臺灣花蓮地方法院民事判決 九十二年度重訴字第二九號
原 告 乙○○訴訟代理人 許峻銘律師被 告 丁○○訴訟代理人 戊○○被 告 丙○○訴訟代理人 甲○○複代理人 陳益盛律師
孫瑜凰律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文確認被告丁○○對於花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號，地目「原」，面積四九五、五四三點九五平方公尺土地，經花蓮縣鳳林地政事務所九十年鳳地一字第○二五九○○號收文，登記次序一─十七，權利價值本金最高限額新台幣五千四百萬元，債權範圍百分之四十，存續期間不定期之抵押權及所擔保之債權不存在。
被告丁○○應將前項抵押權登記辦理塗銷回復登記為被告丙○○名義（鳳林地政事務所○八九鳳地一字第○四四七○○號收件，登記次序一─八號）後，被告丙○○再將上開抵押權登記塗銷回復登記為原告名義（鳳林地政事務所○八一鳳地一字第○○二二八五號收件，登記次序一─一號）。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（壹）起訴之事實及理由：
(１)緣坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前為萬里橋段一○四─三四地號），為訴外人泰和水泥工業股份有限公司（下稱泰和水泥公司）所有，於民國（下同）八十一年間，泰和水泥公司提供該地以為擔保，向原告借款新台幣（下同）七千五百萬元，並將其中二千七百萬元設定第一順位抵押權登記予原告（鳳林地政事務所八一鳳地一字第○○二二八五號收件，登記次序一─一債權額五千四百萬元，原告占百分之五十），其餘債權則設定登記為第二、三順位抵押權。迨至八十九年十月十三日，原告為向被告丙○○擔保借款，為恐丙○○不依限交付借款，乃先將上開第一順位抵押權，其中百分之四十辦理讓與登記予丙○○（鳳林地政事務所八十九年鳳地一字第○四四七○○號收件登記次序一─八），之後因被告丙○○未依約支付借款，借貸關係不生效，原告遂未將原抵押債權一併讓與。詎丙○○不但迄未將借款交付，且反於九十年七月廿三日，將上開抵押權辦理讓與登記予被告丁○○（同上九十鳳地一字第○二五九○○號收件，登記次序一─十七）。按民法第八百七十條規定「抵押權不得由債權分離而為讓與丶丶」，此之債權係指該抵押權所擔保之實質債權而言。本件原告將系爭抵押權讓與被告丙○○，於移轉內容雖記載：「移轉前抵押權利人乙○○債權範圍45％，移轉後債權範圍5％，丙○○債權範圍40％」，但此僅係抵押權讓與登記之形式記載，旨在公示抵押權讓與登記之權利範圍，究與擔保債權有無隨同讓與無關。蓋債權讓與之條件，依民法第二九六條及第二九七條規定，讓與人應將證明文件交付受讓人，並將讓與之旨通知債務人對於債務人始生效力。但觀諸本件原告將系爭抵押權讓與丙○○部分，不但未將證明文件、債權憑證（即債務人泰和水泥公司簽發之柒仟伍佰萬元本票），交付受讓人即被告丙○○，且通知債務人之內容，亦僅記載抵押權讓與之旨，並無隻字片語提及抵押權所擔保之債權一併讓與之旨，由此足證，原告並未將系爭抵押權隨同所擔保之債權一併讓與丙○○，因此違反民法第八百七十條之規定，致使該抵押權之讓與登記不生效力，其理甚明。
(２)被告丙○○將系爭抵押權讓與被告丁○○，因丙○○始終未取得系爭抵押權所擔保之債權，故而其自無擔保債權可資讓與，此觀諸被告丁○○自承丙○○向伊借款二千萬元（被告尚未舉證借款之事實，且所提證之本票強制執行裁定，其聲請債權人載為案外人謝金桂，益證其債權不存在），因此將系爭抵押權讓與被告，準此而言，被告之主張即令不虛，亦僅丙○○將系爭抵押權之讓與，作為借款之變相擔保而已，實際上與土地登記簿上所載，系爭抵押權所擔保之債權為泰和水泥公司之債務迥異，在在足見丙○○僅將系爭抵押權辦理讓與登記予被告，丁○○亦未隨同將所擔保之債權讓與，是被告丙○○與被告丁○○間，上述系爭抵押權讓與登記之物權的法律行為，顯違反民法第八七○條之強制規定而無效。何況，被告丙○○將系爭抵押權讓與被告丁○○復未踐行依民法第二九六條及第二九七條規定將證明文件（原債權憑證）交付被告丁○○，復未將債權讓與之旨通知債務人泰和水泥公司，縱訴訟繫屬中被告丁○○逕行通知債務人泰和水泥公司，但無交付債權證明文件不生效力，益證本件系爭抵押權之讓與，不論是前階段之債權行為（債權讓與）抑或後階段之物權行為（抵押權讓與登記），均不生效力。
(３)又被告丙○○主張原告簽發五百五十萬元之支票，及同額之本票向伊及其兄陳智燦借貸共一千一百萬元，原告始將系爭抵押權讓與登記予伊，被告丁○○則主張丙○○簽發二千萬元之支票向伊借款二千萬元，始將系爭抵押權讓與登記予伊。按消費借貸之成立以金錢之交付為生效要件，被告丙○○、丁○○應分別就其交付借款一千一百萬元予原告，及交付二千萬元予丙○○之事實負舉證責任（原告堅決否認），否則借貸關係之債權行為均不成立，則渠等受讓系爭抵押權顯係無法律上之原因而受利益，係屬不當得利。又借款之交付方法不外為票據交付、銀行轉帳、現金交付等。上揭一千一百萬元及二千萬元數目頗鉅，衡情不太可能以現金交付，如係票據交付兌領或以銀行轉帳方式交付，則舉證甚易，即使以現金交付，亦可提供資金來源證明資為佐證；關於此部分，被告既不能為舉證，即難認為被告丙○○與原告間及被告丙○○與丁○○間有借貸關係存在。再觀諸陳智燦集團自八十八年起即虛設行號，以老鼠會傳銷方式，違法吸金三十八億多元潛逃，丙○○諒亦因案牽連潛逃出境，益證被告丙○○未交付借款予原告，證之被告丙○○所主張之借貸關係之貸與人除其本人外，尚有其兄陳智燦，但究竟各持分多少債權？未據提證說明，已資疑竇，而所指債權憑證即各五百五十萬元之支票及本票，復不為渠等所執有，此徵諸鈞院九十一年促字第一五四二號支付命令及聲請狀之請求原因事實，記載債務人乙○○簽發五百五十萬元支票，向債權人（指甲○○）調現週轉並將支票交付債權人收受云云，此與被告丙○○主張原告簽發上開票據向伊借款之說互相矛盾。另九十二年度票字第九三九號本票准許強制執行裁定所載債權人亦非被告丙○○、陳智燦兄弟，被告丙○○何以未執有上開票據？亦未說明其理由，足證丙○○兄弟與原告間之借貸關係不成立。另被告丁○○亦未執有丙○○之票據，此復有其提呈之案外人謝金桂本票准許強制執行裁定在卷足考，是被告丁○○主張伊借款二千萬元予丙○○，亦不足信。再者，本件土地登記簿登記抵押權讓與之債權金額為二千一百六十萬元（5400萬元×40% = 2160萬元），但被告丙○○主張為一千一百萬元，被告丁○○主張為二千萬元，均互不相符，益見被告之主張悉不實在。綜上以觀，被告丙○○對原告及被告丁○○對被告丙○○之借貸關係均不存在，已詳如前述，而丙○○主張因借貸金錢予原告，原告始將系爭抵押權讓與登記與伊。被告丁○○亦主張伊借款二千萬元予丙○○，丙○○始將系爭抵押權讓與登記予伊，足見系爭抵押權讓與登記之目的為金錢之借貸，金錢借貸關係既不成立，則渠等受讓之系爭抵押權登記因而受利益，顯然欠缺法律上之原因，即屬不當得利。從而原告除得依前述系爭抵押權之讓與違反民法第八百七十條之規定請求外，亦得基於不當得利之法則，代位被告丙○○請求被告丁○○塗銷系爭抵押權登記（返還利益）後，再基於受損害之人依不當得利之法則，請求被告丙○○塗銷系爭抵押權之讓與登記，返還利益予原告。
（貳）對於被告主張之爭執及其理由：
(１)關於被告丁○○主張善意第三人及物權行為之無因性部分：本件被告雖主張伊係善意第三人，依土地法第四十三條規定登記有絕對之效力，基於交易安全原則，因信賴登記所為之登記應受保護。又以物權行為之無因性，主張系爭抵押權之讓與登記不受影響及原告之抵押權讓登記已將讓與範圍載明云云。唯按所謂登記有絕對之效力，原為交易安全而設，於當事人間，則於有法定原因得為撤銷或為無效或生其他效力時，仍非不得依實體法之規定使其得請求回復原狀，否則有時反為保護詐偽之人，於理殊有未當。茲再說明如左：
⑴被告非善意之第三人，被告丙○○、丁○○二人於受讓系爭抵押權時，明知
土地登記簿所載債務人仍泰和水泥公司，自應知所要求讓與人原告及丙○○須將其對泰和水泥公司之債權一併讓與，乃不此之為，甘冒其所為抵押權讓與之登記違反強制規定而無效之危險，其登記顯有惡意，應不受上開法條之保護（最高法院四四台上八二八號判例及五五台上四四九號、六一台再五六號判決參照）。又丙○○主張因貸與金錢一千一百萬元予原告，原告始將系爭抵押權讓與登記予伊，被告丁○○主張因貸予金錢二千萬元予丙○○，丙○○始將系爭抵押權讓與登記予伊，但實際上前述借貸關係均不存在，已詳如前述，則渠等由原告受讓系爭抵押權登記因而受益，均明知欠缺法律上之原因，其非善意第三人，至無庸疑。
⑵再者第三人因信賴登記而取得房地權利時，真正權利人故不得對之主張其權
利（前手之登記瑕疵，固不影響後手信賴登記之效力，但須以後手之新登記有效並無瑕疵為前提，若後手之新登記本身基本上即具有無效之原因而不具效力，應無土地法第四十三條之適用），尤以登記名義人並非此種第三人，而登記原因為無效或得撤銷者，真正權利人仍非不得對之提起確認之訴，主張其權利之存在（參見最高法院五六台上一八○七號判決）。況本件被告受讓系爭抵押權既有無效之原因有如上述，又欠缺法律上之原因而受利益，自屬不當得利，則原告基於真正權利人及受損人之地位，自有請求確認之訴及返還利益之訴權存在，觀諸司法院第一九一九號及一九五六號解釋甚明。⑶又被告復以物權行為之無因性，主張系爭抵押權之讓與登記不受影響云云，唯查：
物權行為之無因性理論的適用，以物權行為本身為有效成立為前提，如果物權行為本身不成立，不生效力，被撤銷或無效，則根本不發生無因的問題，同理，土地法第四十三條善意第三人因信賴登記所為之權利登記應受保護之理論的適用，亦須以第三人本身之登記有效成立為前提，如果第三人本身之登記不生效力，被撤銷或無效，則根本不發生信賴登記的問題。本件被告受讓系爭抵押權之登記既因違反民法第八七○條之規定而無效，以及具有不當得利之適用，已如上述，揆諸上揭說明，自無物權行為之無因性理論的適用以及土地法第四十三條之適用，被告此項抗辯顯不足採。
(２)次按被告丙○○另主張債務人得以其對第三人之債權，依債權讓與之方式為債權人設定質權，倘該債權係附有抵押權之擔保者，該抵押權亦得隨同其所擔保之債權出質，而為符合不動產之公示制度，即應將該抵押權移轉登記予質權人乙節：抵押權與質權，法律上不盡相同，民法各設有專章。雖以抵押權為債權人設定質權，為法理所許，但須雙方有質權設定之書面，如債權有證書者並應交付證書於債權人，民法第九百零四條定有明文，且土地登記簿上記載權利之種類應載為質權，權利標的應載為抵押權，登記原因應載為設定（參見前司法行政部（四二）台公參字第八七八號函令）。本件系爭抵押權之讓與登記，不但無質權之設定書面，且原告復未將原債權證書（原債務人泰和水泥公司簽發之支票）交付，土地登記簿其權利種類載為抵押權，權利標的載為所有權，登記原因載為抵押權讓與，顯與質權之設定不合，被告主張為權利質權之設定，顯有誤會。
(３)至於被告丙○○另主張本件抵押權之讓與為讓與擔保云云，唯所謂讓與擔保（俗稱信託的讓與擔保），係指債務人為擔保其債務，將所有權或對第三人之債權移轉與其債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權或對第三人之債權之信託行為（參見最高法院七十一年台上字第二九三四號民事判決），固為法律所許，但此項讓與擔保，須雙方出於真正之效果意思表示，其內容應以信託契約決之，並須有移轉權利來擔保債務之真實合意，始克相當。本件原告與被告丙○○間就系爭抵押權讓與行為，固訂有他項權利移轉契約書，但觀之該契約書之內容，僅屬於單純之抵押權讓與，並無信託行為之效果意思，與信託的讓與擔保有別。遑論被告既主張本件抵押權之讓與登記，係以金錢借貸之擔保為目的，而兩造間之金錢借貸法律關係，因被告迄未交付借款而不成立有如前述，致使系爭抵押權之讓與登記欠缺法律上之原因而成為不當得利，則系爭抵押權之讓與登記，不論得否，視為質權或信託的讓與擔保，亦均因欠缺法律上之原因而受利益，成為不當得利，原告依然得依不當得利之法則行使權利。從而被告上述抗辯，仍不能對抗原告不當得利之返還利益請求權，其理甚明。
（參）結論：綜上所述，被告之抗辯，無足採信，其既始終未取得系爭抵押所擔保之債權，對於系爭抵押債權顯不存在，又因未交付借款，使系爭抵押權之讓與登記，欠缺法律上之原因而受利益，成為不當得利。但土地登記簿上竟仍登記被告擁有系爭抵押權，更進而實行抵押權，顯已侵害真正權利人之債務人泰和水泥公司及債權人即原告權益，泰和水泥公司及原告均有即受確認判決之法律上利益存在。從而原告不論基於債務人泰和水泥公司及丙○○怠於行使權利之事實（前經原告通知抵押讓與及土地登記簿登記多年迄未行使權利之事實，足以證明泰和水泥公司及丙○○怠於行使權利）及原抵押權人之地位所衍生之代位權，或自身債權受損害之事實，依民法第八七○條之真正權利人地位或基於不當得利之受損害人之地位，均得提起本訴。
三、證據：提出被告於本院九十一年度執字第五八九七號參與分配狀所附之土地登記申請書、土地異動清冊、他項權利移轉契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、泰和公司簽發面額七千五百萬元之本票、原告於八十九年十月二十六日通知泰和公司之存證信函（以上均為影本）各一件為證。
乙、被告丁○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
(１)被告丁○○對丙○○之債權確屬存在，有台灣台北地方法院九十一年票字第一五四七○號確定裁定可稽。而該本票裁定係被告丁○○委任訴外人謝金桂取款，因此聲請本票裁定狀之記載「緣聲請人執有相對人丙○○於民國九十年七月十九日所簽發之本票乙紙，票號：TS248643，到期日：民國九十一年元月廿五日，票面金額計貳仟萬元整」，對照原告提出之原證一第六頁本票影本，即知是同一紙本票。
(２)被告丙○○對原告之債權確屬存在：（一）被告丙○○對原告之借款債權，有丙○○於九十二年十月廿七日提出之答辯（一）狀被證一支票及被證二本票可證，且原告向丙○○之借款，迄今尚未清償，足證丙○○對原告確有債權，丙○○將其對原告之債權讓與被告丁○○，自屬合法有效，被告丙○○前揭答辯
（一）狀之主張及陳述，被告丁○○均援引之；（二）依被證一土地他項權利移轉契約書影本之記載「移轉前抵押權人乙○○債權範圍百分之四十五；移轉後抵押權人乙○○債權範圍百分之五，丙○○債權範圍百分之四十」，足證乙○○對訴外人泰和公司之債權確屬存在，原告乙○○將債權及抵押權移轉有被證一為證，其將抵押權移轉一事，另有原告自行提出之原證四存證信函通知泰和公司可憑，故丙○○對原告之債權確屬存在，不容原告信口雌黃。
(３)原告自承其於八十一年間由訴外人泰和水泥公司（以下簡稱泰和公司）提供坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前為萬里橋段一○四之三四地號）向其設定抵押借款，則其對泰和公司有抵押債權無誤，其後原告將其對泰和公司之抵押債權及第一順位抵押權之百分之四十移轉（不論買賣或贈與）與訴外人丙○○，並依法完成登記，其於土地他項權利移轉契約書移轉或變更內容欄即清楚記載「移轉前抵押權利人乙○○債權範圍45％；移轉後抵押權人乙○○債權範圍5％，丙○○債權範圍40％」（被證一），足證抵押債權確實移轉，否則原告豈非自己否認其對泰和公司抵押債權之存在。
(４)另按，基於物權行為之無因性，而不問原告與丙○○間之原因關係若何，質言之，原告係將其對泰和公司之抵押債權讓與丙○○，而其讓與究係基於買賣、贈與或其他法律關係，均不影響渠等抵押債權移轉及抵押權移轉設定之效力，故原告主張丙○○未依約支付借款核與抵押債權之移轉及抵押權之移轉設定不生影響，其主張委不足採。
(５)被告受讓丙○○之抵押債權及抵押權移轉，係基於原告所合法有效移轉與丙○○之抵押債權及抵押權，故自屬合法有效（被證二），除前開所述系爭抵押權因物權之無因性而有效外，另依土地法第四十三條「依本法所為之登記有絕對效力」之規定，被告信賴丙○○受讓自原告之抵押權設定登記，而為善意第三人，則被告受讓自丙○○之抵押權設定登記，依法應受保護。
(６)對於原告主張之陳述：
（一）原告於準備書狀主張被告非善意第三人為惡意之第三人，應由原告就此事實負舉證責任，否則，被告即依法應受保護。
（二）另原告雖謂其僅讓與抵押權予丙○○，並不連同債權一併轉讓，該讓與無效云云，惟按原告與丙○○之他項權利移轉契約書既記載轉讓債權百分之四十，則其有無將債權轉讓之事實通知原債務人，並不影響其與丙○○間抵押權及債權轉讓之效力，而被告信賴該登記而再為受讓，依土地法第四十三條規定，亦應受保護。
三、證據：提出台灣台北地方法院九十一年票字第一五四七○號確定裁定及其聲請狀為證。
丙、被告丙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
(１)緣原告前於八十九年十月間因資金週轉之需要，向被告丙○○及訴外人陳智燦（即答辯人之胞兄）借款，而丙○○於交付原告所借款項後，原告為取信於丙○○及訴外人陳智燦，乃開立：⑴以原告為發票人、以花蓮縣光豐地區農會信用部為付款銀行、支票號碼FA0000000、發票日九十年四月十日、票面金額五百五十萬元之遠期支票，及⑵以原告為發票人、票號TH0000000、到期日九十年四月十日、票面金額五百五十萬元之本票各乙紙，合計一千一百萬元，以做為原告向答辯人及訴外人陳智燦借款之擔保之一。繼而，原告為取信於答辯人及訴外人陳智燦，更應允轉讓其對於債務人即泰和水泥公司之債權（下稱系爭抵押債權），暨就泰和水泥公司所有、座落花蓮縣○○鎮○里○段第104-34地號土地上所設定之第一順序、權利價值本金最高限額五千四百萬元、權利範圍百分之四十之抵押權（下稱系爭抵押權），而指定登記於答辯人丙○○之名下，抵押權登記次序為001-008號，以為答辯人借款債權之擔保。
(２)況且，原告向丙○○借款迄今，均尚未清償，所開立用以為擔保之本票及支票，雖經屆期提示，惟亦均未經兌現，從而，丙○○對於原告仍有借款返還請求權之存在，而原告用以擔保丙○○之借款債權之系爭抵押債權暨系爭抵押權即隨同該主要借款債權之存在而仍有效存續，其理自明。
(３)今原告突以丙○○為被告，而起訴主張丙○○並未交付借款，從而，原告為未將系爭抵押債權讓與丙○○，而已辦理抵押權讓與登記之系爭抵押權亦為無效云云。對此，丙○○實頗感詑異。蓋原告向丙○○所借款項並非微小數額，若非已經取得借款之交付，原告如何可能願簽發支票以為擔保，並且願配合辦理抵押權轉讓之登記，使丙○○取得二重之擔保，而令其自身置於最不利之地位？況且，倘若丙○○及訴外人陳智燦未交付借款，則原告豈有可能未曾做任何請求或主張，任憑丙○○或將支票轉讓或將支票提示，且自借款及辦理抵押權讓與經過三年後，才突然以丙○○並未交付借款之荒謬理由，請求塗銷抵抵押讓與之登記？凡此種種均不合常情，顯見原告根本係趁丙○○目前不在國內之期間，為求賴帳，而稱謊起訴，則原告所言均不足採信。另參諸最高法院八七年台上字第五七六號判決意旨可知，抵押權隨同所擔保之債權而移轉於受讓人，乃係基於法律規定之法定移轉，並非基於當事人間法律行為效果之意定移轉，無待登記即已發生移轉之效力。是此項論述亦足作為抵押債權業已由原告讓與給丙○○之基礎。
(４)且按，債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。民法第二百九十七條定有明文。而所謂「債權之讓與」僅是變更債權之主體，該債權之性質不因此而有所變更，至於該條第一項前段所稱之「對於債務人不生效力」者，係指相對之效力而言，亦即讓與人與受讓間就債權之讓與，如未通知債務人，僅對債務人不生效力而已，其於讓與人與受讓間所為之債權讓與初不因之受影響而失其效力。值是，倘讓與人及受讓人間成立有效之債權讓與契約即為已足，並不以債務人之同意為必要。且依民法第二百九十七條規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，則受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。
(５)次按，可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物；權利質權之設定，除權利質權一節有規定外，應依關於其權利讓與之規定為之；而權利質權所擔保之債權消滅時，質權人應將所占有之權利證書或標的物返還於出質人，倘因質權設定而為登記者，質權人亦負有協同出質人辦理塗銷登記之義務，民法第九百條、九百零二條、第九百零一條準用第八百九十六條等規定定有明文。是以，債務人得以其對第三人之債權，依債權讓與之方式為債權人設定質權，而倘該債權係附有抵押權之擔保者，該抵押權亦得隨同其所擔保之債權出質，而為符合不動產物權之公示制度，即應將該抵押權移轉登記與質權人。再者，稱讓與擔保者，謂債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的之權利移轉於擔保權人，於債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保。而讓與擔保之設定，係以財產權移轉與為債權擔保目的之意思表示，及符合物權公示之方法為其成立生效要件，是倘設定人以其對第三人之債權及為該債權擔保之抵押權為擔保權人設定讓與擔保，則除須依債權轉讓之方法移轉債權外，併須將為該債權擔保之抵押權併為讓與登記，此亦不待言。
(６)而查，本件原告為擔保丙○○之借款債權，所以將系爭抵押債權及系爭抵押權移轉予丙○○。則無論原告將其對於泰和水泥公司所有之債權暨其擔保物權（即系爭抵押權暨系爭抵押債權）讓與丙○○，而為丙○○借款債權之擔保，是屬於設定權利質權或是以讓與擔保之性質，原告均須依債權讓與之方式，將系爭抵押債權暨系爭抵押權讓與丙○○，已如前述。另揆諸原告所提出其於八十九年十月二十六日通知泰和公司之存證信函，其中用語雖未盡精確，惟按其真正之意思解釋，原告不可能不知民法第八百七十條之規定，故其真意自應指已將其對泰和水泥公司之債權連同抵押權，一併讓與丙○○。
(７)又基於債權讓與為獨立契約、不要式契約、不要因契約、準物權契約等性質，一旦原告與丙○○間成立債權讓與之合意，即告成立生效，而原債權（即系爭抵押債權）之擔保及其他從屬權利，即亦依民法第二百九十五條之規定，而隨同移轉予丙○○，且為確保權利歸屬與不動產物權登記公示制度之一致性，併維持經濟交易秩序及保障丙○○之權利，自應將原債權之擔保物權（即系爭抵押權）之轉讓情事，向該管地政機關辦理讓與登記，縱令原告或丙○○未將系爭抵押債權暨系爭抵押權讓與之事通知泰和水泥公司，亦僅係對於泰和水泥公司不生效力而已，並不影響原告與丙○○間債權讓與契約之有效成立。則原告指稱其未將相關證明文件、債權憑證等交付丙○○，且亦未通知債務人（即泰和水泥公司）債權讓與情事，足證原告未將系爭抵押債權讓與，而系爭抵押權之讓與登記亦違反民法第八百七十條之規定，故系爭抵押債權之讓與或系爭抵押權之讓與均不生效力等語，顯然有所誤解，而不足為採。
(８)綜上所述，被告丙○○確實有將借款交付原告，否則原告不可能開立支票，並讓與系爭抵押債權暨系爭抵押權予丙○○，以做為其向丙○○借款之擔保，且系爭抵押債權暨系爭抵押權之讓與契約及移轉登記均已完全生效，則於原告向丙○○清償借款前，系爭抵押債權暨系爭抵押權即應為該借款債權之擔保而繼續存在，原告起訴所為之主張，全無理由，爰請求駁回原告之訴。
三、證據：提出支票號碼FA0000000、發票日九十年四月十日、票面金額五百五十萬元之支票影本乙紙、票號TH0000000、到期日九十年四月十日、票面金額五百五十萬元之本票影本乙紙、他項權利證明書、土地他項權利移轉契約書影本各乙份、票號FA0000000，面額五百五十萬元，發票人為原告之支票暨退票理由單影本一紙、票號0000000，面額五百五十萬元，發票人為原告之本票影本一紙、八十九年十一月六日之土地登記謄本影本乙份為證，並請求再傳訊相關證人以證明被告丙○○當初確曾借錢予原告。
理 由
一、本件依據民事訴訟法第二百六十八條之一規定，進行爭點簡化協議後，被告就原告主張之第一次抵押權登記（鳳林地政事務所○八一鳳地一字第○○二二八五號收件，登記次序一─一號），由原告移轉登記與被告丙○○，以及第二次抵押權登記（鳳林地政事務所○八九鳳地一字第○四四七○○號收件，登記次序一─八號），由被告丙○○移轉登記給被告丁○○之事實，均不爭執。惟就下列事項仍為爭執：
(１)原告主張前開二項抵押權之移轉是否有隨同所擔保之抵押債權一併移轉？
(２)原告主張前開二項抵押權登記是否違反民法第八百七十條之抵押權從屬性原則？及原告得否行使不當得利返還請求權及代位權？
二、經查：
(１)被告主張原告為前開抵押權讓與之同時，業已將其對和泰水泥公司之債權一併讓與被告丙○○，而被告丙○○嗣亦將該抵押權連同其對和泰水泥公司之債權，一併讓與被告丁○○，並引用原告所提出之原告讓與給被告丙○○，及被告丙○○讓與給被告丁○○之他項權利移轉契約書，以及原告於八十九年十月二十六日通知泰和公司之存證信函為證。惟該契約書（參本院卷第十一頁至十四頁）僅載明抵押權內涵之土地標示、權利總價值、移轉之原因及擔保債權之債權範圍變更情形，並無關於所擔保之債權係固定金額之債權或最高限額之債權，債權應於何時行使及如何行使，及是否連同抵押權一併讓與之記載，抵押權之受讓人既無從自該契約書上瞭解該抵押權原來所擔保之債權之實質內容，是該契約書衡情應僅屬抵押權讓與之物權契約，而未含有債權讓與契約之性質在內。至原告於八十九年十月二十六日通知泰和公司之存證信函（參本院卷第六十頁），其內容亦僅為原告敘明其已將得自泰和公司之抵押權其中百分之四十，讓與給被告丙○○之告知意旨而已，並無隻字片語提及原所擔保之債權併同讓與之情形，故亦無任何基礎可資進行探求當事人真意為「連同所擔保之債權併同讓與給丙○○」。此外，被告二人始終未能另提其他證據以資證明，其確已受讓原告對泰和公司可於何時行使以及金額若干之債權，其既對自己有利之「原告已將前開抵押權所擔保之借款債權併同讓與給被告丙○○」等事實，無法為適切之舉證，本院自難遽為對被告有利之認定。
(２)原告既未將其對泰和公司之債權併同前開抵押權讓與給被告丙○○，被告丙○○自亦不可能再將該債權讓與給被告丁○○，按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文。從而，被告丙○○及被告丁○○於形式上在土地登記謄本固已獲登記為抵押權人，然於實質上，因被告二人所獲登記之抵押權係因與所擔保之債權分離，悖於抵押權從屬性之原則，登記於被告二人名下之抵押權均屬無效。被告丁○○雖尚以其應得主張土地法第四十三條之信賴登記原則置辯，惟其所獲登記讓與抵押權之前手被告丙○○，本就未曾獲得該抵押權，且被告丁○○並未獲得原告可得對泰和公司主張行使之債權（即前開抵押權所擔保之債權），亦無可資信賴之基礎可言，故於此情形下，亦無土地法第四十三條適用之餘地。從而，原告既因被告丁○○獲登記為其實質上不成立之抵押權人，而不得行使原告自有對被告丁○○請求如主文第一項所示之確認訴訟之利益，而被告丁○○實質上既未獲得前開抵押權，亦未受讓對和泰公司之債權，原告請求確認登記於被告丁○○名下之該抵押權，及被告丁○○對泰和公司之借款債權不存在，即得肯認。
(３)原告主張其得對被告丙○○行使不當得利返還請求權，並代位行使被告丙○○對被告丁○○之不當得利返還請求權，係以被告丙○○及丁○○均未實際交付借款予借用人原告及丙○○，故該二個消費借貸契約均不生效，其二人獲登記為抵押權人自無法律上之原因為理由。第查：⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文，原告以借貸物之交付作為生效要件固與現行法不符，惟於八十九年五月五日公告實施之現行條文，係以借貸物之交付作為消費借貸契約之成立要件，如貸與人未交付借貸物，該消費借貸契約自不能認為成立。被告丙○○就借貸物之交付，除提出支票號碼FA0000000、發票日九十年四月十日、票面金額五百五十萬元之支票影本乙紙、票號TH0000000、到期日九十年四月十日、票面金額五百五十萬元之本票影本乙紙外，始終即未能另為舉證，僅以原告所借金額數目龐大，如丙○○未交付借貸款，原告如何願意簽發支票並移轉登記抵押權以為擔保云云為辯。惟查，該支票及本票僅足證明原告曾以簽發票據之方式，對執票人表示將來願負擔票據債務，但並不足證明原告係對何人表示，及基於何種原因關係而簽發票據，自亦不能據以證明被告丙○○所辯稱之借款交付之事實。另揆諸實際交易情形，於消費借貸之法律行為型態中，貸與人多為經濟上之強者，借用人多為經濟上之弱者，故由借用人先備妥貸與人要求之擔保品後，貸與人再提出借貸物之情形，所在多有，況於社會上實際之消費借貸行為中，尚無法僅以借用人擔保之提出，即可推論必已伴隨借貸物之交付，是被告丙○○之前開辯解，尚難採信。又關於被告丙○○以最高法院八七年度台上字第五七六號判決要旨，作為其辯稱抵押權所擔保之債權原告已併同移轉予伊之論據云云，然姑不論其判決意旨尚非判例，縱認應參酌該判決意旨，惟該判決係針對債權已依意定讓與之方式完成，而就該經讓與之債權所從屬之其他權利是否隨同移轉，及是否尚須登記之情形所作成之論述，與本件僅有從權利之移轉，但未見主權利經讓與之情形，迥不相同，是此部分辯解，亦無可採。再者，被告丙○○雖尚以債權讓與之通知僅係相對要件、權利質權、讓與擔保及準物權契約等理論為辯，惟本院認其既不能證明貸與物已交付，借貸契約即不能認為成立，故亦無再討論為擔保該借貸債權所為之債權及物權讓與等權利性質、讓與之法定要件等問題之必要。末者，被告丙○○雖請求再行傳訊證人，以證明其確曾交付借款予原告之事實，惟本院早於九十二年八月間即曾將本件之訴狀送達予被告丙○○，並告以得參加訴訟，其亦於同年九月間收受通知，有其於九月五日之陳報狀在卷可憑，嗣其經原告追加為被告，被告並委託訴訟代理人於同月開始應訴；其後本院復於同年十月間通知兩造可自行為爭點協商，並列明證據清單，同時於通知內曉諭如未能及時協商及舉證時，應注意民事訴訟法第二百七十六條之失權效規定；最後，本院於言詞辯論終結前之九十二年十二月二十三日當庭進行並完成爭點協商，被告丙○○並未能於爭點協商完成前表明尚有證人待傳，迨本件訴訟臨言詞辯論終結前，其始聲稱尚有證人，請求本院傳訊，但並未表明證人之姓名及地址，亦未釋明有何具體之正當理由始逾時聲請。是其該項請求，本院即難准許。⑵至被告丁○○固提出台灣台北地方法院九十一年票字第一五四七○號確定裁定及其聲請狀為憑，並說明其係委託訴外人謝金桂向被告丙○○取款，故其對丙○○之借款債權確實存在等語，然遑論被告丁○○是否確實係委託謝金桂向丙○○取款，徒依該本票及本票裁定之記載，仍不能得知當初丙○○係簽發該本票予何人，及係基於何原因關係而簽發，以及丁○○是否確曾交付借款予丙○○，是依此證據自不足認定該借款已交付之事實，參照前開借貸物之交付為消費借貸契約之成立要件之規定及說明，亦不能認定被告二人間之消費借貸契約已經成立。綜上，被告二人既均就其各自所辯稱之消費借貸契約之成立，不能為適切之證明，本院自得認定原告主張被告受有抵押權登記之利益確無法律上之原因。準此，被告丙○○對原告既負有返還不當得利之債務，而被告丁○○對被告丙○○亦負有返還不當得利之債務，原告自得本於不當得利返還請求權及代位權之法律關係，訴請判決如主文第二項所示。
三、綜前所述，原告已證明被告丁○○未擁有原告原對泰和公司之借款債權，以及未具有其所獲登記之抵押權，自得請求確認該抵押權及所擔保之債權不存在。又被告既不能證明被告丙○○已交付借款予原告，亦不能證明被告丁○○已交付借款予丙○○，其所辯稱之二個消費借貸契約，依法即不能認為成立，從而，被告丁○○所保有之抵押權登記，及丁○○之抵押權登記被塗銷後之被告丙○○所保有之抵押權登記之利益，即無法律上之原因，原告自得本於不當得利返還請求權及代位權之法律關係，請求被告辦理如主文第二項所示之塗銷登記。故原告之請求，於法相符，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法就本判決之結果均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 郝燮戈右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 高明正中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日