臺灣花蓮地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一二號
上 訴 人 丙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年四月四日本院花蓮簡易庭九十年度花簡字第三九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決「確認被上訴人於鍾麗美所有門牌號碼花蓮市○○○街○號之房屋在新台幣伍拾萬元及自民國九十年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內有法定抵押權」及「確認前開法定抵押權就台灣花蓮地方法院八十九年度執字第一一一三號強制執行事件之執行標的即右開房屋，對於上訴人丙○○成立於民國八十七年一月六日之第二順位抵押權有優先受償權」部分，及訴訟費用負擔均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決不利於上訴人之部分請求廢棄，廢棄部分並請求駁回被上訴人在原審之訴訟。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：被上訴人於原審所提出之公證書及所附之契約書，應係其雙方通謀虛偽意思表示所致。且被上訴人就該契約書之內容亦未能舉證以明之，參諸最高法院六一年台上字第一三二六號判例意旨，法定抵押權自不能僅憑雙方之約定而成立。此外，被上訴人於原審主張該承攬債權額為六十萬元，但於執行程序中所為之鑑價則為新台幣（下同）七十五萬四千九百二十元，原判決就此並未查明；又被上訴人既已與債務人就系爭建物簽定租約，並由房租抵充利息，為何其仍主張遲延利息之計算？再者，揆諸被上訴人於原審所提出之測量成果圖，其上所記載之日期為七十五年四月二十二日，與其所主張之八十六年間所發生之承攬債權並不一致，該證據之證明力顯有疑問。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人雖主張系爭承攬契約有通謀虛偽意思表示，但其始終未能舉證以實其說，自不足採。至於上訴人質疑被上訴人於原審所提出之測量成果圖部分，被上訴人可再提出資料以為說明。
三、證據：除援用原審之立證方法，並偕同證人翁林煥到庭作證。理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：其於民國八十六年十二月間承攬整修案外人乙○○所有、門牌號碼花蓮市○○○街○號之房屋（下稱系爭房屋），約定工程款為六十萬元，然乙○○僅給付十萬元，尚積欠五十萬元未償，被上訴人與乙○○並於八十九年二月一日於鈞院公證處就上開債權債務契約公證在案，乙○○已於八十八年七月間將系爭房屋贈與鍾麗美。依修正前民法第五百十三條規定，被上訴人自得對系爭房屋主張法定抵押權。再者，系爭房屋現經鈞院以八十九年度執字第一一一三號強制執行事件進行查封拍賣程序，經鈞院就系爭房屋前庭之新建車庫及屋後拓寬工程進行鑑價，確認該承攬工程部分增加價值為七十五萬四千九百二十元，可見被上訴人確有該承攬債權無疑。爰依修正前民法第五百十三條規定請求：㈠確認被上訴人於鍾麗美所有系爭房屋在五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內有法定抵押權，㈡確認右項法定抵押權就鈞院上開強制執行事件之執行標的，對於台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）成立於七十五年五月二十九日之第一順位抵押權，及上訴人丙○○成立於八十七年一月六日之第二順位抵押權有優先受償權。上訴人於原審則以：被上訴人不能證明系爭房屋加蓋部分為其所為，縱認該法定抵押權存在，惟其受償順序應後於上訴人始公平，爰請求駁回被上訴人之訴訟等語置辯。
二、上訴人於本件上訴復執前詞以為上訴理由，被上訴人則以上開辯解請求駁回本件上訴，是本件之爭點乃在於：㈠被上訴人於原審所提出之公證書及所附之契約書，是否基於通謀虛偽意思表示所為？㈡被上訴人就系爭建物所主張之法定抵押權是否存在？經查：㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四八台上字第二九號判例）。又虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第八十七條第二項，固定有明文。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院八五年台上字第二一一四號判決）。上訴人主張前開公證書及所附之契約書係基於通謀虛偽意思表示所致，業為被上訴人所否認。揆諸上開最高法院之判例及裁判意旨，本件上訴人就其所為此部分主張，自負有舉證之責任，然上訴人就此並未能提出證據以明之，是本院就其所為系爭承攬契約及債權係基於通謀虛偽意思表示而無效之主張，即難予以採信。㈡按民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院六一年台上字第一三二六號判例可資參照）。是以，該法定抵押權之成立不能僅以雙方之約定，尚須由主張該法定抵押權存在之人證明確有進行承攬之工作而足當之。本件被上訴人於原審固提出系爭建物登記簿謄本、公證書、債權債務契約各一件為證，然此僅足推定該當事人間曾為承攬契約之合意，但尚不足以推定嗣後確有進行該承攬契約內所約定之工作。被上訴人於本件上訴準備程序中固又偕證人翁林煥到庭，欲證明系爭房屋增建部分係由被上訴人僱工興建之事實，惟其僅證稱：事過那麼多年，確實地點記得不清楚，只記得甲○○在八十六年十二月底找我在花蓮市作工程，我是作房屋後面鋼筋水泥結構增建工程一到三樓，還有前門部分搭建，一樓是前門庭院加蓋車庫，至於車庫的前門是用什麼材質我不記得，當初包商就是甲○○，他找我作模板工程部分，至於加蓋的部分業主是誰我就不知道．．等語，其就所興建房屋之確實地點既未能陳明，自不足率以推斷證人所稱之興建工程即為被上訴人所主張發生於系爭建物之工程。此外，被上訴人即未能再提出其他證據。從而，本院仍未能肯定前開由被上訴人所主張之法定抵押權存在，而文書之證據力，有形式上證據力與實質證據力之分，前者係指真正之文書，即文書係由名義人作成而言，後者則為文書所記載之內容，有證明力應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據；必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言，才可以評價其證據力，而其實質證據力之評價由法院依辯論而為判斷。原判決僅以前開公證書及債權債務契約即推論法定抵押權存在，就是僅憑形式上證據力推定實質之證據力，容有違誤。上訴人執此所為上訴，即為有理由，爰就原判決經上訴部分予以廢棄，並認定該經廢棄部分應駁回被上訴人於原審之訴訟。
三、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均不影響本件判決之結果，爰不一一贅述，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B審判長法官 陳心弘~B法 官 林碧玲~B法 官 郝燮戈右正本証明與原本無異。
~B法院書記官 高明正中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日