之金額過高，鑑定機構並未到現場鑑定廚具，即做出鑑定結果，難以服人。且被上訴人曾表示因為未贈送水塔，所以用廚具作為補償。
④依據原本之建築工程委建合約書約定，被上訴人應興建至三樓，結果僅建二
層，所以被上訴人應返還上訴人已經給付該部分之價金。依合約書約定三層共四十一點一二坪，價金共一百七十萬元，故每坪價格為四萬一千三百四十二元。而三樓面積為五點五公尺×四點三公尺×零點三零二五＝七點一六坪，故被上訴人應返還上訴人七點一六坪×四萬一千三百四十二＝二十九萬六千零九元，此部分上訴人自得依不當得利請求返還，並以訴狀為抵銷之抗辯。
⑤總計原本之工程委建合約書以及後來的補充施工說明書，系爭增建工程價金
應為二百十二萬元，而被上訴人業已支付二百一十二萬八千五百元，溢付之八千五百元請求被上訴人返還，並為抵銷之意思表示。此外，被上訴人於九十年二月八日上訴準備書狀中已自承工程僅完工至百分之九十，則被上訴人亦應返還依比例計算之價金共二十一萬二千元，再以此為抵銷。
綜前所述，經上訴人為抵銷之意思表之後，被上訴人已無得請求之金額，故應駁回被上訴人於原審之訴。
㈢除原契約之工程施作有瑕疵之外，追加工程部分也有如左未施作部分：
①追加工程明細表中約定應設置抽風機五組，共五千元，然系爭房屋現場並無裝置任何抽風機，此部分金額，被上訴人應不得請求。
②如前所述，系爭房屋僅施作至二樓，而未興建第三層，則何來所謂三樓修改至二樓之費用，故被上訴人亦不得請求此部分費用二萬六千六百元。
就上開二部分金額共計三萬一千六百元，被上訴人亦不得請求。故經抵銷過後以及被上訴人所不得請求之金額，被上訴人實無任何金錢得請求上訴人給付。
三、證據：援用原審之立證方法，並補提：㈠估價單及名片影本一份、㈡存證信函一份、並聲請履勘現場及訊問證人蔡英南。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠關於系爭工程瑕疵部分：所謂「銘木地板」即所謂「貼皮地板」，此乃材料行
皆知之情事。花崗石地板施工縱使稍有瑕疵，也已經為上訴人安裝燈飾以作為賠償。而天花板採用壁紙，是經由上訴人之要求後，才予以更改，蓋天花板部分變更係屬重大變更，如上訴人不應允，被上訴人斷無可能做任何更改，且當時原設計材料已經進場，皆因上訴人要求更改，才未使用。至於水塔及抽風機五組，確實未施作，但水塔未贈送係因為該大樓樓頂已有共用之大型水塔，上訴人念及該工程施工困難，同意不必裝設，被上訴人則在後門增設屋簷作為補償；抽風機五組雖未施作，但此係上訴人自行追加之材料款，被上訴人於八十八年十月八日通知協力廠商將五組和成牌抽風機送至上訴人處，並已經上訴人點收。
㈡上訴人原本預計於六樓頂加蓋三樓，即七、八、九樓，而各樓所須之結構、屋
頂、內、外壁材料、地板等等，均由全吊式吊車吊至頂樓供工人施工，且已完成百分之九十後，該樓大樓住宅管理委員會以其他住戶僅增建至八樓為由，不同意第九層之興建，經上訴人與管理委員會協調無效後，乃要求被上訴人拆除。故上訴人抗辯稱未施作三樓，故追加工程內之三樓修改至二樓之費用無須給付，顯無理由。至於被上訴人雖未將三樓完全興建完成，但依據合約上訴人無權要求被上訴人退還工程差價，因為所有材料均是量身訂製，無法用於其他工地，故上訴人無須返還未興建三樓之費用。
三、證據：援用原審之立證方法，並補提：㈠估價單影本五紙、㈡律師函一紙、㈢證明書影本一紙。
丙、本院依職向花蓮縣室內設計裝修商業同業公會函查「銘木地板」所指為何。理 由
一、被上訴人於原審起訴主張上訴人於八十八年八月二十日委託被上訴人設計施工位於花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○○號七至九樓（因係六樓頂加蓋，故以下簡稱系爭房屋一至三樓）之增建工程業已完工多時外，嗣後委請被上訴人追加工程，被上訴人亦已施作完畢，該追加工程款核計為新臺幣十萬元，另上訴人亦委請被上訴人向其他廠商訂購廚俱，並安裝完畢，廚俱部分費用為七萬五千元，已先由被上訴人支付，詎上訴人均拒不給付，經催討均無效果，爰請求判令上訴人給付被上訴人十七萬五千元等語（其中廚俱費用九千元部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。上訴人則以被上訴人所為之追加工程，並未完全施作，應扣除未施作部分之費用。且原工程施工有眾多瑕疵，經上訴人自行修補後，得請求被上訴人返還修補費；又原工程並未完全施作，就未施作工程部分，被上訴人亦應返還已受領之金額；此外，原工程總價金為二百十二萬元，上訴人溢付八千五百元，被上訴人亦應返還，並以上開得請求被上訴人返還之金額與被上訴人請求之金額為抵銷，被上訴人已無得請求之金額等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張於八十八年四月二十九日與上訴人簽訂「宇森斜頂式建築工程委建合約書」（以下簡稱委建契約），復於八十八年八月二十日與上訴人簽訂「乙○○先生頂樓增建斜頂式建築工程補充施工說明書」（以下簡稱補充說明書，並與上一契約合稱原工程），之後上訴人又委託被上訴人為追加工程，業據其提出內容相符之委建合約書、建築工程說明書、補充施工說明書、追加工程明細表、估價單、證明書為證，上訴人對於此亦不爭執，自堪信為真實。惟上訴人就追加工程部分，則辯稱：追加工程明細表中約定抽風機五組，共五千元，然系爭房屋現場並無裝置任何抽風機，此部分金額，被上訴人應不得請求；系爭房屋僅興建至二樓，未興建第三層，沒有三樓修改至二樓費用，故此部分二萬六千六百元，被上訴人不得請求等語。經查：
㈠系爭房屋並未裝設抽風機，此有勘驗筆錄及現場照片，附於卷內可參。被上訴
人雖提出「巨辰有限公司」之通風扇估價單五千元，以為其裝設抽風機之證據。惟按約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第四百九十條第二項定有明文。查，兩造訂立之承攬契約，依其契約內容應可認係約定由承攬人提供材料，故依據上開規定，自可將材料之價額視為報酬之一部。然所謂承攬契約，即一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，此觀之民法第四百九十條第一項自明。是以，必承攬人已完成約定之工作後，始得請求定作人給付報酬。被上訴人既與上訴人訂立承攬契約施作系爭房屋，則被上訴人即有依約完成承攬工作之義務，兩造之契約既約定被上訴人應裝設五組抽風機，須待該工作完成後，被上訴人始得請求該部分之報酬；若未施作，定作人即上訴人便無庸給付此部分之承攬報酬。從而，被上訴人請求上訴人給付抽風機五組之費用五千元，應無理由，不應准許。
㈡系爭房屋依據原工程契約係約定由六樓頂增建為七、八、九樓，此為兩造不爭
之事實，然系爭房屋僅興建至八樓，即僅興建二層，業經本院履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄及現場照片可證。惟證人即系爭房屋之大樓管理委員會前管理委員蔡英南證稱：「當時是增建的三樓主體工程正在施工，其樑柱以及屋頂部分鋼樑已經架設好，後來管理委員會不同意，完工後就是現在的兩層」等語，是被上訴人主張因系爭房屋管理委員會不同意上訴人增建三樓，故於三樓施作後又將其拆除等語，足堪採信，上訴人所辯被上訴人未興建第三層云云，不足為信。從而，被上訴人據其所提出之估價單，請求上訴人給付三樓拆除至二樓費用二萬六千六百元，應予准許。
三、上訴人對於原工程部分則辯稱：客廳、一、二樓臥室、廚房、餐廳樓梯地板依契約約定應使用「花梨木」地板，之後卻用貼皮地板代替，經上訴人自行修補支出十一萬九千四百元，得請求被上訴人償還；一樓花崗石地板嚴重凹凸不平，應賠償上訴人十萬元；又依據約定內容，一、二、三樓內牆、天花板應採用宇森松木非木系列，但實際上卻以壁紙代替，故亦應賠償十萬元；且被上訴人並未贈送水塔、廚具金額過高，又無證據證明被上訴人已將廚俱費用給付廠商；被上訴人未興建至三樓，應依比例償還費用；工程完工百分之九十，另百分之十費用亦應返還；溢付之工程款八千五百元應返還，經為抵銷之意思表示後，被上訴人已無得請求之金額等語。然查：
㈠關於廚具部分，上訴人雖辯稱廚具金額過高，鑑定機關未至現場鑑定，其鑑定
意見不足採信，又無證據證明被上訴人已給付廚俱廠商價金；復辯稱因為被上訴人未贈送水塔，即以廚具作為補償等語。經查，本院花蓮簡易庭以花院祺民花簡字第一五０字號第六五五號函請臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處（以下簡稱建築師公會花蓮辦事處）於八十九年九月二十二日上午十時三十分至系爭房屋鑑定流理台，而建築師公會花蓮辦事處即指派鑑定人歐陽昇建築師於上開時、地，會同本院花蓮簡易庭承辦法官及兩造當事人，對於流理台為鑑定，並製有鑑定報告，此有本院花蓮簡易庭前揭函及建築師公會花蓮辦事處鑑定報告書，在卷可稽。而觀之該鑑定報告書，建築師公會花蓮辦事處之鑑定人所為鑑定報告係依據現場情形，並輔以被上訴人所提供估價單以為鑑定，其鑑定方式已滿足鑑定所需之參考資料，故其所為之鑑定結果堪為本院認定之依據。至於上訴人抗辯因被上訴人未贈送水塔，故以廚俱作為補償云云，應就其抗辯之事項負舉證責任，然上訴人迄未提出任何證據以實其說，其所辯即難予採信。從而，被上訴人受上訴人之委託訂購廚俱流理台所支出之費用，經鑑定結果其價格應為六萬六千元，卷附之鑑定報告書，可資佐證。而被上訴人已經給付廚俱部分之費用，業經被上訴人提出麗晶歐化廚具店所出具之證明書為證。是上訴人所辯上情，均不足採，被上訴人依據委任關係請求上訴人給付處理委任事務所支出之必要費用，即廚俱費用六萬六千元，為有理由，超過此部分之請求，則無理由。
㈡依據兩造簽訂之委建契約所附建築工程說明書第四點約定：一、二、三樓臥室
、廚房、餐廳樓梯地板採用銘木地板（花梨木）。而於一般室內裝潢實務上，「銘木地板」係指「貼皮地板」，此有花蓮縣室內設計裝修商業同業公會函，附卷可查。是兩造約定之一、二、三樓臥室、廚房、餐廳樓梯地板，即為貼皮地板而非上訴人所指之實木地板。而系爭房屋之樓梯、地板採用貼皮地板，非實木地板，此經本院勘驗現場，並製有勘驗筆錄及現場照片在卷可參。故被上訴人於系爭房屋採用銘木地板，係符合兩造所約定之施工項目內容，並無任何瑕疵，則上訴人所辯被上訴人違反約定，未施作實木地板，經其自行修補後所支出支費用十一萬九千四百元，被上訴人應依據民法第四百九十三條第二項之規定返還一節，洵屬無據。
㈢上訴人抗辯稱一樓使用花崗石地板，但被上訴人施工不良，導致嚴重凹凸云云
。經本院履勘現場，一樓地板使用花崗石地板，但無明顯的凹凸，敲擊時有空心的聲音，有本院勘驗筆錄及現場照片可查。然所謂瑕疵，係指「減少或滅失其價值，或減少或滅失其通常或契約約定效用」之瑕疵，若無上開情形，即難謂為瑕疵。而系爭房屋一樓之花崗石地板，既無明顯之凹凸，僅於敲擊時發出聲響，其對於地板之價值以及一般效用，均無減損，亦無損於上訴人行走之便利性，故上訴人指稱之情形，尚難謂為瑕疵。另上訴人指稱一樓天花板及內牆應採用宇森松木非木系列，卻以壁紙代替，顯與契約不符等情。經查，依據兩造簽訂之委建契約所附工程說明書第六點約定：新建一、二、三樓天花板採輕鋼架設計，浴室採用南亞塑膠版，原建物天花板採壁紙設計；嗣於補充說明書內約定：一、二、三樓內牆、天花板，採用宇森松木非木系列，故依約定系爭房屋之一、二、三樓內牆、天花板均應採用宇森松木非木系列。經本院履勘現場，系爭房屋牆壁採用宇森松木非木系列，但天花板則採用壁紙，此有勘驗筆錄及現場照片可證。被上訴人亦自陳系爭房屋一樓天花本採用壁紙，惟辯稱此一變更設計係上訴人之要求等語，然關於兩造約定事項是否有變更，乃利於被上訴人之事項，應由被上訴人負舉證責任，被上訴人既無法舉證證明上訴人曾要求將系爭房屋一樓天花板改採壁紙，則上訴人抗辯被上訴人關於天花板之施工與契約約定不符而有瑕疵，即有理由。按承攬人不於定作人所定相當期間內修補瑕疵者，定作人固得自行修補，而向承攬人請求償還修補必要之費用，此於民法第四百九十三條第二項定有明文，惟定作人並未自行修補瑕疵，亦未因而支出任何必要之修補費用時，自不得依據上開規定請求承攬人償還修補之必要費用。經查系爭房屋一樓天花板仍貼有壁紙，尚未修補，此有卷附現場照片可證，上訴人亦未提出其為修補瑕疵所支出費用之任何證明，是以，上訴人既未為修補瑕疵而支出任何必要費用，其所抗辯被上訴人應償還修補天花板瑕疵所支出之必要費用十萬元，委無可採。此外，上訴人復辯稱依約定被上訴人應贈送其水塔一節，此係兩造間關於水塔贈與契約之另一問題，而與系爭房屋興建所生瑕疵無關，併此敘明。
㈣被上訴人已為上訴人興建第三層之主要及屋頂鋼樑，惟因系爭房屋大樓管理委
員會不同意增建第三層，才於上訴人同意下由被上訴人予以拆除，此為本院上開認定之事實，是以兩造就系爭房屋原本預定興建之第三層，已達成合意拆除不予興建。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文，是以，承攬人如未完成約定之工作，即不得請求定作人給付報酬。且兩造簽訂之契約乃約定由承攬人供給材料，則其材料之價額，依據民法第四百九十條第二項之規定，推定為報酬之一部，被上訴人確未將增建第三層施作完畢，自不得請求該部分之報酬及材料費。本件被上訴人既未將系爭房屋第三層興建完畢，就此未完成之工作部分，即無由請求上訴人給付承攬報酬。被上訴人對此雖辯稱系爭房屋之鋼樑、材料均係量身定作，拆除後無法供做他用等語。經查，依據兩造簽訂之委建契約第十七條約定：「工程中止：甲方於必要時得中止本工程之，按照下列辦法結算之。㈡已到場之材料及半成品由雙方依原定分析單價計算之，如無分析單價者照市價另加合法利潤由甲方收購。」從而，兩造於中止系爭房屋第三層之興建後，已到場之材料及半成品，依約定應由兩造依原訂分析單價或市價另加合法利潤後，由上訴人予以收購。惟被上訴人已將原本搭建三樓之鋼樑拆除，並未遺留於現場，此為被上訴人所自陳，並有卷附追加工程明細表、估價單及現場照片可資佐證，並經證人陳英南證稱屬實。是以，被上訴人既未依據委建契約之約定，於系爭房屋第三層興建工程中止後將已到場之材料交由上訴人收購，而係將之拆除並請求上訴人給付拆除費，是被上訴人應無要求上訴人予以收購之意，至為明顯。從而，上訴人抗辯稱被上訴人應返還未施作之第三層部分報酬，尚屬有理。查，依據兩造所簽訂之原工程契約包含委建契約及補充說明書，系爭房屋之約定價金為二百十二萬元，此為兩造所不爭執之事實，並有委建契約附卷可查；而系爭房屋之總面積為四十一點一二坪，增建第三層部分面積為二十三點六五平方公尺（5.5×4.3=23.65），經換算後，其面積應為七點一六坪（23.65×0.3025=7.16，小數點以下第二位四捨五入），此有委建契約及所附工程說明書在卷可稽。依此坪數及工程費計算，系爭房屋每坪之承攬報酬應為五萬一千五百五十六元，而第三層之承攬報酬即為三十六萬九千一百四十一元（7.16×41342=296009）。按無法律上之原因受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。被上訴人未施作第三層，又未要求上訴人收購第三層已進場及半成品材料，卻已受領上訴人給付該部分之報酬，無法律上之原因，而致上訴人受有相當於該部分報酬之損害。從而，上訴人主張系爭房屋第三層未施作，而其已給付該部分之報酬，被上訴人受領該部分之報酬，無法律上原因，依據不當得利之法律關係，而僅請求被上訴人返還報酬二十九萬六千零九元，洵堪採信。至於上訴人另辯稱系爭房屋僅完工百分之九十云云，應與其所為上開抗辯為同一，已由本院審酌如上，不另予論述，於此敘明。又上訴人辯稱原工程包含委建契約與補充說明書之總價金為二百十二萬元，而其已給付二百十二萬八千五百元，故被上訴人應返還溢付之八千五百元等語，固已提出中國信託商業銀行匯款回條十一紙為證，然經核上訴人所給付之金額共計二百十萬八千五百元，尚不足兩造約定系爭房屋原工程之總價款，是其所辯已溢付八千五百元，顯非事實，被上訴人自不應返還。
四、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付廚俱費用六萬六千元，至於追加工程款部分，經扣除抽風機五組共五千元後，為九萬五千元，二者合計為十六萬一千元。
惟上訴人得請求被上訴人返還無法律上原因所受領之二十九萬六千零九元，上訴人並以此為抵銷之抗辯，經核兩造所負之債務同為金錢債務，而上訴人至遲已於九十年三月二十七日向被上訴人為抵銷之意思表示，此有送達證書，附卷可稽。
是兩造之債務均已屆清償期，而得為抵銷，經抵銷後，上訴人對於被上訴人已無債務存在。從而上訴人辯稱經抵銷之後，上訴人對於被上訴人已不負任何債務，堪以採信，而被上訴人依據承攬契約請求上訴人給付十六萬六千元，即無理由，不應准許，應予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求與廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B審判長法官 陳心弘~B法 官 林麗玉~B法 官 余明賢右正本証明與原本無異。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 林香君中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日