臺灣花蓮地方法院民事判決 九十年度訴字第二六六號
原 告 保證責任花蓮縣花蓮市第一信用合作社法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 丙○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾萬元，及自民國九十年二月七日起至清償日止，按年息百分之八點二五計算之利息，並自民國九十年三月八日起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，超過六個月部分按上開利率百分之二十計算之違約金。
原告其餘請求駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾肆萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百萬元，及自九十年二月七日起至清償日止，按年息百分之八點二五計算之利息，並自九十年三月八日起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，超過六個月部分按上開利率百分之二十計算之違約金；並願預供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於八十七年九月七日向原告借款新台幣二百萬元，約定利息按年
息百分之八點二五計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為九十年六月二十四日。詎被告繳息至九十年二月六日後即未償還本息，尚欠本金二百萬元，雖屢向被告催討，均置之不理，為此提起本件訴訟。
㈡對於被告之抗辯部分：原告已於八十七年九月七日將貸款二百萬元撥入被告帳
戶內，被告並不否認，已堪認定屬實，其辯稱應不發生收受款項之效力云云，應不足採。至被告辯稱該二百萬元係由任職於原告忠孝分社之經理即訴外人廖碧欽擅自領取等情，應非事實。即令被告將印章及存摺存放在廖碧欽處，亦係因其二者間具有親戚關係。且查，第三人持真正之存摺及取款條向不知情之金融機構取款，該第三人應屬債權之準占有人，金融機構因而如數給付，依民法第三百十條第二款之規定，應具有清償之效力（最高法院七十三年第十一次民庭會議可資參照），是前開二百萬元究係由被告本人或廖碧欽領取，並不影響原告已為清償之效力。在銀行實務上，行員在辦理存提款時，並一定會在存摺上蓋用職章，尚未能以此即推論原告具有疏失。況且，依廖碧欽及李碧鑾於鈞院九十年度自字第十六號刑事案件中所陳，及被告於八十九年五月一日在花蓮市調解委員會聲請對廖碧欽、李碧鑾二人為調解之聲請書內之記載，均足表明被告係將借自原告之前開二百萬元，再轉借予廖碧欽之事實，實無侵占之情形。原告交付款項既未違反債之本旨，亦無何侵權行為存在，且本事件係發生於000年0月0日，迄本件起訴時已逾侵權行為之時效期間，則被告辯以債務不履行及侵權行為之損害賠償請求權與本件請求相抵銷云云，即無從認為成立。
三、證據：提出擔保放款借據影本一紙、取款憑條影本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：被告確於八十七年八月間以坐落花蓮市○○段五○一、五○二地號二筆土地向原告之忠孝分社辦理抵押借款二百萬元，以便於該地上建築房屋。未料，原告將該二百萬元撥入被告帳戶時竟不通知被告，而任職於原告忠孝分社之經理即訴外人廖碧欽竟基於不法所有之意圖，利用其持有被告之印章及存摺等相關資料之機會，未經被告之同意，於未持有存摺之情形下，擅自蓋用被告之印章將被告應領得之前開二百萬元提取，此由被告之存摺內並行員經辦紀錄之職章可證，廖碧欽並分別於八十七年九月七日及九月八日，各領取一百萬元轉入其妻李碧鑾之帳戶內，而侵占入己（業經鈞院以九十年度自字第十六號刑事案件審理中），致使被告未能取得前開借款二百萬元，原告審核發放存提款之過程顯有疏失，且違反民法第一百零六條關於雙方代理禁止之規定，對於被告應不生法律上之效力。被告則遲至同年十月七日始知悉原告之撥款，廖碧欽之前開領款行為實無何債權之準占有人情形可言。廖碧欽既為被告之忠孝分社經理，總管該分社之貸款業務，即為原告之債務代理人或使用人，其因前開侵占未依債之本旨交付貸款予被告，依民法第二百二十四條之規定，原告仍應與自己之故意或過失負同一責任。廖碧欽為原告之受僱人，其執行業務不法侵害被告之權利，亦應依民法第一百八十八條關於侵權行為之規定，負侵權行為責任，被告係於八十八年十二月十四日始知悉貸款之核撥，並未逾越時效期間。被告爰以前開二項損害賠償請求權與原告本件請求相抵銷。雖嗣後被告曾找廖碧欽調解，僅係侵占行為發生後為解決債務之行為，但並未表示免除其責任。
三、證據：提出被告所有於原告處開立之二四六─九帳號存摺影本一件為證，並請求傳訊證人李碧珠到庭作證。
理 由
一、原告主張被告於前開時間與原告訂立消費借貸契約，向原告借得二百萬元，惟嗣後未依約償還本息，原告自得本於貸與物返還請求權向被告請求償還該二百萬元本金及約定利息、違約金；原告已依債之本旨核撥款項，就先後各一百萬元之取款程序，原告之審核過程並無瑕疪，至被告主張廖碧欽具有侵占等侵權行為亦屬不能證明，故被告主張以債務不履行及侵權行為之損害賠償請求權為抵銷云云，洵無可採等語。被告則以：被告確與原告訂立前開消費借貸契約，但原告將二百萬元撥入被告之帳戶時未為通知，被告當時亦不知原告已撥款，嗣原告之受僱人廖碧欽未持被告所有之存摺，僅持其所盜蓋被告印章之取款條向原告取款先後各一百萬元時，原告復未依債之本旨審核該提款手續之欠缺，竟逕予支付，依據民法雙方代理禁止之規定，對於被告應不生領取該二百萬元之效果，且廖碧欽為原告履行債務之代理人或使用人，復對被告為侵占等侵權行為，原告自應承受該債務不履行之債務及負連帶侵權行為之損害賠償責任，故被告主張本於前開二項請求權與原告對本件之請求相抵銷，原告之請求，自屬無據等語置辯。
二、本件原告主張兩造曾訂立前開消費借貸契約，原告並於八十九年九月七日將二百萬元撥入被告帳戶之事實，被告業已自認，堪以認定為真正。惟原告主張原告確已交付該二百萬元貸款予被告之情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件首須予究明者，乃為原告將該二百萬元撥入原告帳戶內，是否得認為屬貸與物之交付？揆諸現代金融實務運作之狀況，債務之給付內容如為金錢，當債務人將款項匯入或撥入債權人位於金融機構之帳戶內，使債權人就該帳戶可提領之金錢數額之提高程度與該金錢債務之數額相同時，除當事人另行約定必需為現實交付外，即可認為該項金錢債務已為給付，並無待於債權人嗣後至金融機構領得現款時始得認為給付。是兩造就該二百萬元撥入被告帳戶後，就先後二筆一百萬元之領款程序是否有欠缺，及廖碧欽違反雙方代理之規定，應不生提領之效力，不得認為原告已交付款項等情為爭執，均對於「貸與物是否已依約交付」一節之認定，不生影響。本件被告向原告申貸之二百萬元既已撥入被告之帳戶，按諸前開說明，即堪認定為已經交付，系爭消費借貸契約確已生效。又貸與物之交付係屬事實行為，無庸參酌當事人主觀上之意思，是被告辯稱原告撥款時未通知被告，縱認屬實，亦不足影響前開交付之效力。兩造既曾合意為前開消費借貸之約定，原告並依被告所申請貸款之二百萬元予以交付，則系爭消費借貸契約自已生效，被告自應受該契約之拘束，按該契約之內容按期清償本息，並於違約時負給付尚未清償如訴之聲明所示之本息及違約金之賠償責任。
三、被告復以原告撥款時未為通知、審核先後二筆一百萬元提款時未依債之本旨善盡審核之義務，及廖碧欽不法侵占，原告應負債務不履行及與廖碧欽連帶負擔侵權行為損害賠償之責，被告自得持該二項請求權與原告所為本件請求權相互抵銷等語為抗辯，本件原告則予以否認，並以前揭理由為反對抗辯。是本件次須予審究者，乃為被告對原告之前開債務不履行及侵權行為損害賠償請求權是否存在？經查：㈠對於貸款之撥付於實際撥入帳戶時，貸與人是否負有通知被告之義務，依原告所提出之擔保放款借據影本，並無記載，固不能認為該通知屬於該契約之主義務，但為輔助借貸契約依照債之本旨履行，該通知應仍得認屬貸與人應負擔之附隨義務。然違反該「應通知而未通知」之附隨義務是否即應負債務不履行之損害賠償責任，尚應審視該項義務之違反與損害之發生其間是否具有相當因果關係。依照被告所陳情節，被告未能獲得該二百萬元係因廖碧欽不法提取及原告審核准許提款未嚴所致，是縱認原告確未為前開通知，但按照常情未為該項通知並不足以導致廖碧欽之不法提款及原告之審核疏失，其間實難認具有相當因果關係。故被告主張原告撥款二百萬元時未為通知之情，尚未能作為債務不履行損害賠償之依據。㈡原告先後核准各一百萬元之提款，均係依據印文為真正之取款憑條為之等情，為兩造所不爭執，堪認為真正。惟被告主張原告於審核該等取款時，未經當時之提款人出具存摺仍准予取款，具有疏失之情，原告則予以否認，被告則提出被告所有於原告處開立之二四六─九帳號存摺影本一件為憑。依照銀行等金融機構辦理登載存提款等項目於存摺之慣例，於存戶每次提出存摺為存提等行為時，辦理人員慣於辦畢後蓋用其個人職章，此已為現今社會上之常識。惟依被告提出之該存摺記載，就八十七年九月七日及九月八日二筆一百萬元之提款，並無蓋用原告之人員職章，縱考量當時承辦人員可能疏忽漏蓋之情形，連續二次辦理提款時均漏未蓋章之機率，顯然不高，故就上開情節，應足推定當時原告之使用人於未經提款人提出存摺之情形下仍准予提款，具有過失。原告雖否認上開情節之存在，但依舉證責任分配之法理，自應提出反證以動搖前開推定，惟原告既始終未能為該項反證，即不可妨礙本院所為前開推定。按受寄人保管寄託物，應與處理自己事務為同一之注意，民法第五百九十條第一項定有明文；又債務人就其故意或過失之行為，應負責任。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定，民法第二百二十條定有明文；債務人之使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條前段定有明文。兩造間既定有消費寄託契約，且屬無償，而依前開疏失事件未予原告利益，本院就原告之履行使用人之過失致被告所受之損害，依民法第二百二十條之規定審酌，認被告所主張之債務不履行損害賠償請求於十萬元之範圍內為適當。㈢按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段固定有明文，然自需以「執行職務」為其要件。依被告所陳，廖碧欽擅自提取款項等行為固可疑為侵占等侵權行為，但擅自提款等可疑為侵占之行為，實不可能成為原告所交予廖碧欽處理之執行金融或合作社事務之職務，核與前開關於僱用人之侵權行為責任之法定要件不符。是被告所主張之此部分侵權行為損害賠償請求權，不能認為存在，自未能成為抵銷之主動債權。
四、綜上，原告本得依消費借貸契約請求被告清償借款如其訴之聲明所示之金額，惟被告以原告未依消費寄託契約受寄人對寄託人所負債務之本旨，而得對原告請求損害賠償之十萬元抵銷後，就原告本件訴求，僅於如判決主文第一項之範圍內認為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、至被告請求傳訊證人李碧珠到庭作證，以證明被告與廖碧欽在花蓮市調解委員會協調之情形，因該「被告與廖碧欽間是否存有借貸契約」之待證事實，與判斷本件「是否交付貸與物」、「債務不履行損害請求權是否存在」、「侵權行為損害賠償請求權是否存在」及「得否行使抵銷權」等之前提事實無關。另就被告聲請本件再開言詞辯論部分，因本事件事證已臻明確，洵無再開言詞辯論續予查究之必要，應不予准許，附此敘明。
六、原告勝訴部分陳明願供擔保，其請求宣告假執行，核無不合，爰就原告勝訴部分酌定相當擔保金額，予以准許。其敗訴部分，因其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十四 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 郝燮戈右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 周秀香中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日