臺灣花蓮地方法院民事判決 92年重訴字第35號原 告 己○○
庚○○丁○○丑○○乙○○共 同訴訟代理人 陳清華律師被 告 丙○○
卯○○子○○甲○○上列四人訴訟代理人 魏辰州律師被 告 壬○○ 住台南
癸○○ 住花蓮上列二人訴訟代理人 江順雄律師被 告 辛○○○ 住桃園上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國94年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告己○○新台幣伍拾萬捌仟捌佰參拾參元，原告庚○○新台幣伍拾壹萬壹仟柒佰元，原告丁○○新台幣伍拾肆萬陸仟壹佰元，原告丑○○新台幣壹拾陸萬零伍佰參拾參元，原告乙○○新台幣壹佰玖拾肆萬貳仟壹佰陸拾柒元，及均自民國
92 年7月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告卯○○應塗銷附表一所示抵押權設定登記。
被告子○○應塗銷附表二所示土地所有權移轉登記。
被告甲○○應塗銷附表四所示土地所有權移轉登記。
被告辛○○○應塗銷附表四之一所示土地所有權移轉登記。
被告丙○○應將坐落花蓮縣○里鎮○○段1230、1232、1232之7地號土地所有權應有部分三分之一移轉登記予原告乙○○。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○、子○○各負擔百分之25，被告卯○○負擔百分之15、被告甲○○、辛○○○各負擔百分之5，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告己○○以新台幣壹拾陸萬玖仟元、原告庚○○以新台幣壹拾柒萬元、原告丁○○以新台幣壹拾捌萬貳仟元、原告丑○○以新台幣伍萬參仟元、原告乙○○以新台幣陸拾肆萬柒仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行；但被告丙○○如於假執行程序實施前，以如第一項所示金額為原告己○○、庚○○、丁○○、丑○○、乙○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告辛○○○經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場（被告辛○○○固具狀表示其因家中孫子需要照顧，未克到庭云云，惟核其所述並非請假之正當理由），且無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告己○○、庚○○與被告丙○○為手足關係；原告丁○○
、丑○○與被告丙○○為堂兄弟關係；原告乙○○為被告丙○○叔叔；被告苟煥信為被告丙○○媳婦苟煥悌胞弟；被告子○○、壬○○為被告丙○○親友；被告甲○○為被告丙○○長期僱佣之農工。
㈡原告與被告丙○○祖先為苗栗客籍人士，家族共分三房，由
各房共管祖產，大房以被告丙○○為代表，二房以訴外人邱創己為代表，三房以原告乙○○為代表，於民國58年3月18日將祖產信託登記三人名下，每房代表各三分之一持分，並約定日後分割祖產，各房代表須配合辦理土地所有權移轉登記手續，以利各房成員取得完整土地所有權。
㈢於63年間家族各房為第一次分產協議；65年為第二次分產協
議；70年1月6日，家族各房代表及各房成員召開第三次分產協議，並書立分管契約書，將當時尚未分割祖產，即坐落花蓮縣○里鎮○○段1230、1231、1232、1238地號土地，分為
DI、FK、GJ三份，經抽籤確定各房分配位置，分別為大房（即以乙方丙○○為代表）取得G、J二筆土地；二房（即以丙方邱創己為代表）取得F、K二筆土地；三房（即以甲方乙○○代表）取得D、I二筆土地，並於分管契約書中明定「本契約之土地在未辦理過戶前甲、乙、丙任何一方不得將本肆筆土地抵押貸款」。
㈣85年3月14日，家族各房召開第四次分產協議，正式終止各
房間信託契約，協議分割祖產共有土地，土地分割後各房成員取得土地分別為：
⒈大房部分：
⑴被告丙○○為花蓮縣○里鎮○○段1232－4及1238－2地號二筆土地。
⑵原告己○○為花蓮縣○里鎮○○段1232－１及1238地號二筆土地。
⑶邱裕發（大房兄弟之一）為花蓮縣○里鎮○○段1232－2
及1238－1地號二筆土地（嗣因積欠被告丙○○債務，邱裕發以此二筆土地抵償債務而歸被告丙○○所有）。
⑷原告庚○○為花蓮縣○里鎮○○段1232－3及1238－3地號二筆土地。
⒉二房部分：
⑴原告丁○○為花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○○號土地。
⑵原告丑○○為花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○○號土地。
⒊三房部分：原告乙○○為花蓮縣○里鎮○○段1230、1232及1232－7三筆土地。
㈤原告於85年3月14日召開第四次分產協議，訂立分割協議之
際，調閱祖產土地登記謄本後，赫然發現被告丙○○於70年1月6日召開第三次分產協議書立分管契約後，擅將信託登記於其名下三分之一祖產，分別於72年5月28日設定新臺幣（下同）150萬元抵押權予黑松股份有限公司（下稱黑松公司）；73年6月30日再設定270萬元抵押權予黑松公司。並於85年3月14日家族召開第四次分產協議後，被告丙○○拒不配合辦理土地所有權移轉登記手續，且為阻撓各房成員取得分割土地完整所有權，再於87年10月22日設定300萬元抵押權予黑松公司，前後總計共設定720萬元抵押權予黑松公司，違反家族分管契約不得擅自抵押貸款之約定，致生損害於原告，原告己○○、庚○○、丁○○、丑○○及訴外人邱裕發因此對被告丙○○起訴請求移轉所有權登記，經鈞院及台灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）、最高法院判決原告己○○、庚○○勝訴確定（花蓮高分院90年度上更㈠字第14號民事事件）。
㈥原告己○○、庚○○於91年4月9日依確定判決辦理土地所有
權移轉登記後，調閱土地登記謄本，發現被告丙○○趁原告己○○、庚○○未辦理土地所有權過戶移轉登記前，為毀損債權，再將信託祖產土地91年3月18日通謀虛偽虛設300萬元抵押權予被告苟煥信；91年3月18日與被告子○○通謀虛偽訂立假買賣契約，將應移轉登記予二房即原告丑○○、丁○○及三房即原告乙○○三分之一土地持分，移轉登記至被告子○○名下（分見附表一、二），並處分其名下全部財產，損及原告基於被告違反信託契約之損害賠償債權，包括：
⒈91年3月18日以花蓮縣○里鎮○○段○○○○號土地虛設300萬
元抵押權予被告苟煥信，另於91年4月8日以通謀虛偽假買賣方式過戶登記至被告子○○名下，損及原告債權。（如附表一編號14、附表二編號10）⒉91年4月24日將花蓮縣○里鎮○○段891、892地號土地暨其
上花蓮縣○里鎮○○段131建號建物以通謀虛偽假買賣方式過戶至被告癸○○名下，損及原告債權。（如附表三之一）⒊91年3月18日將花蓮縣○里鎮○○段1232－2、1238－1地號
土地（原由邱裕發取得，但因邱裕發用以抵償積欠被告丙○○債務而歸被告丙○○所有）應有部分三分之一，分別通謀虛偽設定300萬元抵押權予被告苟煥信及假買賣過戶移轉至被告子○○名下，損及原告債權。（如附表一編號4、11、附表二編號3、8）。
⒋91年8月6日將花蓮縣○里鎮○○段1232－2、1238－1地號土
地應有部份三分之二，以假買賣方式過戶移轉至被告甲○○名下，損及原告債權（如附表四）。顯然被告丙○○於前開民事判決其敗訴確定後，有計劃與其餘被告共謀脫產，損害原告對於被告丙○○違反信託契約所生之債務不履行損害賠償債權，因就時間點而言，不論抵押權設定或所有權移轉登記，皆於判決被告丙○○敗訴確定之後；就對象及身分而言，抵押權人卯○○乃被告丙○○媳婦苟煥悌胞弟。買受人除花蓮縣○里鎮○○段891、892地號土地暨其上玉璞段131建號建物為被告癸○○；花蓮縣○里鎮○○段1232－2、1238－1地號土地為被告丙○○長期僱佣之農工即被告甲○○外，其餘均為被告子○○；就土地價值而言，「玉城段」土地皆為被告丙○○與其餘二房成員共有家族土地，除原告己○○、庚○○部分所有權現已完整外，其餘皆仍為共有土地，應有部分並未特定，對外人而言，根本毫無實益，且均有三、四順位抵押權設定，擔保債權額高達仟萬元，所有權並非完整，被告苟煥信願意設定抵押權，被告子○○願意買受，而且於出售被告子○○同一時間，同時設定300萬元抵押權予被告苟煥信，對被告苟煥信及被告子○○而言，無異形同「詐欺」，寧有此理？尤以花蓮縣○里鎮○○段1232－2、1238－1地號土地，於應有部分三之二出售被告甲○○時，另三分之一甫出售被告子○○，其損害程度更甚於原告取得之土地，被告甲○○願意買受，均有違常理；就實際現況而言，花蓮縣○里鎮○○段891、892地上建物，即花蓮縣○里鎮○○段一三一建號建物，為被告丙○○家人居住之處，所有權人原為被告丙○○，被告丙○○將其出售後，現仍如往常一樣於此居住，顯與常理有違。
㈦依花蓮縣玉溪地區農會提供之被告丙○○帳戶之相關資料可
知，被告丙○○並非如其等所言，將被告子○○所付款項，用以清償積欠被告卯○○之借款，而是以化整為零方式，將被告子○○所匯款項分別轉入其子邱垂蔚、媳婦茍煥悌之玉溪地區農會帳戶及其本身不知名之銀行帳戶內，其等所謂三方約定以買賣價金清償被告丙○○積欠被告卯○○借款之說詞，並非真實，被告丙○○係利用其子邱垂蔚及媳婦茍煥悌之帳戶，作為通謀虛偽買賣資金物歸原主之管道。
㈧就被告丙○○與被告甲○○間虛購附表四土地部分，依土地
登記簿謄本記載，附表四之土地買賣原因發生日期為91年8月6日，登記日期則為91年8月12日，被告甲○○於尚未買賣之前之91年8月5日即先行付款，被告丙○○則於買賣價金尚欠70萬元之時，就辦理所有權移轉登記手續，此種交易方式顯屬荒謬；再看被告甲○○提出之存摺，其原有存款金額甚少，於支付第一次買賣價金50萬元前夕，異常存入現金50萬元，於支付第二次買賣價金70萬元前夕，則另由被告丙○○親友陸續集資至該帳戶，包括92年4月30日由被告丙○○女婿之親戚曾振泰（55,900元）、邱垂蔚（57,100元）、被告丙○○之女邱訴雲（55,800元）及被告丙○○友人邱能（55,200元），共集資224,000元匯入被告甲○○帳戶內，92年4月30日由不詳人士轉帳53,000、56,100元，92年5月2日以現金存入21萬元及62,000元，籌集70萬元後，先於92年5月2日將715,600元匯入疑似其手足之江秋雄合作金庫中壢分行帳戶內，再於92年5月14日異常存入65萬元，加上92年5月14日被告丙○○之女邱秀音匯入5萬元後，再支付所謂70萬元買賣尾款，上開支付方式亦與常情不符，且被告甲○○提示之付款紀錄00000000000000號帳戶為邱垂蔚所有，非被告丙○○之帳戶，自無法作為其向被告丙○○付款證明，可見被告丙○○、甲○○間就附表四所示土地之買賣並非真正。被告甲○○再以假買賣方式出售附表四所示土地予被告辛○○○，亦不可能為真正。
㈨被告丙○○如認其所有印章遭大房兄弟與二、三房親戚勾串
盜用，交付代書辦理系爭土地分割手續，應由被告丙○○訴究原告盜用印章等偽造文書罪責，其一方面辯稱印章遭盜用，一方面抗辯分割協議已經三方合意解除，顯前後矛盾。被告所提撤銷土地增值稅申報書及解除契約協議書與原本所載日期並不相同，原告否認真正，縱令被告提出之解除契約協議書為真正，惟斟酌當時之情況及相關資料可知，該解除契約協議書之真意，並非「解除分割協議」，而是「撤銷土地分割登記申請」憑以辦理退稅手續。另據證人寅○○、戊○○之證詞可知，85年3月14日之分割協議，係延續70年1月6日確認三房土地位置、面積之契約書而來，當時之所以僅有大房兄弟進行分割協議，並非二、三房並未參與，而是三房僅有原告乙○○一人，二房兄弟彼此間已達成共識，僅餘大房土地如何分割懸而未決，一俟大房達成分割協議，即可辦理系爭土地分割登記手續，當天除大房成員邱裕發罹病無法前來，委由證人戊○○代為抽籤外，其餘家族成員均已到齊，故嗣後證人寅○○即得據以辦理系爭土地分割手續，依最高法院43年台上字第952號判決意旨，應認本件三房已達成系爭土地分割協議，此亦經法院判決確定，有既判力及爭點效存在。
㈩法律理由部分：
⒈先位聲明部分：
⑴先位聲明①請求被告丙○○給付原告720萬元暨法定遲延
利息部分，請求之原因事實為被告丙○○違反信託契約中，各房登記代表不得擅將祖產抵押貸款之約定，將登記予其名下三分之一土地，設定抵押權，致原告分割後取得之土地，目前每一筆均有720萬元之抵押權負擔，受有損害，為連帶債權，故請求權之基礎為民法第226條第1項給付不能損害賠償請求權。又縱認其給付尚非不能，然原告分割後所得之土地上，因有抵押權之設定，被告丙○○已不能為完全之給付，是其請求權基礎為民法第227條第1項不完全給付之規定。（前開二請求權為先備位之關係，如民法第226條第1項之主張有理由，同法第227條第1項就不用再審酌）。
⑵先位聲明②至⑦部分，原告係主張被告彼此間之抵押權設
定及買賣均為通謀虛偽意思表示，其聲明②、④至⑦是侵害原告基於原證三至原證六信託契約無法履行之損害賠償請求權，聲明③是侵害原告基於原證三至原證六信託契約對特定財產之債權，故其請求權基礎為民法第87條第1項、民法第184條第1項侵權行為損害賠償請求權及民法第242條代位權。
⑶先位聲明⑧至⑩部分，原告丁○○、馮家騏之請求權基礎
為民法第179條不當得利法律關係；原告乙○○之請求權基礎，除民法第179條不當得利法律關係外，另包括原告己○○、庚○○於花蓮高分院90年度上更㈠字第14號民事確定判決中據以請求被告丙○○辦理所有權移轉登記之「85年3月14日第四次分產協議之分割協議書」。
⒉備位之訴部份：
⑴備位聲明①部分，縱認抵押權設定為真正，然因被告丙○
○、苟煥信是先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，參酌最高法院51年度台上字第3528號判例意旨，請求權基礎為民法第244條第1項債務人無償行為撤銷權。
⑵備位聲明②至⑥部分，請求權基礎為民法第244條第2項債
務人有償行為撤銷權，侵害原告對被告丙○○基於原證三至原證六信託契約無法履行之損害賠償請求權及原證三至原證六信託契約對特定財產之債權。
⑶備位聲明⑦至⑨部分之請求權基礎與先位聲明⑧至⑩同，
即原告丁○○、丑○○之請求權基礎為民法第179條不當得利法律關係；原告乙○○之請求權基礎，除民法第179條不當得利法律關係外，另包括原告己○○、庚○○於花蓮高分院90年度上更㈠字第14號民事確定判決據以請求被告丙○○辦理所有權移轉登記之「85年3月14日第四次分產協議之分割契約書」。
並聲明：
⒈先位聲明：
①被告丙○○應給付原告己○○、庚○○、丁○○、丑○○及
乙○○720萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日即92年7月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②被告苟煥信應將附表一所示土地抵押權設定登記塗銷。
③被告子○○應將附表二所示土地所有權移轉登記塗銷。
④被告壬○○應將附表三所示土地暨建物所有權移轉登記塗銷。
⑤被告癸○○應將附表三之一所示土地暨建物所有權移轉登記塗銷。
⑥被告甲○○應將附表四所示土地所有權移轉登記塗銷。
⑦被告辛○○○應將附表四之一所示土地所有權移轉登記塗銷。
⑧被告丙○○應將坐落於花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○○號土地所有權應有部份三分之一移轉登記予原告丁○○。
⑨被告丙○○應將坐落於花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○○號土地所有權應有部份三分之一移轉登記予原告丑○○。
⑩被告丙○○應將坐落於花蓮縣○里鎮○○段1230、1232、
1232－7地號土地所有權應有部份三分之一移轉登記予原告乙○○。
⑪前10項請求願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明①被告丙○○、苟煥信間就附表一所示土地抵押權設定行為應
予撤銷，被告苟煥信應將附表一所示土地抵押權設定登記塗銷。
②被告丙○○、子○○間就附表二所示土地買賣行為應予撤銷，被告子○○應將附表二所示土地所有權移轉登記塗銷。
③被告癸○○、壬○○間就附表三所示土地暨建物買賣行為應
予撤銷，被告壬○○應將附表三所示土地暨建物所有權移轉登記塗銷。
④被告丙○○、癸○○間就附表三之一所示土地暨建物買賣行
為應予撤銷，被告癸○○應將附表三之一所示土地暨建物所有權移轉登記塗銷。
⑤被告丙○○、甲○○間就附表四所示土地買賣行為應予撤銷，被告甲○○應將附表四所示土地所有權移轉登記塗銷。
⑥被告甲○○、辛○○○間就附表四之一所示土地買賣行為應
予撤銷，被告辛○○○應將附表四之一所示土地所有權移轉登記塗銷。
⑦被告丙○○應將坐落於花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○○號土地所有權應有部份三分之一移轉登記予原告丁○○。
⑧被告丙○○應將坐落於花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○○號土地所有權應有部份三分之一移轉登記予原告丑○○。
⑨被告丙○○應將坐落於花蓮縣○里鎮○○段1230、1232、
1232－7地號土地所有權應有部份三分之一移轉登記予原告乙○○。
⑩前9項請求願供擔保請准宣告假執行。
二、被告丙○○、茍換信、子○○、甲○○方面對於如下七所載之事實均不爭執，惟以：
㈠原告先位聲明①之金錢債權之請求，究係指原告五人得各自
或共同請求全部或一部之給付（連帶債權），亦或係指其等僅得就各自之債權請求分受（可分之債），又各自得請求之金額若干，均尚未明瞭，原告自有說明之必要。
㈡花蓮縣○里鎮○○段分割前地號1230號、1231號、1232號及
1238地號土地係被告丙○○所購買，並非原告所稱為其等先祖所遺留之祖產：
⒈被告丙○○（即邱金洪）與原告之先祖乃桃園蘆竹閔籍人士
，並非原告所稱之苗栗客籍人士，為當地地主李秀才之佃農，家無恆產，被告丙○○及原告己○○、庚○○、丁○○之祖父邱阿達於日據時期帶領邱家安（被告丙○○之父）及邱家祿（原告丁○○之父）遷往花蓮鳳林墾荒，其時原告乙○○甫出世，被告丙○○之父邱家安為謀生計，復於36年間舉家遷往玉里定居。邱阿達、邱家安、邱家祿及乙○○等人至玉里後均為向李居宏轉租由台糖公司出租予李居宏之土地耕作之佃農，而非直接向台糖司承租土地，因此並未因實施耕者有其田條例受惠而取得土地，依舊屬於無產之佃農。而原告丑○○係二房邱家祿之女邱燕花所生之子，與本件系爭土地毫無關聯，亦從未參與任何協議，其起訴之請求權依據為何，令人不解。
⒉花蓮縣○里鎮○○段分割前地號1230號、1231號、1232號及
1238地號等多筆土地（重測前分別為花蓮縣玉里段地號126號、126之5號、126之7號及126之6號）原係訴外人范蘭英所有，其於39年2月5日出賣予邱創木（邱家安之堂兄），於同年5月10日辦妥所有權移轉登記，嗣後被告丙○○因從事木桶銷售業，小有積蓄，遂向邱創木購買上開土地。惟適逢耕地三七五減租條例施行，因該土地上之佃農陳阿庚認為繼續耕作對其較為有利，故不願接受被告丙○○所提以100包稻榖同意退租之條件，而限於原地主與佃農間之租約爭議，暫時無法移轉登記至買受人丙○○名下，故由佃農陳阿庚繼續耕作至58年間。
⒊被告丙○○於58年2月間再度與佃農陳阿庚協議，雙方同意
先由邱創木將上開重測前玉里段地號126號土地移轉登記至陳阿庚名下，再由陳阿庚移轉登記予被告丙○○，孰料陳阿庚事後反悔，拒不將上開土地移轉過戶至被告丙○○名下，為此雙方遂於玉里鎮公所進行調解，經確認上開土地面積共1甲2分3（約12,000平方公尺），調解後雙方同意由被告丙○○取得五分九之土地。俟調解成立後辦理移轉登記前，邱創己、乙○○等人出面強行要求分配上開土地，並為此爭吵不休，被告丙○○為求家庭和諧，避免無謂爭端，無奈之下只得忍痛將其獨力購買之上開土地各分配三分之一予乙○○及邱創己，並於58年5月8日辦理所有權移轉登記完畢。⒋系爭土地迄58年5月8日移轉為乙○○、丙○○（即邱金洪）
、邱創己等三人共有前，係登記為訴外人陳阿庚所有。又邱阿達（丙○○、己○○、庚○○及丁○○之祖父、乙○○之父）、邱家安（丙○○、己○○及庚○○之父）、邱家祿（邱創已、丁○○之父）、乙○○等人均為無產之佃農，根本毫無資力置產。是原告迄今就其等所稱之「祖產」來源，究竟為何「祖先」所購置一事，始終無法舉證以實其說，顯難以憑信。
⒌綜上可知，附表一編號1至13所示土地（均分割自玉城段地
號1230號、1232號及1238號土地）係被告丙○○所獨力購買，並各分配所有權應有部分三分之一予乙○○及邱創己而登記為其等共有之土地，絕非如原告所述係所謂之「祖產」而信託登記所有權應有部分三分之一於被告丙○○名下，是依民法第765條規定，被告丙○○就前開土地所有權應有部分三分之一自得任意使用、收益及處分，他人無從干涉。
㈢原告所述63年、65年及85年之協議乃被告所屬大房兄弟間分
產之協議，與其他各房親戚無涉，此觀各該協議書上所載有關「水田」、「住宅」等房地均係以大房之兄弟為對象，原證6地籍圖謄本上所載之人（立、裕、峰、譽）亦為大房之兄弟（己○○、邱裕發、丙○○及庚○○4人），二、三房之親戚均不與焉自明，詎原告竟意圖魚目混珠，將該大房內部之協議充作所謂各房之間的分產協議，實令人啼笑皆非。㈣原告所述70年1月6日第三次分產協議實則為各房之間就前開
被告丙○○所獨力購得並各分配所有權應有部分三分之一予乙○○及邱創己之花蓮縣○里鎮○○段地號1230號、1231號、1232號及1238號等土地所進行之「第一次分割協議」，又上開分割協議契約書內並未載明任何「分管事項」，故原告起訴狀載稱「…70年1月6日，家族各房代表及各房成員召開第三次分產協議，並書立分管契約書…」云云，與實情相悖。依該次分割協議結論，上開登記為被告丙○○、乙○○及邱創己三人共有、應有部分各三分之一之土地共劃分為Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ等十筆，並非原告所稱僅分為ＤＩ、ＦＫ、ＧＪ三部分，其中Ｂ、Ｃ二部分土地（玉城段地號1230之1號至1230之6號）用以交換乙○○之妻吳雙妹所有之同地段地號1229號內之私設道路用地面積144平方公尺，詎吳雙妹於Ｂ、Ｃ兩筆土地移轉登記後並未依約將上開1229地號土移轉登記丙○○、乙○○及邱創己名下，日後復將土地徵收補償金據為己有。Ｈ部分土地為都市○○道路用地、Ｅ部分土地為私設道路用地，故此二部分土地不辦理分割移轉登記，繼續由丙○○、乙○○及邱創己共有，應有部分各三分之一。其餘Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ等部分土地區分為三等分，丙○○取得Ｇ、Ｊ二部分土地（即玉城段地號1238號至1238之3號及1232之1號至1232之4號土地），乙○○取得Ｄ、Ｉ二部分土地（即玉城段地號1230號、1230之19號至1230之22號及1232號土地），邱創己取得Ｆ、Ｋ二部分土地（即玉城段地號1230之7號至1230之17號及1232之5號至1232之7號土地）。上開70年1月6日各房之間所簽訂「第一次分割協議」迄今已逾20年，原告基於該分割協議所生之請求權顯已罹於消滅時效。復就上開土地除玉城段地號1232之1號、1238號、1232之3號及1238之3號四筆土地被告丙○○所有權應有部分三分之一因判決移轉登記予原告己○○、庚○○外。各該土地目前情形如下：
⒈玉城段地號1230號土地：被告丙○○將其所有權應有部分三
分之一出賣予被告子○○並於91年3月18日完成移轉登記，目前為被告子○○、乙○○及邱創己三人共有，所有權應有部分均為三分之一。
⒉玉城段地號1230之7號至1230之9號土地：乙○○及邱創己未
經被告丙○○同意，將該三筆土地（含被告丙○○所有權應有部分三分之一）盜賣，並於73年10月3日移轉登記於訴外人朱顯能名下，所得款項遭乙○○及邱創己侵吞，被告丙○○分文未得。
⒊玉城段地號1230之10至1230之12號土地：乙○○及邱創己未
經被告丙○○同意，將該三筆土地（含被告丙○○所有權應有部分三分之一）盜賣，並於71年7月21日移轉登記於訴外人劉林微香名下，所得款項遭乙○○及邱創己侵吞，被告丙○○分文未得。
⒋玉城段地號1230之13至1230之15號土地：乙○○及邱創己未
經被告丙○○同意，將該三筆土地（含被告丙○○所有權應有部分三分之一）盜賣，並於71年10月17日移轉登記於訴外人杜松春名下，所得款項遭乙○○及邱創己侵吞，被告丙○○分文未得。
⒌玉城段地號1230之16及1230之17號土地：乙○○及邱創己未
經被告丙○○同意，將該二筆土地（含被告丙○○所有權應有部分三分之一）盜賣，並於83年3月15日移轉登記於訴外人吳菊妹名下，所得款項遭乙○○及邱創己侵吞，被告丙○○分文未得。
⒍玉城段地號1230之19號土地：乙○○及邱創己未經被告丙○
○同意，將該筆土地（含被告丙○○所有權應有部分三分之一）贈與邱金川，並於87年7月31日移轉登記於訴外人邱金川名下。
⒎玉城段地號1230之20號土地：乙○○及邱創己未經被告丙○
○同意，將該筆土地（含被告丙○○所有權應有部分三分之一）盜賣，並於78年3月10日移轉登記於訴外人吳昌淦名下，所得款項遭乙○○及邱創己侵吞，被告丙○○分文未得。⒏玉城段地號1230之21號土地：乙○○及邱創己未經被告丙○
○同意，將該筆土地（含被告丙○○所有權應有部分三分之一）盜賣予訴外人陳榮喜及張秀春（所有權應有部分各二分之一），並分別於82年11月5日、83年7月25日移轉登記於該二人名下，所得款項遭乙○○及邱創己侵吞，被告丙○○分文未得。
⒐玉城段地號1230之22號土地：乙○○及邱創己未經被告丙○
○同意，將該筆土地（含被告丙○○所有權應有部分三分之一）盜賣，並於89年4月26日移轉登記於訴外人陳彥可名下，所得款項遭乙○○及邱創己侵吞，被告丙○○分文未得。⒑玉城段地號1232號土地：被告丙○○將其所有權應有部分三
分之一出賣予被告子○○，並於91年3月18日完成移轉登記，目前為被告子○○、乙○○及邱創己三人共有，所有權應有部分各三分之一。
⒒玉城段地號1232之1號土地：除被告丙○○所有權應有部分
三分之一於91年4月9日因判決移轉登記予原告己○○外，乙○○及邱創己將其等所有權應有部分共三分之二出賣予己○○，並於87年9月28日完成移轉登記，目前為己○○單獨所有。
⒓玉城段地號1232之2號土地：被告丙○○將其所有權應有部
分三分之一出賣予被告子○○，並於91年3月18日完成移轉登記，乙○○及邱創己將其等所有權應有部分共三分之二出賣予訴外人邱裕發，並於87年9月28日完成移轉登記，邱裕發所有權應有部分三分之二於89年12月21日因判決（鈞院88年度訴字第284號民事判決）移轉登記予被告丙○○，被告丙○○復出賣予被告甲○○，並於91年8月12日完成移轉登記，目前為子○○（所有權應有部分三分之一）及甲○○（所有權應有部分三分之二）所共有。
⒔玉城段地號1232之3號土地：除被告丙○○所有權應有部分
三分之一於91年4月9日因判決移轉登記予原告庚○○外，乙○○及邱創己將其等所有權應有部分共三分之二出賣予庚○○，並於87年9月28日完成移轉登記，目前為庚○○單獨所有。
⒕玉城段地號1232之4號土地：被告丙○○將其所有權應有部
分三分之一出賣予被告子○○，並於91年3月18日完成移轉登記，目前為被告子○○、乙○○及邱創己共有，所有權應有部分各三分之一。
⒖玉城段地號1232之5號土地：被告丙○○將其所有權應有部
分三分之一出賣予被告子○○，並於91年3月18日完成移轉登記外，乙○○及邱創己將其等所有權應有部分共三分之二出賣予原告丑○○，並於87年9月28日完成移轉登記，目前為子○○（所有權應有部分三分之一）及丑○○（所有權應有部分三分之二）所共有。
⒗玉城段地號1232之6號土地：被告丙○○將其所有權應有部
分三分之一出賣予被告子○○，並於91年3月18日完成移轉登記外，乙○○及邱創己將其等所有權應有部分共三分之二出賣予原告丁○○，並於87年9月28日完成移轉登記，目前為子○○（所有權應有部分三分之一）及丁○○（所有權應有部分三分之二）所共有。
⒘玉城段地號1232之7號土地：被告丙○○將其所有權應有部
分三分之一出賣予被告子○○，並於91年3月18日完成移轉登記，目前為子○○、乙○○及邱創己所共有，所有權應有部分各三分之一。
⒙玉城段地號1238號土地：除被告丙○○所有權應有部分三分
之一於91年4月9日因判決移轉登記予原告己○○外，乙○○及邱創己將其等所有權應有部分共三分之二出賣予己○○，並於87年9月28日完成移轉登記，目前為己○○單獨所有。
⒚玉城段地號1238之1號土地：被告丙○○將其所有權應有部
分三分之一出賣予被告子○○，並於91年3月18日完成移轉登記，乙○○及邱創己將其等所有權應有部分共三分之二出賣予訴外人邱裕發，並於87年9月28日完成移轉登記，邱裕發所有權應有部分三分之二於89年11月21日因判決移轉登記予被告丙○○，被告丙○○復出賣予被告甲○○並於91年8月12日完成移轉登記，目前為子○○（所有權應有部分三分之一）及甲○○（所有權應有部分三分之二）所共有。
⒛玉城段地號1238之2號土地：被告丙○○將其所有權應有部
分三分之一出賣予被告子○○，並於91年3月18日完成移轉登記，目前為被告子○○、乙○○及邱創己共有，所有權應有部分各三分之一。
玉城段地號1238之3號土地：除被告丙○○所有權應有部分
三分之一於91年4月9日因判決移轉登記予原告庚○○外，乙○○及邱創己將其等所有權應有部分共三分之二出賣予庚○○，並於87年9月28日完成移轉登記，目前為庚○○單獨所有。
㈤綜上可知，被告丙○○僅就其所有之系爭土地應有部分為讓
與或設定負擔，並未侵害原告之權利，反觀原告乙○○及訴外人邱創己等人不僅未經被告丙○○之同意，自71年迄89年間，未經丙○○同意，擅自將玉城段地號1230之7號至1230之17號、1230之20號至1230之22號14筆土地屬於被告丙○○所有之應有部分轉賣予他人，嚴重侵害被告丙○○之權利，並進而假藉「祖產信託登記」及「土地分管契約」之名濫訟，顯係意圖透過司法判決逞其獲取不法利益之目的。又若干大房兄弟勾串二、三房之親戚，未經被告丙○○同意，於85年間擅自盜用被告丙○○之印章交予代書辦理系爭土地分割手續，被告丙○○發覺後要求其等停止辦理相關手續，三房代表（被告丙○○、邱創己、原告乙○○）於是合意解除分割契約之方式申辦相關退稅手續，故退步言之，縱或鈞院認定三房兄弟曾於85年間訂立所謂「分產協議」，亦因之後合意解除而失其效力，原告無從憑以為本件請求之依據。
㈥就被告丙○○與苟煥信間抵押借款及丙○○與子○○間土地買賣部分：
⒈被告丙○○自80年迄86年間陸續向苟煥信借貸600萬元，因
丙○○自知年事已高，又罹患癌症，恐上開借款未能依約清償，方提供其所有如附表一所示土地應有部分供苟煥信設定抵押權以供擔保，並非如原告所述通謀虛偽設定。又丙○○為清償債務及經營永盛飲料行需資金供週轉之用，故於91年間將其名下所有如附表二所列土地應有部分出賣予被告子○○，總價金810萬元，並非如原告所述通謀虛偽訂立假買賣契約而為移轉登記。
⒉被告苟煥信與丙○○間乃姻親關係（苟煥信之姊苟煥悌為丙
○○之媳婦），丙○○因經銷黑松汽水及維士比等飲料需資金供週轉之用，自80年起陸續向苟煥信調借資金，其等間借款情形如下：
⑴苟煥信於75年底至82年間任職於「全日美實業股份有限公司
」擔任「行銷本部協理」一職，80年間該公司致力於拓展花東地區市場規模，被告苟煥信因工作所需，經常赴東部接洽業務，故常有機會路經被告丙○○於花蓮縣玉里鎮之住處。如逢丙○○急需資金週轉，便會透過媳婦苟煥悌向被告苟煥信調借現金支用。
⑵苟煥信自其設於第一銀行南京東路分行帳號00000000000號
之帳戶於80年1至8月間共提領現金逾500萬元，除部分供己使用外，其中135萬元即被告苟煥信於80年間因接洽業務歷次路經被告丙○○住處時經由苟煥悌轉交借予丙○○之款項。被告丙○○固因時隔久遠，記憶模糊致無法指明每筆現金借貸金額及詳細借款日期，然親屬間基於親情交付借貸款項應急並於事後再行結算，而未如同一般友人間就每筆借款均書立借據為證，乃人情之常，豈可因此即認定被告苟煥信及丙○○間之借貸債務係屬虛構。
⑶苟煥信於86年3月25日自新竹中小企業銀行竹南分行匯款300
萬元至苟煥悌設於花蓮縣玉溪地區農會0000000之2號帳戶內轉供丙○○所用。
⑷86年5月12日自華南銀行總行儲蓄部匯款165萬元至苟煥悌設於土地銀行玉里分行558681號帳戶內轉供丙○○所用。
⑸被告丙○○因罹患癌症，年事已高，記憶衰退，故於花蓮地
檢署92年度偵字第2222號偵查案件中檢察官偵訊時無法清楚回憶其與被告卯○○間資金借貸之細節，然其二人間之借貸關係並非虛構，被告丙○○於偵訊時所為若干與卯○○不符之陳述，係因記憶模糊所致，不足為本件對被告不利之認定依據。
⒊被告子○○為購買系爭土地，分別於91年3月7日、91年3月
28日及91年5月6日各匯款200萬元入丙○○設於花蓮縣玉里地區農會0000000之1號帳戶內，除91年3月28日第二筆匯款200萬元係被告子○○尋求友人挹注資金共同投資購買系爭土地之款項外，自89年6月迄90年8月間被告子○○投資中國大陸玉石珠寶飾品買賣，相關資金均由其設於台灣中小企業銀行南台北分行之帳戶內支應，總計該段期間內其扣除投資成本共獲利2,423,138元，此即子○○用以支付91年3月7日第一筆購地款200萬元之資金來源。嗣後子○○將其所投資購得之珠寶玉石一批轉賣予訴外人苟煥孝，共賣得價金200萬元，待苟煥孝付款後被告子○○隨即於91年5月6日匯入被告丙○○設於花蓮縣玉里地區農會0000000之1號帳戶內用以支付購地款項。是被告子○○與丙○○間就系爭土地之買賣均有相關資金往來證明，顯非虛構。又因原告自86年以來對被告丙○○一再興訟，被告丙○○為免其金融帳戶遭惡意扣押影響其事業之經營，方借用其子邱垂蔚、媳婦茍煥悌之帳戶調度資金以因應家族所需，此即原告所提原證11所示被告丙○○及邱垂蔚、茍煥悌間帳戶資金往來原由，況依上開金融帳戶顯示，被告子○○用以支付系爭土地之價金並無再度回流被告子○○所屬相關帳戶之情形。
㈦就被告丙○○與甲○○土地買賣部分：被告甲○○係以120
萬元之價格向丙○○購買玉城段1232之2號及1238之1號土地所有權應有部分三分之二，土地買賣實務上，當事人間就契約訂立、價金交付及所有權移轉，常因買賣雙方之信賴程度及資金考量而有不同處理方式，未可一概而論，亦無一定模式，原告僅憑被告丙○○、甲○○間土地買賣契約之訂立、價金交付及所有權移轉順序，推論其二人間買賣關係之真偽，無非臆測之詞。被告丙○○與甲○○就附表四所示土地所有權應有部分之買賣並非虛構。原告所指92年間被告甲○○與訴外人曾振泰、邱垂蔚、邱能等人資金往來乃其等間基於合會關係所交付之會款，且依相關金融帳戶往來情形顯示，被告甲○○用以支付系爭土地之價金並無再度回流其所屬相關帳戶之情形。
㈧法律部分：
⒈ 就原告先位聲明部分：
⑴原告訴之聲明①部分：附表一編號1至13所示土地係被告丙
○○獨力購買，並各分配所有權三分之一予乙○○及邱創己而登記為其等所共有，非如原告所述係「祖產」而信託登記於被告丙○○名下，是被告丙○○名下所有之系爭土地應有部分乃其固有之權利，得自由處分，毋須亦未曾與原告簽訂所謂「信託契約」，是原告主張因被告丙○○違反信託約定致受有債務不履行之損害並進而請求被告丙○○給付原告720萬元，惟其等就系爭土地之來源為何（是否為祖產）、信託契約之簽訂、各原告損害數額之計算依據為何，始終未舉證以實其說，其主張顯屬無據。
⑵原告訴之聲明②至⑦部分：被告丙○○與原告己○○、庚○
○間就玉城段地號1232之1、1238、1232之3及1238之3地號土地所有權應有部分之爭執乃大房兄弟間就該四筆土地分產所生之爭議，與其他原告無涉。被告丙○○提供上開土地所有權應有部分予被告苟煥信設定抵押權係為擔保其與苟煥信間之貸款債務，原告依據侵權行為損害賠償請求權請求被告苟煥信塗銷上開土地抵押權登記，自應就侵權行為損害賠償請求權之成立要件負舉證之責，而非僅以所謂「…從時間、對象及身份、土地價值或實際現狀」泛言空指被告係通謀為虛偽設定。再以被告丙○○就上開玉城段地號1232之1、1238、1232之3及1238之3地號等四筆土地雖因受敗訴判決而應分別移轉登記予己○○、庚○○，然移轉登記前，該四筆土地所有權應有部分三分之一仍為被告所有，被告自有權任意處分，何來侵害原告之所有權。復就丙○○與己○○、庚○○間僅就玉城段地號1232之1、1238、1232之3及1238之3號四筆土地所有權應有部分有所爭執，並不及於其他系爭土地，是原告徒憑丙○○與己○○、庚○○就上開四筆土地所生爭議主張就其他系爭土地所有權應有部分之移轉及設定負擔應併予塗銷，亦屬無稽。
⑶原告訴之聲明⑧至⑩部分：原告丁○○、丑○○既已自承就
前案請求被告丙○○辦理所有權移轉登記事件已遭敗訴判決確定在案，依民事訴訟法第400條第1項之規定，自應受該確定判決既判力所拘束，不得更行主張。原告起訴狀事實及理由項下壹所述「85年3月14日，家族各房召開第四次分產協議」部分乃被告丙○○所屬大房兄弟間分產之協議，與其他各房親戚無涉，原告丁○○、丑○○及乙○○並不與焉。系爭土地均為被告丙○○所獨力購買，故登記於其名下應有部分之權利何來不當得利可言。被告丙○○與原告間就系爭土地並未訂立所謂「信託契約」，故原告丁○○、丑○○及乙○○以上開85年間大房兄弟間之分產協議主張所謂「信託契約」業已終止業已終止，依分割協議及民法第179條規定請求被告丙○○將玉城段地號1232之6、1232之5、1230、1232及1232之7號土地分別移轉登記於其等名下，自屬無據。
⒉就原告備位聲明部分：
⑴原告訴之聲明①至⑥部分：依民法第244條第1、2項及最高
法院42年度台上字第323號判例意旨，原告就撤銷訴權之成立要件須盡舉證責任，然被告丙○○與原告間並未簽訂任何信託契約，對於原告並未負擔債務，且迄今原告就被告間有關抵押權設定及土地買賣行為究有何侵害其權利、被告苟煥信、子○○、壬○○、甲○○於行為時，是否明知該情事等攸關撤銷訴權之要件均未舉證以實其說，自應承擔未盡舉證責任所生之不利益。
⑵原告訴之聲明⑦至⑨部分：原告丁○○、丑○○既已自承就
前案請求被告丙○○辦理所有權移轉登記事件已遭敗訴判決確定在案，自應受該確定判決既判力所拘束，不得更行主張。被告丙○○與原告間就系爭土地並未訂立「信託契約」，故原告丁○○、丑○○及乙○○以上開85年間大房兄弟間之分產協議主張「信託契約」業已終止，依分割協議及民法第179條規定請求被告丙○○將玉城段地號1232之6、1232 之5、1230、1232及1232之7號土地分別移轉登記於其等名下，自屬無據。
㈨原告引用鈞院88年訴字第53號第一審卷第46、47、62頁證人
邱創含、戊○○之證述及87年11月16日玉里泰昌郵局第60號存證信函為據。惟觀諸土地登記薄所載系爭土地移轉過程，顯然與前開證人所述相左。邱創含所稱系爭土地係由其二哥邱創木賣予邱阿達、戊○○所稱財產是大家的…云云，均與實情不符。被告丙○○於39年12月間向訴外人邱創木購買系爭花蓮縣○里鎮○○段土地時，邱創含其時在外地求學，而戊○○尚在就讀小學，何以得知系爭土地移轉過戶之詳情，顯見上開其等於另案所為之證述均屬臨訟勾串之詞，不足為採。被告丙○○亦曾於88年2月24日以玉里郵局存證信函第15號發函乙○○、邱創己、邱裕發、己○○、庚○○及丁○○，表明系爭土地並非原告所稱之「祖產」，並詳述其個人獨力購買系爭土地之過程，且前開87年11月16日存證信函之重點在於釐清系爭土地因分割所生之爭議，根本不足以作為系爭土地是否為「邱家祖產」之佐證。
㈩原告於85年間就附表一所示土地所為的分割移轉登記行為是
依土地法第34條之1應有部分超過三分之二所為之處分行為，被告丙○○並未同意等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告壬○○、癸○○對於如下七所載之事實均不爭執，惟以：
㈠被告壬○○於91年4月23日向被告癸○○以130萬元購買坐落
花蓮縣○里鎮○○段891、892地號土地及花蓮縣○里鎮○○段131建號之建物（如附表三所示），分別於91年4月23日匯入30萬元、同年5月20日匯入100萬元至癸○○於光豐地區農會帳號00000000000000號帳戶內，被告壬○○並不清楚原告與被告丙○○間之糾葛，乃單純向被告癸○○買賣而取得該房地所有權。當時被告癸○○向被告壬○○表示該房地係其向他人所購買，簽約買受時被告癸○○尚未取得所有權，但因被告癸○○乃友人，保證取得所有權絕無問題，且金額亦不高，故被告先匯款30萬元，同年4月24日確定取得所有權，被告癸○○於91年5月13日辦理過戶給被告壬○○後，被告壬○○始於91年5月20日匯100萬元尾款，被告壬○○並無與被告癸○○通謀虛偽假買賣、詐害債權之情形；被告壬○○非被告丙○○之親友，目前該屋並未提供被告丙○○居住。
㈡原告已取得花蓮高分院90年度上更㈠字第14號勝訴確定判決
，且於起訴狀主張85年3月14日終止信託契約，則於91年間之法律行為有何信託契約之債務不履行可言。又原告於花蓮高分院90年度上更㈠字第14號判決之執行名義乃特定物之給付訴訟，即花蓮縣玉城段1232之1、1232之3、1238、1238之3地號應有部分三分之一，而被告癸○○、壬○○所購買者，並非執行名義效力所及，況信託契約如原告主張業於85年3月14日終止，被告被告壬○○、癸○○何來侵害原告之信託契約債權？㈢原告已針對系爭土地於判決確定後設定抵押權部分提起本件
訴訟，則損害賠償方法原則上應為回復原狀即塗銷抵押權設定，並無不能回復原狀或回復顯有重大困難，縱原告該部分主張為真實，原告並無金錢損害賠償請求權，其竟對被告壬○○、癸○○提起本件訴訟，顯無理由，如玉城段1232之1、1232之3、1238、1238之3地號土地應有部分三分之一之抵押權遭塗銷，原告之債權已獲滿足，並無權利對被告壬○○、癸○○為本件請求。
㈣民法第244條第3項關於給付特定物為標的之債權，並無適用撤銷權，故本件原告所主張者為特定債權，並無撤銷權。
㈤被告癸○○確實以120萬元向被告丙○○購買，被告癸○○
復將之轉賣予被告壬○○，從中賺取10萬元，與被告丙○○並無通謀虛偽或詐害債權之情形。
㈥被告壬○○只知悉該房地上有設定抵押權，但究竟是設定給
何人，被告並不清楚，於偵查中基於同案被告於訊問時均陳述抵押權人為黑松公司，被告壬○○方以不確定之用語說可能是黑松公司。被告壬○○任職於上市之奇美公司，居主管身分，薪資加年終獎金、股票股利等年薪有數百萬元，130萬元對被告壬○○而言為小數額，因被告壬○○喜歡花蓮景色，為將來在此蓋屋頤養天年，且認花蓮房地產有投資前景，始購買前開不動產，被告壬○○所投資者乃土地，房屋部分並不注意，只需確定該地段適合投資即可，並不需要勘查屋況。被告癸○○與丙○○約定兩年內須塗銷抵押權設定，被告壬○○亦與癸○○同此約定等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告辛○○○則以：被告辛○○○於93年2月5日與被告甲○○訂立附表四之一所示土地買賣契約，約定價金為110萬元，並於93年3月10日給付完畢（分別為93年2月9日、93年2月11日各匯入30萬元，93年2月25日匯入225,989元，93年3月10日匯入30萬元至被告甲○○帳戶內，所匯之款項含土地增值稅15,920元），且辦妥過戶手續。原告並未舉證證明被告甲○○與被告辛○○○間買賣有何虛偽不實之處等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
五、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、4款、第2項定有明文。本件原告起訴時，未列癸○○、辛○○○為被告，嗣於93年4月7日追加癸○○為被告，事實理由則稱附表三所示土地為被告丙○○賣予癸○○，癸○○再轉售予被告壬○○（如原告所提民事爭點整理摘要狀之記載，本院卷㈡156頁），其追加部分之基礎事實與其對被告壬○○起訴請求之事實尚屬同一，且因情事變更而有追加之必要；又原告起訴主張附表四所示土地為被告甲○○所有，請求塗銷被告甲○○就該土地之所有權移轉登記，於訴訟進行中被告甲○○將前開土地移轉登記予被告辛○○○所有，有土地登記簿謄本為憑（本院卷㈢61之1、81之1頁），原告則於94年8月3日之準備書狀㈠中追加辛○○○為被告（本院卷㈢45頁參照），並於本院94年8月9日言詞辯論期日引用該追加書狀之記載，被告對原告所為訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依據前述說明，原告所為訴之追加，均應予准許。
六、按民事訴訟法第183條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之。（最高法院79年台抗字第218號判例意旨參照）。本件被告之訴訟代理人魏辰州律師以本件所涉刑事案件在偵查中，請求本院裁定停止訴訟程序云云（本院卷㈡147頁筆錄、卷㈡149至152頁聲請狀參照），惟被告訴訟代理人所指刑事案件，係原告告訴被告丙○○、子○○、卯○○涉嫌背信等案件，該案件已經花蓮地檢署檢察官起訴在案，有起訴書一份可參（本院卷㈢225至229頁），依其告訴之事實可知，與前述民事訴訟法第183條所定得裁定停止訴訟程序之要件尚有不符，依據前述說明，其聲請本院裁定停止訴訟程序，於法不合，自不應准許。
七、兩造不爭執之事實：㈠原告所提原證3、5、6（如本件卷㈠183、185至192頁）形式上為真正。
㈡花蓮高分院90年上更㈠字第14號民事判決。
八、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應為：㈠先位聲明部分：
⒈附表一編號1至13所示土地是否為邱家祖產信託登記於各房
代表人即大房被告丙○○、二房邱創己、三房原告乙○○名下？原告主張信託關係是否成立？原告有無基於信託關係之請求權？⒉先位聲明①之請求是可分之債或連帶債權？⒊被告丙○○與苟煥信間有無消費借貸關係存在？其等所為之
抵押權（附表一所示土地）設定行為是否為通謀虛偽意思表示？⒋被告丙○○、子○○就附表二所示土地之買賣行為及所有權
移轉登記行為是否為通謀虛偽意思表示？⒌被告丙○○與癸○○間及被告癸○○與壬○○就附表三之一
、附表三所示土地之買賣行為及所有權移轉登記行為是否為通謀虛偽意思表示？（此點為被告訴訟代理人江順雄律師所贊同）⒍被告丙○○與甲○○間就附表四所示土地，被告甲○○與辛
○○○間就附表四之一所示土地之買賣行為及所有權移轉登記行為是否為通謀虛偽意思表示？⒎原告丁○○、原告丑○○依終止信託契約、民法第179條法
律關係起訴為本件請求，是否與前案（本院88年訴字第53號事件）為同一事件，有違「一事不再理原則」？⒏原告丁○○、原告丑○○是否為原告所主張信託契約之當事
人？⒐原告主張信託契約是否存在？原告主張其基於85年3月14日
分割協議之請求權是否存在？（此點為被告訴訟代理人江順雄律師所贊同）㈡備位聲明部分：
⒈被告丙○○、苟煥信間就附表一所示土地之抵押權設定行為
為民法第244條第1項無償行為？或為該條第2項有償行為？⒉被告子○○向被告丙○○購買附表二所示土地時是否知悉損
及原告之債權？⒊被告癸○○、壬○○向被告丙○○、癸○○購買附表三所示
土地時是否知悉損及原告之債權？（此點為被告訴訟代理人江順雄律師所贊同）⒋被告甲○○向被告丙○○購買附表四所示土地時是否知悉損
及原告之債權？
九、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。就前述先位聲明爭點⒈⒐方面，審酌如下：
㈠本件原告主張附表一編號⒈至⒔所示土地為邱家祖產，信託
登記於各房代表名下云云，為被告所否認，惟本院認為附表一編號⒈至⒔所示土地是否為原告及被告丙○○之「邱家祖產」，與原告之請求是否有理，並無關聯，本院應無須判斷前開土地取得之途徑是否為原告及被告丙○○之祖先以工作收入所購得，而應以原告依原證三至原證六之協議書（本院卷㈠183至190頁）為由，主張被告丙○○違反信託契約約定應負損害賠償責任，有無理由？暨原告是否為該原證三至原證六協議書之當事人，而得主張契約上之權利？為本件主要論斷要點，合先敘明。
㈡原告己○○、庚○○曾於88年間對被告丙○○起訴依原證三
至原證六之協議書（即本院卷㈠183至190頁），請求被告丙○○將附表一編號⒊⒑所示土地所有權應有部分三分之一移轉登記予原告己○○，及將附表一編號⒌⒔所示土地所有權應有部分三分之一移轉登記予原告庚○○，經判決確定勝訴在案，有花蓮高分院90年度上更㈠字第14號民事判決在卷可參（本院卷㈠193至199頁），並經本院依職權調閱該民事卷宗核閱無誤（該事件之歷審案號各為本院88年度訴字第53號、花蓮高分院88年度上字第73號、90年度上更㈠字第14號、最高法院90年度台上字第1033號）。該民事事件中就原證三至原證六協議書契約當事人為何人，及約定之內容為何，為該事件中重要爭點，確定判決中並就該重要爭點本於原告己○○、庚○○、被告丙○○辯論之結果為判斷，認為「上訴人（指己○○、庚○○及訴外人邱裕發）主張兩造及其他各房族親先後訂立四次分產協議，有上訴人所提出之協議紀錄、契約書及所附附圖附卷可稽（即本件原證三至原證六，本院卷㈠183至190頁），被上訴人（指丙○○）對各該契約及協議紀錄等文書之真正亦未爭執。其中70年1月6日之契約書（即原證五，本院卷㈠185至186頁）雖僅列各房代表即被上訴人（指丙○○）、乙○○、邱創己三人為立契約書人，但上訴人亦以『兄弟同意人』之身分，參與該契約之簽訂，並在契約上簽名，被上訴人抗辯上訴人並非該次契約當事人一節，與事實顯然不符。上訴人主張之第四次分割協議（於85年3月14日簽立，即本件原證六，卷㈠190頁），邱裕發雖未於其上簽名，惟嗣後兩造及其他家族成員均已依據前述第四次分割協議之內容，辦理分割登記完畢，有70年1月6日契約書附圖（即本件卷㈠189頁）、85年3月14日協議書（即本件原證六，卷㈠190頁）可資對照，G部分即嗣後分割出之1238、1238之1、1238之2、1238之3；J部分即嗣後分割出之1232之1、1232之2、1232之3），且有各筆土地之所有權狀及土地登記簿謄本影本在卷可稽，上訴人主張被上訴人亦曾在前開分割土地申請文件上用印及系爭土地其中原登記為乙○○、邱創己名義之應有部分共計三分之二，亦均已依據前開協議之內容移轉登記予上訴人（1232之1、1238部分登記為己○○所有；1232之3、1238之3部分登記為庚○○所有；1232之2、1238之1部分登記為邱裕發所有）等情，被上訴人亦皆未爭執，且有各該筆土地之所有權狀及土地登記簿謄本影本附卷可稽，核與證人即兩造之族親邱創含、丁○○於原審到庭結證之情節相符，堪認上訴人主張前述分割協議已經全體家族成員（包括兩造在內）一體同意一節，至堪信為真實。此項協議因意思表示合致而發生效力，並不以書面為必要」等語（前開花蓮高分院90年度上更㈠字第14號民事判決理由參照，本院卷㈠197頁反面至198頁）。
㈢證人即代書寅○○於本院作證時結證稱：（其與證人戊○○經本院進行隔離訊問）。
⒈原證六（本院卷㈠190至192頁）這些資料都是我寫的，當時
原告己○○、庚○○打電話給我，找我去戊○○的家辦理分割協議的案件，卷190頁的資料是在戊○○的家寫的，時間是在85年3月14日，當天有原告己○○、庚○○、被告丙○○、邱創含、乙○○、戊○○、邱創己、邱垂蔚、邱創一、丁○○及有一些我不知道名字可能是這些人的太太也在場，主要是己○○、邱裕發、丙○○、庚○○要來做玉城段1232、1238土地地號的分割，是以抽籤來分配位置，他們是同一房的人（同父親），該圖上所畫的編號①、②、③、④號土地是他們這一房的，所以他們要抽籤決定他們四人各分得的位置，卷㈠192頁的資料是他們當天拿給我看的，卷㈠192頁資料的右上角的文字及數字、左側「交換」二字、中間「共有分割」、左側下方「495.9峰，547.8己」、右側下方「1230、1232、1238」都是我寫的，他們拿給我看的原先192頁的資料是有中間的圖和左下角的附表，左上角「85年第4次」的字不是我寫的。
⒉卷㈠190頁所寫①、②、③、④之土地就是卷㈠192頁Ｊ、Ｇ
的部分，因為邱創己要將192頁Ｋ部分土地150台坪分給丙○○，所以丙○○要190頁圖上方1232地號土地④的位置，己○○、邱裕發、丙○○、庚○○都同意，邱創己也同意，所以我在圖上手寫「邱創己部分分割150台坪予丙○○」，而192頁附圖Ｋ部分是分配給邱創己，邱創己欠丙○○錢，邱創贊是邱創己的兄弟，對Ｋ部分也有權利，據丙○○稱：邱創贊欠羅政榮錢，以土地作擔保，後來丙○○幫邱創贊還錢，而85年3月14日之前邱創贊已去世，故邱創己同意連同邱創贊的債務與他自己的債務一起用150台坪讓與丙○○的方式處理。所以我依他們的意思在旁又註記「邱創贊抵押讓與羅政榮85、3、14，75台坪。邱創己讓與丙○○75台坪」。
⒊190頁上方的圖④部分決定給丙○○後，己○○和庚○○就
抽籤決定位置，剩下的就是未在場的邱裕發的，我並在該圖上記載他們四人名字中的一個字代表他們抽籤及分配的結果。
⒋190頁右側下方在④丙○○名字旁邊「邱家」二字是乙○○
所寫，因為他簽錯位置，應該寫在立會人的下方，所以我請他在立會人的位置另外簽名。
⒌190頁右側己○○、丙○○、庚○○的名字各寫二次都是我
寫的，但名字旁邊的指印是他們三人各自按捺的，他們三人蓋指印是表示同意的意思。至於「創己」及旁邊的指印是邱創己自己寫的及自己蓋的指印，表示邱創己同意的意思。
⒍190頁左側下方「立會人」是見證人的意思，邱創含、乙○○、戊○○的簽名都是他們自己簽的。
⒎卷㈠191頁是我在85年3月14日之後所寫，主要是在計算分割
後可能要繳的土地增值稅，這是我在自己的事務所所寫的，寫好之後我就交給他們看過，但我確定是交給何人？我不記得了。該頁全部都是我自己所寫，是要將玉城段1232地號土地分割為六筆（如192頁圖Ｉ部分、Ｋ部分、及Ｊ部分分為四筆）、1238地號土地分割為四筆的增值稅試算表，至於分割後的土地要分給何人，據我所知1232地號土地①508.35（就是192頁附圖Ｉ部分）確定要分給乙○○，因為他們在之前還有契約約定，為了節省增值稅，所以我建議1232地號土地②199.2先登記給邱創己，以後再移轉給己○○，1232地號土地③199.2先登記給邱創己，以後再移轉給邱裕發，1232地號土地④199.2先登記給邱創己以後再移轉給庚○○，1232地號土地⑤⑥就登記給丙○○、邱創己，1238地號土地①158.4先登記給邱創己，以後再移轉給己○○，1238地號土地②158.4先登記給丙○○，以後再移轉給邱裕發，1238地號土地③184.8登記給丙○○，1238地號土地④158.4先登記給丙○○，以後再移轉給庚○○，所以我按照這樣的意思書寫了191頁的資料。
⒏後來土地分割是否就按照191頁我所建議的方式去登記，我不清楚。
⒐（法官問：對於花蓮縣玉里地政事務所函及所附資料有何意
見？，提示本院卷㈢189至221頁）這些資料是我受到三房代表乙○○、邱創己、丙○○的委託去辦理的，辦理分割時只要私人印章即可，沒有要求提出印鑑章，這些資料是土地標示變更資料，即將土地分割為好幾筆，不涉及土地所有權的移轉，該次土地分割是按照鈞院卷190頁協議的結果，而且我會告訴他我們要分割出來的面積各為多少（如鈞院卷㈢
193、194頁），本來依協議的結果1232地號土地要分割為六塊，但後來192頁附圖邱創己名下的土地該房還要作細分，所以此部分又細分了好幾塊。
⒑（法官問：提示本院卷㈠187至189頁）這是你剛才所說你確
定192頁附圖Ｉ部分分給乙○○所依據的資料嗎？）不是，是鈞院卷㈠185頁的契約書，在鈞院卷㈠186頁參⑴有記載甲方（即乙○○）得ＤＩ二筆土地，該契約的附圖就是鈞院卷㈠189頁，Ｉ部分。
⒒（法官問：本院卷㈠185頁的契約書是你經手簽立？你為何
會知道Ｉ部分確定分給乙○○及看過該份契約書？）因為我在作鈞院卷㈠190頁的圖時，他們（己○○、丙○○、庚○○、邱創含、乙○○、戊○○）有拿該份契約書給我看，並告訴我Ｉ部分確定分給乙○○。
⒓（法官問：提示本院卷㈢44頁地籍圖，據你參與前開分割協
議，你可以說出分割後各筆土地依該協議應分給何人？）1232地號土地分給乙○○，1232之1分給己○○，1232之2分給邱裕發，1232之3分給庚○○，1232之4分給丙○○，1238分給己○○，1238之1分給邱裕發，1238之2分給丙○○，1238之3分給庚○○，其餘的我不清楚。
⒔（原告訴訟代理人問：你於85年3月14日參與分割協議時是
否以該契約書為基準？提示本院卷㈠185頁）是的，那天是要確定丙○○那一房四個兄弟的位置。（原告訴訟代理人問：當時為何沒有確定二、三房土地的位置？）據我所知他們邱家各房為丙○○、乙○○、邱創己，至於他們三人各代表何房，我不清楚，我知道乙○○、邱創己他們那邊已經確定位置。（原告訴訟代理人問：當天協議有無牽涉其他兩房土地分配的問題？）乙○○是丙○○、邱創己的叔叔，他還在世，所以乙○○那房沒有問題，邱創己的部分有說除了要將剛才所述150台坪要給丙○○之外，其餘的有說要分給他那一房的兄弟，他有說要請我辦理，但還沒有辦。當天協議時被告丙○○同意分割結果。我記得後來要按照我所建議的方式（即本院卷㈠191頁）來辦理共有物分割登記，但後來沒有辦成，因為有一個部分有錯誤，需要丙○○同時蓋章，丙○○不願出面蓋章，後來就沒有辦成。至於何處發生錯誤，我記得是共有物分割契約書上的地目寫錯，是我不小心寫錯。我去辦理共有物分割登記手續時是三房一起辦，因為依法律規定1230、1232、1238地號土地為共有，辦理共有物分割登記需要以三人的名義一起辦理。
⒕（被告訴訟代理人魏辰州律師問：你接受委託辦理前開土地
標示變更登記、分割登記所需文件及印章是何人交給你？）是當事人（丙○○、乙○○、邱創己）把土地所有權狀、印章、身分證影本親自交給我的。（本院卷㈢267至272頁筆錄參照）。
㈣證人戊○○（為被告丙○○之堂弟）於本院作證時證稱：鈞院卷㈠190至192頁之資料上我的簽名為真正，我當時在場。
這些資料是寅○○在我在玉里的辦公室寫的○○里鎮○○路○ 段○○號），在場人有我、乙○○、邱創含（我們為在場人兼協調人）、寅○○、丙○○、邱垂蔚，我只記得這些人，其他的我不記得了。（法官告知寅○○前述證詞內容）對證人寅○○之證詞沒有意見，他說的都對。我要補充的是協調當天邱裕發在板橋家中生病臥床無法行動，我有以電話和他聯絡，邱裕發說不管協調內容如何，他都接受，他相信我們這些兄長。協調當時丙○○還有表明不要分給邱裕發，說邱裕發有欠他錢，我告訴丙○○說，邱裕發是你親弟弟，現在生病，小孩沒有錢讀書，你分給他，丙○○本來還是不肯，後來邱垂蔚仗義執言，丙○○才同意。（原告訴訟代理人問：鈞院卷㈠190頁協議當時是只談大房土地分配的問題？或三房一起辦理？其他兩房為何未一起協議○○里鎮○○段1230、1232、1238地號土地為何只有丑○○、丁○○有分到？）當天最主要是在談大房土地分配的問題，但有說到邱創己要過戶150坪土地給丙○○。因為乙○○是我叔叔，他自己一房，且尚生存，所以沒有爭議。邱創己是我親弟弟，我是大哥，大家庭分財產時，我用邱創己的名義去登記，我們是第二房，但後來69年我們二房兄弟分財產時我有將財產分給邱創贊、邱創己、丁○○、邱創惟、丑○○（我妹妹的兒子），邱創等是分到其他地方的財產，因為我當家，而且我公平分財產，所以我這房沒有問題。邱創惟應分得的部分賣給丁○○等語。（本院卷㈢272至275頁）。
㈤綜上可知，原告所提原證三至原證六（本院卷㈠184至190頁
）之協議紀錄應為真正，且其中70年1月6日、85年3月14日之協議書、附圖（原證五、六，本院卷㈠185至190頁）為邱家全體家族成員（包含兩造）同意之分割協議（參酌原告及被告丙○○所提出之「邱家族譜」，原告己○○、庚○○與被告丙○○為大房子弟，原告丁○○、丑○○為二房子弟，丑○○為二房之女所生之子，原告乙○○為三房子弟，本院卷㈠147頁、卷㈡62頁參照，均為家族成員），前案之確定判決就該重要爭點所為判斷，並無顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形（證人寅○○、戊○○固證稱85年3月14日之協議主要為大房兄弟所為分割協議云云，惟其二人亦稱協議當天有邱創含、乙○○、戊○○、邱創己、丁○○等其他二、三房家族成員在場，協議內容亦包含二房成員邱創己，且戊○○、乙○○以『立會人』之身分簽名確認，本院認為85年3月14日之協議內容確經邱家三房成員全體同意），故被告丙○○自不得於本件訴訟中為相反之主張。而依前述花蓮高分院確定判決、原證五、原證
六、土地登記簿謄本及證人寅○○之證詞，核對地籍圖謄本（如本院卷㈢44頁）後可知，依分割協議之內容，各人分得之土地即如附表一「協議分割後各房所有人」欄所示。
㈥稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人
依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條固有明定。惟於85年1月26日信託法公布施行前之所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。（最高法院66年台再字第42號判例意旨可參，此則判例因信託法公布施行，已於91年10月1日經最高法院91年度第12次民事庭會議決議不再援用，惟因本件原告主張之70年1月6日協議書訂立在信託法公布施行前，故前開對信託契約所為之說明，於本件即有參考之必要）。原告主張原告與被告丙○○間就附表一編號⒈至⒔所示土地有信託關係，惟細觀原告所提63年、65年、70年1月6日、85年3月14日協議書之內容（即原證三至原證六），均係就原告乙○○、被告丙○○與訴外人邱創己共有之附表一編號⒈至⒔所示土地所為分割協議，並無前述信託法第1條內容或信託行為意旨之記載，且依原告主張「由各房共管祖產，將祖產信託登記各房代表名下」之事實，亦未能說明委託人究為何人及委託人是否特定等攸關信託關係成立要件之事項，是原告認為前開協議書之性質為信託契約云云，並無證據證明；惟原告主張協議書之性質縱有錯誤，亦不影響原告得依該協議書之約定主張契約上權利。再者，兩造已於85年3月14日協議時再次確認協議分割之範圍（含70年1月6日之協議內容），迄原告提起本件訴訟時（92年3月21日，起訴狀一份參照），尚未逾15年（民法第125條前段規定可參），原告依各該協議書之約定請求被告丙○○依約履行，尚未罹於時效。故原告乙○○依協議書之約定，請求被告丙○○將花蓮縣○里鎮○○段1230、1232、1232之7地號土地所有權應有部分三分之一移轉登記予原告乙○○，為有理由，應予准許（如主文第6項所示）。原告先位聲明第⑩項之請求既有理由，其內容相同之備位聲明⑨，本院即毋庸審酌。
㈦被告丙○○固提出解除契約協議書、申請書影本各一份（本
院卷㈢253、254頁）辯稱被告丙○○、原告乙○○、邱創己已合意解除共有物分割之契約行為云云，惟原告否認該解除契約協議書、申請書影本為真正，經本院向花蓮縣稅捐稽徵處玉里分處（下稱玉里分處）函調原本核對後發現，被告丙○○所提「解除契約協議書」影本與玉里分處留存之原本相符，而申請書影本則與玉里分處留存之原本不符，有玉里分處94年9月16日函及所附資料可參（本院卷㈢259至261頁），而該解除契約協議書內容係記載「立協議書人丙○○、乙○○、邱創己於86年7月21日訂立共有物分割契約，土地坐○○里鎮○○段1230、1232、1232之1、2、3、4、5、6、7、1238、1238之1、2、3地號，並已申報現值完妥，業經貴處核發土地增值稅繳款書二份，茲因該筆土地不能移轉登記，經雙方協議解除該共有物分割契約行為」，申請書記載「受文者：花蓮縣稅捐處玉里分處，主旨：請貴處准予撤銷土地增值稅申報。說明：申請人乙○○等三人所有坐○○里鎮○○段1230、1232、1232之1、2、3、4、5、6、7、1238、1238之1、2、3地號土地13筆，於86年7月21日訂立共有物分割所有權移轉契約書，並依規定向貴分處申報移轉現值在案，因現土地發生糾紛，暫未辦理，經雙方協議，同意撤銷共有物分割行為，懇請貴處准撤銷土地增值稅申報移轉」，又該解除契約協議書、申請書之內容除當事人、契約名稱、土地地號以外，其餘文字均以印刷體記載（非手寫字樣），從文書內容判斷，應係未能完成共有物分割登記，向稅捐機關撤銷土地增值稅申報移轉之制式文件，本院認為不能作為被告丙○○、原告乙○○、邱創己合意解除共有物分割契約之證明，且就附表一編號1至13所示土地之分割協議（原證三至原證六），係原告、被告及邱裕發全體同意而訂立，已如前述，縱被告丙○○、原告乙○○、邱創己同意解除契約，因未得全體立約人之同意，亦不生契約解除之效力。故被告丙○○辯稱共有物分割契約已經合意解除云云，並不可採。
十、就先位聲明爭點⒉方面：㈠附表一編號1所示土地、所有權應有部分三分之一，設定附
表五編號3所示抵押權，附表一編號2至13所示土地、所有權應有部分三分之一，均設定附表五編號1至3所示抵押權等情，有土地登記簿謄本在卷可參（本院卷㈠20至59、卷㈢54至94頁）。本件原告得依與被告丙○○間協議書之約定，請求被告丙○○移轉土地所有權予約定之人，此項請求權，並不因附表一編號1至3、5、7至10、13所示土地（編號4、6、
11、12應為被告丙○○所有，參附表一之記載及花蓮高分院90年度上更㈠字第14號判決理由）上設定附表五所示抵押權，而為給付不能，故原告依民法第226條第1項規定請求被告丙○○負損害賠償責任，即屬無據，惟因被告丙○○在附表一編號1至3、5、7至10、13所示土地上設定附表五之抵押權，致原告應得之各筆土地上設有負擔，且自原告起訴迄今均未能清償債務辦理塗銷登記，被告丙○○因可歸責於己之事由，致為不完全之給付，依民法第227條第一項、第226條第
1 項規定，原告得請求損害賠償。故原告依民法第227條第1項、第226條第一項規定請求被告丙○○賠償損害，為有理由。
㈡按數人依法律或法律行為，有同一債權，而各得向債務人為全部給付之請求者，為連帶債權，民法第283條明文可參。
所謂連帶債權，係指多數債權人有同一目的之數個債權，得各自或共同請求全部或一部之給付，而債務人對於其中任何一人為全部給付即可消滅其債務而言。又所謂物上保證人，係指非債務人，而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人（最高法院65年台上字第796 號判例意旨參照），物上保證人僅以所提供之抵押物價值為限，對所擔保之債權債務關係負責。原告主張其因附表一編號1至3、5、7至10、13所示土地上設定附表五所示之抵押權，而對被告丙○○有720萬元之損害賠償請求權，且為連帶債權云云，惟原告應分得之土地上設定前開抵押權，原告於取得土地所有權後，即為物上保證人，依據前述說明，原告僅就其取得土地之價值，對該債務負責，所生之損害，亦僅為原告提供物上擔保土地之價值，故被告丙○○對原告應負之損害賠償責任，性質上為可分之債，並非連帶債權。故原告得向被告丙○○請求賠償之金額，應依各該土地之公告現值（以本院卷㈢54至89頁94年7月間列印之土地登記簿謄本為計算依據）計算其損害額即如附表六所示。故原告依民法第227條第1項規定請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
十一、就先位聲明爭點⒊⒋方面：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項前段、第242條分別定有明文。
㈡附表一編號1至14所示土地上均有如附表一所示抵押權人為
被告卯○○之抵押權設定，附表二所示土地於附表二所示日期由被告丙○○移轉登記予被告子○○所有等情，有土地登記簿謄本在卷可參。原告主張被告丙○○與卯○○間就該抵押權設定及被告丙○○與子○○間就附表二所示土地之買賣、所有權移轉登記行為均通謀虛偽意思表示，並引用其等在花蓮地檢署92年度偵字第2222號偵查案件中之陳述等為證。
經查：
⒈被告丙○○於91年1月間即得知其於花蓮高分院90年度上更
㈠字第14號事件中就原告己○○、庚○○之請求受敗訴判決確定（被告丙○○之訴訟代理人係於91年1月間收受該確定判決書，有該事件卷宗送達證書可參），竟於91年3月18日在其應移轉予原告己○○、庚○○之附表一編號3、5、10、
13 地號土地上設定附表一所示抵押權予被告卯○○，且於附表一其餘土地上均為相同之抵押權設定；而就被告丙○○、卯○○間之借貸關係，被告丙○○於花蓮地檢署前開案件92年3月5日訊問時稱：我知道確定判決後，這些土地已屬於己○○、庚○○所有，當時卯○○催我還款很急，我為了應急所以提供上開土地給卯○○設定抵押，又為還卯○○欠款所以於同一日又將土地出賣給子○○，要還卯○○；我和卯○○間沒有借據，總共向他借2次，每次300萬元，都是卯○○提現金到我家給我的，時間是在91年間；我是透過茍煥悌（我媳婦）向卯○○借錢，但茍煥悌沒有經手，卯○○拿錢來時茍煥悌都不在家等語。被告卯○○於該偵查案件92年3月5日訊問時稱（其與被告丙○○採隔離訊問之方式）：我是在80年8月21日借被告丙○○135萬元，第二筆86年3月25日借300萬元，第三筆在86年5月12日借165萬元，總共600萬元，80年那次應該是現金支付，因為找不到80年間的存摺，86年3月用新竹中小企銀竹南分行匯到玉里鎮玉溪農會匯入茍煥悌的戶頭，由茍煥悌提出交給丙○○，86年5月用台北華南銀行匯到玉里鎮土地銀行玉里分行茍煥悌的戶頭，由茍煥悌提出交給丙○○；91年間沒有借錢給丙○○；我和丙○○間借款之事實有借據三張可證（提出借據，如本院卷㈡117至119頁），每次借款均透過茍煥悌經手轉交等語。可見被告丙○○、卯○○間就借款之時間、次數、金額、付款方式、茍煥悌有無經手等消費借貸之重要事項，所述均有不符，實難信其二人間有消費借貸關係存在。被告丙○○固提出93年3月1日之診斷書（本院卷㈢248頁）以其罹患失智症為辯，惟該次訊問期日為92年3月5日，顯見被告所提診斷書並不能作為被告丙○○、卯○○所述完全不一致之解釋理由。⒉被告子○○於該次訊問期日陳稱：我與茍煥悌是好朋友，他
告訴我丙○○有地要賣，買地前有查土地資料，買地前我和丙○○、卯○○三人當面有簽協議書，因為我沒有那麼多錢，所以請求分期付款，丙○○就提議土地先設定抵押權給卯○○，等我將錢繳清後，他會去塗銷，當時我不知道這地已經是他人所有，只是還在丙○○名下，我從事直銷工作，我支付價款610萬元，是匯到玉溪農會丙○○的戶頭，我知道土地有設定抵押權給黑松公司，但那是貨款擔保，茍煥悌有帶我去看過土地等語。被告子○○並提出土地買賣契約書一份（本院卷㈡120至125頁），及其分別於91年3月7日、91年3月28日、91年5月6日匯付土地買賣價金各200萬元至被告丙○○在玉溪地區農會帳戶之匯款資料。惟查：依花蓮地檢署所調被告子○○設於第一商業銀行城東分行帳號00000000000號帳戶自91年3月1日起至同年12月31日止之往來明細表（附於花蓮地檢署前開偵查卷宗中），被告子○○於該帳戶原本均僅有數萬元之小額存放，僅於前述匯款日前轉帳存入或現金存入鉅款（其中91年5月3日由卯○○匯入200萬元），顯然是為了匯款給被告丙○○，以彰顯有支付價金之事實，而由被告卯○○家族之人先行匯入，被告子○○所提資金來源（如本院卷㈡207至209頁）均為私文書，原告否認真正，被告子○○亦未能舉證證明為真，自難認為真正；再參酌被告子○○明知被告丙○○積欠卯○○借款（如被告子○○所述內容），竟願出資購買已設定巨額抵押權之土地，在91年3月7日支付200萬元後，同意由被告丙○○再設定抵押權予卯○○（如附表一所示），並於設定後陸續付款400萬元，且其所提出與被告丙○○間之買賣契約第10條約定「於甲方（指被告子○○）繳交尾款時負責塗銷乙方（指被告丙○○）向黑松公司、卯○○之抵押設定」（如本院卷㈡122頁），被告子○○亦遲未支付尾款以要求被告丙○○辦理抵押權塗銷登記，綜上各情節顯見被告子○○、丙○○間就附表二所示土地之買賣均與常情及經驗法則有違，原告主張其等間買賣及所有權移轉登記均為通謀虛偽意思表示，尚堪採信。㈢被告卯○○所為附表一土地抵押權設定及被告子○○所為附
表二土地之買賣及所有權移轉登記既均為通謀虛偽意思表示而屬無效，被告丙○○本即得請求被告子○○、卯○○塗銷抵押權設定登記及所有權移轉登記，詎其怠於行使，原告為被告丙○○之債權人，為保全債權，自得依民法第242條規定代位被告丙○○請求塗銷登記，如主文第2、3項所示。（原告就此部分即先位聲明②③之請求既有理由，備位聲明①②本院即毋庸審酌）。
十二、就先位聲明爭點⒌方面：㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判例意旨參照）。
㈡原告主張被告丙○○與癸○○間就附表三之一所示不動產、
被告癸○○與壬○○就附表三所示不動產之買賣及所有權移轉登記均為通謀虛偽意思表示所為，固引用花蓮地檢署92年度偵字第2222號偵查卷中被告壬○○之陳述及匯款資料等為證，被告壬○○於前開偵查案件92年7月14日訊問時稱：我常來花蓮玩，平均一年來5、6次，都是觀光旅遊，被告癸○○之夫從事導遊工作因而認識，透過他介紹向被告癸○○購買附表三所示不動產，該不動產是從癸○○過戶到我名下，價金為130萬元，房地已點交，由於房屋先前是丙○○在使用，我與癸○○產權移轉後，丙○○再與我訂立租賃契約，房屋是連棟，幾層樓我不清楚，頂樓有加蓋，看起來是15年以上的房子，房地有設定抵押權400萬元，買賣土地時在代書處由丙○○之子為連帶保證人保證丙○○兩年內要將抵押權塗銷，設定抵押權的債務人為丙○○，抵押權人為黑松公司等語。被告壬○○並於本院提出其匯款給癸○○之匯款單（本院卷㈡8、9、216、218頁），原告對該匯款單形式上為真正亦不爭執（本院卷㈢245頁筆錄參照）。從該匯款紀錄及土地登記簿謄本可知，被告丙○○是於91年4月24日以買賣為原因將附表三之一所示不動產移轉登記予被告癸○○，被告癸○○再於91年5月13日以買賣為原因移轉登記予被告壬○○，而被告壬○○係於91年4月23日、91年5月20日各支付30萬元、100萬元予被告癸○○，被告壬○○向癸○○購買時，該不動產有設定抵押權人三洋藥品工業股份有限公司、權利價值120萬元、債務人永盛藥房負責人邱垂蔚，及抵押權人三洋藥品工業股份有限公司、本金最高限額300萬元、債務人丙○○之抵押權，惟該二項抵押權設定已於92年9月19日以清償為原因辦理塗銷登記（花蓮縣玉里地政事務所異動索引可參，本院卷㈡10至11頁），而被告壬○○支付頭期款時被告癸○○雖尚未取得該不動產之所有權，惟癸○○仍能依約辦理所有權移轉登記予被告壬○○，被告壬○○雖於偵查中對抵押權人、債務人資料所述略有不符，然上開歧異尚屬輕微，且各項不動產買賣之交易過程均不相同，不能遽以推論被告丙○○與癸○○、癸○○與壬○○之買賣及所有權移轉登記即為通謀虛偽意思表示，此外，原告亦未舉證證明被告丙○○、癸○○、壬○○有故意或過失不法侵害原告債權之侵權行為行為，故本院認為原告依民法第87條第1項、第184條第1項、第242條規定請求被告壬○○塗銷附表三所示土地及建物所有權移轉登記，請求被告癸○○塗銷附表三之一所示土地及建物所有權移轉登記（如先位聲明④⑤），均無理由，應予駁回。
㈢原告就此部分之先位聲明既無理由，就備位聲明本院即應予
以審酌。按債權人行使民法第244條第2項所規定之撤銷訴權
，以債務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果，受益人於受益時亦知其情事為要件（最高法院67年台上字第1564號判例意旨參照），且原告應就上開撤銷訴權行使要件已經具備，應負舉證責任。原告主張被告丙○○與癸○○間、被告癸○○與壬○○間就附表三之一、附表三所示土地以買賣為原因所為之買賣行為、所有權移轉登記之物權行為有害及於債權等情，惟為被告丙○○、癸○○、壬○○所否認，且原告就被告癸○○、壬○○於購買時亦知將有損害於原告權利乙節並未能舉證證明，故原告依民法第244條第2項規定請求撤銷被告丙○○與癸○○間就附表三之一所示土地及建物所為之所有權移轉登記，及被告癸○○與壬○○間就附表三所示土地及建物所為之所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。
十三、就先位聲明爭點⒍方面：㈠本件原告主張被告丙○○與甲○○間就附表四所示土地所為
之買賣及所有權移轉登記之行為，暨被告甲○○與辛○○○間就附表四之一所示土地之買賣及所有權移轉登記之行為均為通謀虛偽意思表示，係以被告甲○○之帳戶往來資料等為據，經查：被告甲○○、辛○○○所購買者，為附表四所示土地所有權應有部分三分之一，其上均設定如附表五所示高額之抵押權，且自被告甲○○於91年間購買、被告辛○○○於93年2月5日購買後，迄今仍未塗銷，所有權應有部分之買賣固為不動產交易實務所常見，惟買賣標的設定高額抵押權仍願付費購買，且於買賣契約上未就該抵押權塗銷一事予以約定，購買後均未向出賣人請求塗銷抵押權各節，即與常情及經驗法則有違。又被告甲○○所提出其支付價金之證明（本院卷㈡131、132頁參照），其中91年8月5日、92年5月14日匯款各50萬元、70萬元均係匯入被告丙○○之子邱垂蔚在花蓮縣玉溪地區農會帳號0000000000000帳戶內，且被告甲○○之帳戶原本均為數萬元之小額存放，於匯款日前始出現大筆之匯入或現金存入；另被告辛○○○自承其在玉里買土地是因為玉里環境不錯，以後有機會可以蓋房子居住、養老（本院卷㈢243頁筆錄參照），詎其竟花費110萬元購買無法蓋屋居住之附表四之一所示土地所有權應有部分三分之一，且土地上尚設定高額抵押權，綜上各情節顯見被告丙○○與甲○○、甲○○與辛○○○間就附表四、四之一所示土地之買賣均與常情及經驗法則有違，原告主張其等間買賣及所有權移轉登記均為通謀虛偽意思表示，尚堪採信。
㈢被告丙○○與甲○○間、甲○○與辛○○○間就附表四、四
之一所示土地買賣及所有權移轉登記既均為通謀虛偽意思表示而屬無效，被告丙○○本即得請求被告甲○○、辛○○○塗銷所有權移轉登記，詎其怠於行使，原告為被告丙○○之債權人，為保全債權，自得依民法第242條規定代位被告丙○○請求塗銷登記，如主文第4、5項所示。（原告就此部分即先位聲明⑥⑦之請求既有理由，備位聲明⑤⑥本院即毋庸審酌）。
十四、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第一項定有明文。訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。（最高法院51年台上字第665號、42年台上字第1306號判例意旨可參）。故確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。本件原告丁○○、丑○○曾於88年間，依本件原證三至原證六協議書，請求被告丙○○將坐落花蓮縣○里鎮○○段1232之6地號土地所有權應有部分三分之一移轉登記予原告丁○○，將同鎮段1232之5地號土地所有權應有部分三分之一移轉登記予原告丑○○，經判決敗訴確定在案，此經本院調閱本院88年度訴字第53號、花蓮高分院88年度上字第73號卷宗核閱無誤，原告丁○○、丑○○就前述請求，應受既判力之拘束，詎其等竟於本件中仍憑原證三至原證六協議書，依終止信託契約、民法第179條不當得利之法律關係為相同之請求，本院認為前案（指本院88年度訴字第53號事件）與本件中原告丁○○、丑○○所引用之法律依據看似固有不同（前者為原證三至原證六協議書之約定，後者為民法第179條規定），惟此乃實體法上請求權基礎之不同，原告丁○○、丑○○所援引者均為原證三至原證六協議書之約定，只是前案單純依協議書之約定請求，本件則將協議書解為終止信託契約之證明，其等對原證三至原證六協議書性質之解釋前後不同，應屬攻擊防禦方法之一種，且本件所提攻擊防禦方法，為前訴訟得提出而未提出者，依據前述說明，原告丁○○、丑○○於此部分之請求，與前案確定判決屬同一事件，應為既判力效力所及，本件自不得再為請求。是原告先位聲明⑧、⑨之請求，並無理由。原告先位聲明⑧、⑨與備位聲明⑦、⑧相同，本院無再予審酌備位聲明⑦、⑧之必要。
十五、從而，原告依民法第227條第1項規定請求如主文第1項所示，依民法第87條第1項、第242條規定請求如主文第2至5項所示，依協議書之約定請求如主文第6項所示，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就主文第1項部分，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至於主文第2至6項部分，性質上均不適宜為假執行，暨原告其餘敗訴部分之假執行聲請，應併予駁回。
十六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
法院書記官 黃倪濱