臺灣花蓮地方法院民事判決 九十年度重訴字第七二號
原 告 甲○○
丙○○乙○○被 告 丁○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文確認被告執有原告甲○○簽發，付款人為彰化商業銀行北三重埔分行，發票日為民國九十年十一月二十九日，票號ＣＲ0000000，票面金額新台幣壹仟貳佰萬元之支票債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：㈠確認被告執有原告甲○○簽發，付款銀行為彰化商業銀行北三重埔分行，發票日
期九十年十一月二十九日，票號ＣＲ0000000，票面金額新台幣（下同）一千二百萬元之支票債權不存在。
㈡被告應將原告甲○○所有位花蓮市○○段○○○○○號，地目：建，面積二六一平方公尺，其上六百萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
㈢被告應將（１）原告丙○○所有位花蓮市○○段○○○○○號，地目：旱，面積
一○○平方公尺，花蓮市○○段一七三五之二地號，地目：旱，面積五二六八平方公尺（２）原告乙○○所有位花蓮市○○段○○○○○號，地目：田，面積二○二平方公尺，花蓮市○○段○○○○○號，地目：田，面積六十六平方公尺以上四筆地號其上共同擔保五百萬元之最高限額抵押權登記均予塗銷。
（二）陳述：㈠緣原告甲○○於民國八十八年三月間，因繼承取得多筆不動產所有權，其中包含
位花蓮市○○段一四五三、一四五八、一四六七地號及花蓮市○○段一七三五、一七三五之二地號等土地。因當時甲○○不諳法律，面對複雜且稅額達數百萬元之繼承財產申報遺產稅等程序不知所措，遂有不肖之徒佯稱可代為處理，並可「活動」以降低遺產稅等，藉機詐騙金錢。當時甲○○智慮淺薄，竟遭對方詐騙簽發多張支票，其中甚至有金額空白之支票。經一段時間後，甲○○發覺有異，始知該等人係存心詐騙，遂刻意跳票，不讓持票人兌現；然甲○○亦耽心不知名之持票人將尋法律途徑追索票款（尤其是簽發之其中二張金額欄未填之票據），此際訴外人蘇彩卿（即被告之妹）告知可從旁協助，甲○○認為蘇彩卿係舊識且又熱心，遂接受其建議，透過蘇彩卿之友人江永輝代書，辦理於上揭五筆不動產上總金額高達一千一百萬之虛偽抵押權設定。事後始發現，系爭不動產上設定之權利人卻為被告。日前原告甲○○透過仲介介紹將系爭不動產中之花蓮市○○段一
七三五、一七三五之二地號及國風段一四五三、一四五八地號等土地，出賣予原告丙○○及乙○○際，曾要求蘇彩卿出面將上述之處偽登記塗銷，卻遭蘇彩卿拒絕，甚避不見面，輾轉找到原告甲○○所不熟悉之被告，但被告亦推委其責，原告等為保權益，只得提起本件訴訟。
㈡「表意人與相對人通謀而為虛偽意見表示者，其意思表示無效。」民法第八十七
條前項定有明文；按通謀虛偽意思表示者，不論債權行為，抑是物權行為皆屬絕對之無效。從而，系爭不動產之最高限額抵押權登記即屬當然無效，原告等三人之訴請，應屬有理由。
㈢另一方面，按最高法院八十年度台上字第四六○號裁判要旨謂「查最高限額抵押
契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內，所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平原則」，原告甲○○既與被告並不熟識，兩造間亦從未有任何金錢往來之關係，將來亦確定不再有債權之發生，揆諸裁判意旨，苟擔保之債權契約已終止或解除，而現在及將來確定不再發生債權之情形，即許塗銷之，則本件擔保之債權契約自始不存在之情形，舉輕以明重，更應許聲請人塗銷抵押權登記為是。
㈣被告就本件爭訟，另行提出七張由原告甲○○簽發之支票，謂甲○○先前曾向蘇
彩卿借款如數，惟與事實不相符合，為求解決紛爭一次性，以符訴訟經濟原則，爰追加訴請確認系爭支票債權不存在之訴訟。
㈤對被告抗辯之陳述：被告雖辯稱甲○○於民國七十五年起，陸續向被告及蘇彩卿
借款，．．．為伊子女於美置產，更向蘇女借貸支付房款云云，並提出匯款水單與跨行電匯中請書等證物，復稱八十七年間結算共計八百二十萬元，遂開立八十九年九月至十月支票六張，惟屆期黃女要求延期遂由黃女簽發九十年十一月二十九日支票，金額一千二百萬支票，且設定抵押權以為擔保等語，惟查：
（１）被告稱其持有之甲○○簽發一千二百萬元之支票，係為多年來借款總數，則就系爭支票之表彰借貸事實存在，被告自應負舉證之責任（最高法院七十三年一月十日民庭決議參照）。況苟如被告謂八十九年甲○○簽發六張支票，總金額為八百二十萬元，後因黃女央求延期一年，則一年後簽發之支票一張，金額卻暴增為一千二百萬元？顯不合常理。
（２）觀之被告所呈被證三之賣匯水單，絕大多數皆僅為結匯之證明，且為分類編號一三二即觀光支出，而非匯款，係兌換現金。再者，除看出買受人為胡伯仁、蘇彩卿外，如何證明該款項即為借款予甲○○之事實？（據蘇彩卿自承經常出國，則似可推定其兌換美金及由其任職銀行友人胡伯仁兌換美金應係供蘇女本人兌換以便出國之用），其中數張甚至是胡伯仁為承辦兌換之業務時，幫民眾兌換美金之存根與本件爭訟有何關連？被告強以毫無證據能力之該等收據，即謂借貸之事實，心態令人疑竇？
（３）承前述，被證二中確有少數幾張國外受款人為甲○○女兒之結匯單（總金額一百五十二萬四千四十一元），原告就此固不否認，惟此項金額絕非如被告言係蘇彩卿借予甲○○之情，而係蘇女償還甲○○之款項。事實上，原告甲○○係被繼承人黃自然之養女，家中身分甚至低微，養成黃女軟弱之個性，易遭人欺侮而渾然不覺，而蘇彩卿為黃女多年之老友，亦熟知此一弱點，總是用盡各種藉口，意圖侵吞黃女之財產，如八十二年間，黃金枝遭友人以人頭方式分期付款購買汽車，友人即不知去向，亦無繳納貸款，致甲○○名下不動產遭花旗銀行查封，後雖清償是項款項，惟蘇彩卿即告知甲○○，該車輛使用人從不繳稅，亦可能有很多罰單，將來伊名下不動產可能又遭查封，遂鼓吹將甲○○名下財產「暫時」買賣過戶予蘇彩卿，買賣之總金額高達一千三百三十萬元（當時市價亦約如此），而蘇彩卿除幫甲○○清償原所設定之借款外，自始至終皆未付任何價金，而蘇女僅代償而設定之債數不過數百萬元，即輕易取得上千萬元之不動產矣。八十三年十月間，另筆甲○○之土地亦是如此方式變更為蘇彩卿名下所。是段期間，甲○○多次向蘇女要求價款之差額，蘇女總是婉言以如週轉一時困難，兩人情同姐妹，慢慢分期還等語推托，是以甲○○這幾年來因子女前往美國，偶須費用即向蘇女要求，蘇女才陸續匯款予在美國之甲○○子女，惟總金額與前揭買賣價金餘款相去甚遠，至實際數額，甲○○亦搞不清楚。（查該等土地房產，市價皆過一千五百萬元，扣除蘇女代償原設定債務數百萬元，至少仍應付予甲○○近千萬元，至詳細金額，或因甲○○個性使然，加上時欠遠，已記不得，惟一確定的事，不動產已移轉蘇女名下，而一分未取，事後之款與應得之款相較，相去甚遠）。
（４）爾後，八十八年間甲○○繼承大筆遺產，又遭友人楊豪藉機詐騙現金與支票數十張（起訴狀已詳載，不另贅述），尤其其中二張為金額空白之支票，蘇彩卿見又有機可乘，即假意幫助，願配合辦理假設定，並要求甲○○開立支票六張，令其看起來像真的，並言屆時，如有人持甲○○先前遭人偽填之支票求償，其必合挺身而出，以保黃女之權利（事實上，已有多張金額確定之支票提示，甲○○令其刻意退票，惟持票人顯心虛，退票後未曾向黃女追索，益證金枝遭詐騙乙事不假，另有支票票頭存根足證之）。
九十年間，蘇彩卿又向甲○○告知，先前六張票過期，應再開立新票才像有真債權，並要求黃女日期不填，金額一千二百萬元即系爭本票，另要求黃女再開本票乙紙交由蘇女保管（此可從系爭支票為何日期以機器填寫日期可知）。
（５）依前揭事實，在在顯示原告甲○○並無向蘇彩卿借貸之事實，僅有蘇彩卿欠款於甲○○之事實（至詳細金額，甲○○於本糾紛解決後，將另行搜集資料確認金額後向伊求償），顯見系爭設定抵押權為虛偽之意思表示，則債權契約，物權契約皆屬無效，除上揭物證外，此段期間，甲○○亦曾不斷向蘇彩卿要求塗銷（因另二原告將向黃女購買土地，雙方約定尾款待塗銷後給付），蘇女在電話交談中亦親口承認該設定為虛偽之設定，此有錄音帶譯本為憑，益證本件皆為蘇彩卿之主導。
㈥綜右所陳，既為虛偽之意思表示，且被告與原告甲○○間從未有任何債權債務關係，將來亦無可能，則原告等訴請塗銷抵抑權登記，洵屬有理由。
（三）證據：提出遺產稅繳清證明書影本、土地籍本、設定登記申請書及設定契約書影本、土地謄本、買賣契約書影本、土地暨房屋登記簿及謄本、錄音帶一捲、該錄音帶譯本、票頭存根影本、土地登記簿及謄本等為憑，並偕證人江永輝到庭作證。
二、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：㈠原告起訴主張「系爭不動產之最高限額抵押權登記即屬當然無效」，而提起本件訴訟等云云；被告茲鄭重否認該抵押設定為「通謀虛偽之意思表示」。
㈡本案實情，乃被告之姐蘇彩卿在民國七十五年間就認識原告甲○○，並向甲○○
之父親黃自然先生租賃座落三重市○○街之房屋經營立東鞋業公司，甲○○也因常來立東製鞋廠幫忙包裝鞋子之工作，而當時被告丁○○亦常在鞋廠幫忙整理鞋子，因而與原告甲○○認識，兩人並於西元一九九二年同到印尼巴里島旅遊有照片可稽，故原告甲○○與被告甚為熟識。又原告甲○○在民國七十六、七年間之後，就曾陸續向蘇彩卿及被告丁○○周轉金錢，尤其原告甲○○後來為子女在美國就學，曾在洛杉磯購置房屋，更向蘇彩卿借錢支付房款；又於民國八十三、四年間起，原告甲○○連續多年向蘇彩卿借款，由蘇彩卿向銀行領款交付或經由蘇彩卿本人及其夫陳東奇與任職台北區中小企業銀行之友人胡伯仁等人，從台北區中小企業銀行 (TAIPEI BUSINESS BANK) 【後改名為台北國際商業銀行(INTERNATIONAL BANK OF TAIPEI)】三重分行或南港分行，分別匯款給原告甲○○或其女兒黃日宜小姐之帳戶，此亦有多張之匯款水單與跨行電匯申請書等可稽；以上原告甲○○向蘇彩卿及被告借款，都有按時結算利息併入本金，並簽付支票到期又換票，雙方復於民國八十七、八年間結算，由原告甲○○簽發民國八十九年九月至十月期支票六張交付被告及蘇彩卿作為屆期清償之用，但屆期原告又要求延期還款，請求被告及蘇彩卿能在其辦理繼承遺產並處分其繼承之財產得款時再行歸還，原告甲○○並同意在變賣繼承財產前先辦抵押登記予被告作為擔保，故原告係於辦理繼承登記同時辦理抵押之設定，此有當時申請辦理抵押設定登記之文件及登記後之土地登記簿謄本可稽，該等文件均經原告甲○○同意後蓋章始送件辦理；而設定抵押時雙方結算本利共一千二百萬元，原告甲○○乃簽發九十年十一月二十九日，票號ＣＲ0000000，票面金額一千二百萬元之支票作為債權憑證；且由於借款中有部分款項是被告丁○○的金錢，並因蘇彩卿在中國大陸及外國地區經營鞋業生意，經常出境不在台灣，故與原告甲○○商量同意將蘇彩卿之債權一併信託移轉給被告處理，並於設定抵押登記時以被告之名義登記為抵押權人，分別辦理花蓮市○○段一四五三、一四五八地號及花蓮市○○段一七三
五、一七三五之二地號共同擔保本金最高限額五百萬元，及辦理花蓮市○○段○○○○○號本金最高限額六百萬元等之抵押登記，另在台中也提供土地設定五百萬元本金最高限額之抵押登記，但原告甲○○於出賣其中土地於原告丙○○、乙○○二人後，非但不還款，竟偽稱其不認識被告及系爭抵押設定為虛偽設定云云，顯然違反誠信原則。
㈢至於江永輝代書並非蘇彩卿之朋友，而是原告甲○○辦理繼承登記時，經蘇彩卿
往來銀行所推薦而與原告一起共同委任辦理者，故可以說是蘇彩卿與原告甲○○同時認識江永輝代書。最近因被告及蘇彩卿向原告甲○○催債較急，原告不但拒絕清償，反而假藉通謀虛偽設定抵押而提起訴訟；但前開原告甲○○所簽發九十年十一月二十九日之支票即為其設定抵押時結算之債權憑證，經被告提示請求付款因拒絕往來而退票，而另六張支票乃為前債未還與換票之憑證，故原告所提本件訴訟顯然毫無理由。
㈣又查「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示
而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示」，係為最高法院六十二年台上字第三一六號判例意旨；茲系爭抵押設定乃在擔保原告甲○○向蘇彩卿及被告借款之清償，而蘇彩卿對原告甲○○之債權信託移轉被告一併處理，設定抵押時並經被告及原告甲○○之同意辦理，縱然當時原告為非真意之表示，依上開判例意旨，亦與通謀虛偽意思表示不同，原告自不能主張「通謀虛偽意思表示」而請求塗銷登記。
㈤末查，「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此
而受影響」乃為民法第八百六十七條之明文規定；茲系爭花蓮市○○段一七三五、一七三五之二地號土地及花蓮市○○段○○○○○號土地雖分別移轉予原告丙○○、乙○○二人之名義，即渠二人雖為系爭土地之現所有權人，但依上開規定對系爭抵押權不受影響，渠二人亦無訴請被告塗銷登記之正當權源，故原告丙○○、乙○○二人對被告提起本件訴訟，亦屬毫無理由。
㈥原告甲○○向蘇彩卿及被告借款，雙方於民國八十七、八年間結算本息時，由於
告甲○○簽發民國八十九年九月至十月期之支票六張共八百二十萬元，交付被告及蘇彩卿作為屆期清償之用，嗣因到期前原告甲○○無法如期清償，而要求延期還款，請求被告及蘇彩卿能在其辦理繼承遺產並處分得款時再行歸還，原告甲○○並同意在變賣繼承財產前先將系爭土地辦抵押登記予被告作為擔保，於辦理抵押設定時（即民國九十年九月間）因無法預期何時能處分繼承財產還款，除簽發受款人為蘇彩卿及被告丁○○（未記載發票日及到期日）之面額一千萬元及五百萬元之本票兩張交付作為擔保外，該兩張本票係由原告親自簽名，後交代書江永輝於設定抵押權登記後，親自交付蘇彩卿，有代書江永輝結證在卷，如原告甲○○未有欠款，何以願簽發本票交付作為擔保？其後結算時，原告甲○○復按月息三分計算併入上開六張票據金額內，總計另簽發九十年十一月二十九日之支票新台幣一千二百萬元作為債權憑證。
㈦就原告所為訴之追加部分，被告不予同意。按「訴狀送達後，原告不得將原訴變
更或追加他訴」，「訴之變更或追加如新訴專屬他法院管轄或不得行同種之訴訟程序者，不得為之」，係為民事訴訟法第二百五十五條及第二百五十七條之規定，本案原告於九十一年一月十八日在鈞院所提民事聲明暨準備書狀追加後訴之聲明一、請求「確認被告執有原告甲○○簽發，付款銀行為彰化商業銀行北三重埔分行，發票日期九十年十一月二十九日，票號ｃｒ0000000，票面金額一千二百萬元之支票債權不存在」部分，乃為原起訴狀所無，故被告不同意其追加，況且，原告起訴狀主張之訴訟標的乃為「通謀虛偽意思表示」而無效之法律關係，屬於「形同之訴」，其請求塗銷抵押權登記之訴訟，依民事訴訟法第十條之規定屬「專屬管轄」之範圍，此就追加確認支票債權不存在之訴訟屬於「確認之訴」並依民事訴訟法第十三條規定屬「票據付款地之法院管轄」者，顯然不同，被告自難同意其追加。
（三）證據：提出被告與原告雙人同到巴里島旅遊照片影本一份、台北區中小企業銀行及台北國際商業銀行匯款水單影本數份、原告甲○○簽發民國八十九年九月至十月期支票六張影本各乙份、系爭土地申請辦理抵押設定登記之文件及登記後之土地登記簿謄本各乙份、原告甲○○所簽發九十年十一月二十九日支票及退票理由單影本各乙份、蘇彩卿入出國日期證明書影本乙份、台中土地設定抵押登記文件影本一份。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴」固為民事訴訟法第二百五十五條第一項前段所明定，惟同條項但書第二款「請求之基礎事實同一者」尚有例外得准許追加訴訟之規定，本件訴訟所爭執之塗銷抵押權所涉及之擔保債權即與原告所追加之支票債權係基於同一基礎事實而生。又「訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或不得行同種之訴訟程序者，不得為之」固為同法第二百五十七條所明定，惟原告所追加之新訴並非專他法院管轄之事件，亦不因訴訟之種類屬「形成之訴」或「確認之訴」而需行不同種之訴訟程序，是被告就原告所為訴之追加之抗辯，難認有理由，基於訴訟程序經濟之考量，本院自得准許原告為前開訴之追加，合先敘明。
二、本件原告主張：原告甲○○與被告間於民國（下同）九十年九月間，就坐落花蓮市○○段○○○○○號、民勤段一七三五地號、一七三五之二地號、國風段一四五三地號及一四五八地號（下稱系爭土地）所設定之最高限額抵押權契約及登記，係基於通謀虛偽意思表示，應屬無效，實際上原告並未積欠被告任何借款等債務，兩造間將來亦不可能再發生債權；就被告所執有發票人為原告甲○○，付款銀行為彰化商業銀行北三重埔分行，發票日為九十年十一月二十九日，票號ＣＲ0000000，票面金額一千二百萬元之支票（下稱系爭支票）而言，其上並無原因債權存在，爰請求判決如訴之聲明所示等語。被告則以：原告甲○○前曾向被告及蘇彩卿借得多筆款項，其間原告甲○○亦簽發多紙票據供作擔保及憑證，票據到期後並經多次換票，系爭支票即為雙方就借款金額結算後由原告甲○○所簽發，確有原因債權存在，原告甲○○為提供前開借款之擔保，尚提供系爭土地設定抵押權予被告，實無通謀虛偽意思表示可言，縱使原告甲○○之真意有所保留，亦未能因其片面之虛偽意思表示而影響上開抵押權之成立，是原告本件訴訟洵無理由，爰請求駁回原告之訴等語置辯。
三、票據債務人，以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，仍非法所不許，此觀票據法第十三條之規定即可明瞭（二七年滬上九七號判例可資參照）；票據債務人得以自己與發票人或執票人之前手間所存人的抗辯之事由對抗執票人（六七年台上一八六二號判例可資參照）。本件原告主張甲○○確為系爭支票之發票人，但其簽發予被告並無原因關係債權存在，故原告請求確認系爭支票之債權不存在之訴，即為適格之當事人。惟被告就此項主張則予以否認，並辯稱簽發系爭支票之原因債權即為甲○○與被告間所成立之消費借款契約，是被告對此項有利於己之「消費借貸契約存在」事實自負有舉證責任。被告雖提出被告與甲○○二人同到巴里島旅遊照片影本一份、台北區中小企業銀行及台北國際商業銀行匯款水單影本數份、甲○○簽發之八十九年九月至十月期支票六張影本各乙份、原告甲○○所簽發九十年十一月二十九日支票及退票理由單影本各乙份等證據為憑，惟該匯款水單中固有十二張之受款人為黃日宜，但其上記載之匯款人並非完為本件被告或被告之妹蘇彩卿，且縱使該等款項確為本件被告所提出，亦不能憑此即遽論該款項之提出係基於甲○○與被告間所成立之消費借貸契約，而非其他之原因事實，是該部分匯款水單之證明力仍屬有疑，至上開其他部分之證據，其上亦無關於甲○○及被告間所為借款合意之記載及徵憑，更難採信。被告既未能證明系爭支票之原因債權確實存在，本院自難僅憑其未附可資徵憑之證據之陳述，而遽為對其有利之判斷，故原告請求判決確認系爭支票債權不存在，洵屬有據，應予肯認。
四、原告主張甲○○於九十年九月間就系爭土地設定抵押權所需之土地登記申請書等文件之「甲○○」印文確為真正，惟該抵押權設定契約係基於雙方當事人通謀虛偽之意思表示等情，被告則否認係基於通謀虛偽意思表示，並辯稱該抵押權之設定為有效，是原告就該「通謀虛偽意思表示」屬變態事實、法律關係之一般要件欠缺及有利於己之事實，自應負舉證責任。原告雖提出遺產稅繳清證明書影本、系爭土地之土地登記謄本、設定登記申請書及設定契約書影本、位於三重市之不動產買賣契約書影本、該三重市之土地暨房屋登記簿及謄本、錄音帶一捲、該錄音帶譯本及票頭存根影本等為憑，並偕證人江永輝到庭作證，惟上揭各該證據僅得證明甲○○就其所繼承之系爭土地已繳納遺產稅、原告三人為系爭土地之所有權人及被告為系爭土地之抵押權人、系爭土地抵押權設定之申請依據、與本件訟爭事實無關之不動產買賣、與本件無關之不動產登記情形及票據開出後所為之片面記錄，均不得證明甲○○或被告就抵押權設定契約所需合意之意思表示，有通謀虛偽之情形。至原告所提出之前開錄音帶譯本及錄音帶一捲，其上僅有未能明確顯示談話時間及仍堪值疑是否為蘇彩卿之聲音：「你去跟那個男人說，全世界都知道假設定啦這樣就好了」等談話紀錄，縱認該段話確係蘇彩卿所說，但談話內容並未特定指出何土地及何種設定，亦不足以推論為系爭抵押權設定時，雙方當事人之主觀狀態具有通謀虛偽之認識。另至證人江永輝即為系爭抵押權登記辦理申請事宜之代書於九十一年一月十八日本件進行言詞辯論中所為證述，均係甲○○同意辦理系爭抵押權登記等不利於原告之陳述，顯不足作為原告主張「通謀虛偽意思表示存在」之憑藉。綜上，實難認本件原告就其所主張之系爭抵押權契約具有「通謀虛偽意思表示」之權利障礙事由存在，已為適切之證明。
五、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院六六年台上字第一○九七號判例可資參照）。承前段所述，對於甲○○與被告間就系爭土地所合意設定登記之最高限額抵押權，既未能否認定其效力，揆諸上開判例說明，縱使為債權人之被告現尚不能舉證證明其具有對甲○○之債權存在，但該最高限額抵押權仍可擔保將來可能發生之債權，自不可逕予否認該抵押權之存在。原告雖陳稱兩造將來確定不再有債權之發生，但並未提出相當之證據以明之，本院即難以遽信，亦未能認本件原告所述情節，與其所引用之最高法院八十年台上字第四六○號裁判：「查最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內，所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平原則」等意旨相同。從而，原告以就系爭土地為標的所設定之最高限額抵押權不存在為由，請求被告塗銷該抵押權登記，即無理由。
六、綜上所述，被告因未能證明系爭支票債權之原因債權存在，原告請求確認系爭支票債權不存在之訴，為有理由，應予准許。惟原告未能證明系爭最高限額抵押權之訂定係基於通謀虛偽意思表示，復不能證明該最高限額抵押權將來確不再發生債權，其請求塗銷系爭抵押權登記之訴，為無理由，應予駁回。
七、本判決事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法就本件判決之結果均無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十九 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 郝燮戈右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 高明正中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日