臺灣花蓮地方法院民事判決 九十一年度訴字第三一三號
原 告 丙○○
丁○○兼訴訟代理人 戊○○被 告 乙○○訴訟代理人 甲○○複 代理人 廖學忠律師右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖甲１、甲２、甲３、甲４、甲５所示之建物拆除，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾肆萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲明駁回。
事實及理由
一、程序事項：原告於訴狀送達後，追加被告應給付六十萬元與原告，惟因請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，自得准許，合先敘明。
二、原告主張：被告於民國七十三年七月五日與原告之先母即被繼承人鍾林阿對簽訂合建契約，先母鍾林阿對提供自己所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地一筆，與被告合作興建房屋，惟因被告無法請領建照及其資金問題，以致遲遲無法完工。原告於八十八年二月十九日，代理先母鍾林阿對前往花蓮與被告商討擬終止契約，獲被告當場承諾，若於八十八年七月四日前，猶未能完工，則契約無條件終止，並願拆除地上建物，將系爭土地返還，先母並去函確認該契約已終止，惟迄今已逾三年，先母亦已逝世，現系爭土地由原告共同繼承，被告迄今仍未拆除地上建物，將土地返還，故主張於八十八年七月四日已解除本件合建契約，契約終止及解除後，被告仍占用系爭該土地即屬無權占有，且未將地上建物拆除，因而本於所有權之行使，訴請排除被告之侵害，被告應將系爭土地上建物拆除，且將土地返還原告。並聲明：㈠被告應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖甲１、甲２、甲３、甲４、甲５所示之建物拆除，返還該土地與原告；㈡願供擔保，請准宣告假執行。又甲○○在本件契約之前，曾與原告之先母就系爭土地簽立買賣契約，然因所交付之支票均遭退票，原告之先母乃對甲○○為解除契約之意思表示，嗣經甲○○介紹，原告之先母復與被告簽訂本件合建契約，故甲○○係依買賣契約交付六十萬元，與本件合建契約無關，而依本件合建契約第四條之規定，被告應給付保證金六十萬元予原告之先母，被告迄未給付，原告之先母自無從依約交付分割資料，爰依合建契約第七條約定，請求被告給付違約金新台幣（下同）六十萬元，並追加訴之聲明：被告應給付原告六十萬元及自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告雖於七十三年七月五日，與原告之母鍾林阿對就系爭土地簽訂合建契約，然被告於訂約時已依約合建契約第四條規定，由甲○○代為支付保證金六十萬元予原告之母，原告之母即應辦理土地分割，並依建築法第三十條規定提供土地使用同意書予被告請領建築執照，被告依同法第二十五條規定始能建造房屋，又依合建契約第六條規定，土地分割係由原告之母提供一切所需資料，詎原告之母竟未提供資料給被告分割土地，更未提供土地使用同意書給被告向花蓮縣政府請領建築執照，致使被告於七十四年十一月十四日前，雖已完成結構體，但無從申請建照，故乃原告之母已違約在先，而被告並未違約，其竟欲終止契約，當然與法不合，不生終止之效力。若原告欲終止合建契約，應先賠償被告損害，返還被告已付保證金六十萬元，否則被告不同意合意終止契約。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，並願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告與原告之母曾簽訂本件合建契約，原告之母已過世，系爭土地由原告共同
繼承，而系爭土地上仍存有被告依合建契約所建築之建物，迄未拆除，且系爭建築物迄今尚未領取建築執照。
㈡甲○○曾支付六十萬元予原告之母。
五、得心證之理由：⒈本件兩造所爭執之處，應在於①何人違約？原告可否終止或解除本件合建契約
？②被告有無依合建契約第四條之規定，給付保證金六十萬元與原告之母？⒉原告主張之事實，業據其提出合建契約書（見本院卷第九頁）、八十八年二月
二十二日之存證信函（見本院卷第十一頁）、土地登記謄本（見本院卷第二十一頁）為證。然被告抗辯：被告業由甲○○代為支付保證金六十萬元予原告之先母鍾林阿對，並未違約，原告也曾以存證信函陳稱已拿到此部分保證金額等語，並提出甲○○與鍾林阿對簽立之買賣契約書、拋棄書、鍾林阿對於八十二年七月九日所寄之存證信函、原告於九十一年七月十九日所寄之存證信函為證。原告則陳稱：此六十萬元係甲○○依之前與原告之先母所簽訂之買賣契約，而交付之價金，非本件合建契約所規定被告應給付與原告之先母的保證金，原告所寄之存證信函係委託朋友所寫，內容有誤等語。惟觀之上開買賣契約書、拋棄書及鍾林阿對所寄之存證信函可知，甲○○係於七十二年七月十七日與鍾林阿對就系爭土地簽立買賣契約，惟因所給付第一期款六十萬元之支票無法兌現，乃於七十三年五月五月十八日簽立拋棄書，同意將上開買賣契約書作廢，並拋棄系爭土地上之地上物，而鍾林阿對於八十二年七月九日寄予甲○○之存證信函則載明：甲○○向其購買系爭土地所交付之支票無法兌現後，甲○○交付六十萬元作為保證金，其乃同意續蓋。由甲○○之拋棄書載明第一期買賣價金六十萬元均未兌現，而同意拋棄買賣契約可知，甲○○後來所支付之六十萬元即不可能為買賣價金，而應係代被告所給付本件合建契約所載之六十萬元保證金無訛。又原告自承因未收受保證金，故未提供分割資料與被告（見本院卷第一二八頁），且依卷附土地登記簿謄本，確未記載系爭土地曾經分割，故被告主張其給付六十萬元保證金後，原告之先母違約未依合建契約第四條規定，將土地分割等語，應為真實。原告之先母既已領取保證金六十萬元，則原告主張被告應給付六十萬元部分，為無理由，應予駁回。
⒊按契約之一方違約時，他方得解除或終止契約，此項解除權及終止權之行使固
屬於他方，惟在他方解除或終止契約前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍應依債務之本旨履行其債務，如他方亦因其違約而發生解除或終止契約之原因者，契約之一方亦得據以解除或終止契約，不因契約之一方曾經違約，即謂其不得行使此契約解除權或終止權（參見最高法院八十五年度台上字第一四一六號判決）。是原告之先母雖違約在先，然被告迄今未依約建築房屋，而僅完成主體結構，就房屋之門扇、磁磚、外牆等細部工程均未完成，且所完成之主體結構物現已成為廢棄、污穢之建物等情，業據本院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見本院卷第八十至八十八頁）。雖本件合建契約未規定被告完工時間，但依合約第九條規定：「本約若有未盡事宜，依照有關法令及一般社會慣例處理」，則依一般社會慣例，被告應依正常施工期間完成，而非自簽約迄八十八年二月二十二日鍾林阿對寄存證信函與被告之時，已達十四餘年之久，而仍尚未完工，足見被告未依社會慣例完工，亦違約在後，原告之先母自得終止契約，故原告之先母以八十八年二月二十二日之存證信函通知被告，表示至八十八年七月四日仍未完工，則自動終止合建契約，自屬有據，因此原告主張系爭契約已終止，為有理由。又按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態；契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者效力不同，系爭合建契約既經原告之先母以存證信函行使終止權而終止，則系爭合建契約即歸於消滅，原告自無從於本件訴訟進行中主張解除契（參見最高法院八十一年度台上字第一二０一號判決）。
六、從而，原告依民法第七百六十七條之規定，請求被告將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖甲１、甲２、甲３、甲４、甲５所示之建物拆除，返還該土地與原告為有理由，應予准許，逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行聲請已失所附麗，自應駁回。
八、本件論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，爰無庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 李世華右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）~B法院書記官 陳賜福中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日