臺灣花蓮地方法院民事判決 九十二年重訴字第五四號
原 告 辰○○
癸○○原 告 即反訴被告 己○○ 住
壬○○ 住卯○○ 住原 告 甲○○ 住
丑○○ 住戌○○ 住寅○○ 住台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號二樓辛○○ 住巨力混凝土工業股份有限公司
設右 一 人法定代理人 申○○ 住原 告 聯合大地工程顧問股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號五樓法定代理人 丙○○ 住右 一 人訴訟代理人 亥○○ 住台北市○○街○○○巷○號三樓共 同訴訟代理人 魏辰州律師被 告 戊○○ 住
午○○ 住右 一 人訴訟代理人 吳光陸律師複代理人 廖敏如 住被 告 即反訴原告 泰和水泥工業股份有限公司
設法定代理人 庚○ 住訴訟代理人 子○○ 住右當事人間請求確認土地抵押權存在事件，本院於民國九十三年十二月十五日辯論終結，判決如左：
主 文原告及反訴原告之訴均駁回。
本訴之訴訟費用由原告負擔，反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴方面：
一、本件被告戊○○經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠被告泰和水泥工業股份有限公司（下稱泰和公司）於民國八十年一月二十八日就
其所有之花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前為同縣鎮○里○段一○四之三四地號土地，下稱系爭土地）設定本金最高限額新台幣（下同）六千五百萬元之不定期限抵押權予訴外人林樹旺，林樹旺復於八十一年六月十八日將前開本金最高限額六千五百萬元之抵押權分別讓與訴外人巳○○（百分之五十）、林平祝（百分之三十）、黃明美（百分之二十），林平祝將其所受讓之最高限額抵押權分別於八十一年十一月二十七日讓與訴外人紀岳杉（百分之五）、八十二年十二月一日讓與被告午○○（百分之十）、八十九年十一月二十四日讓與訴外人柳添福（百分之五）、被告戊○○（百分之五）、訴外人王曉明（百分之五）（抵押權讓與情形如附表一所示）。惟迄八十年一月二十八日被告泰和公司設定本金最高限額六千五百萬元之抵押權予林樹旺止，其雙方並未有既存之債權債務關係，又自八十年一月二十八日設定前開本金最高限額六千五百萬元抵押權起至林樹旺於八十一年六月十八日將該抵押權分別讓與巳○○、林平祝、黃明美止，被告泰和公司與林樹旺間復未發生其他債權債務關係，是本件被告戊○○與泰和公司間就系爭土地、抵押權登記次序３─８、債權範圍一○○分之五、權利價值本金最高限額六千五百萬元、權利範圍全部之抵押權（下稱登記次序３─８之抵押權）所擔保之債權顯然並不存在。
㈡被告泰和公司於八十二年六月二十二日就系爭土地設定本金最高限額一億六千萬
元、存續期間自八十二年六月十五日至八十二年七月十四日之抵押權予被告午○○，被告午○○復於八十二年十二月一日分別讓與訴外人林平祝（百分之三十）、黃明美（百分之三十）、紀岳杉（百分之二十）三人，又被告午○○於八十八年五月五日遭訴外人周彩芹聲請法院以執行命令就前開本金最高限額一億六千萬元之抵押權移轉登記取得十萬分之五六○一，故被告午○○目前就該本金最高限額一億六千萬元之抵押權僅剩餘十萬分之一四三九九（抵押權讓與情形如附表二所示）。惟被告午○○於泰和公司於八十二年六月二十二日就系爭土地設定本金最高限額一億六千萬元抵押權之初，其與泰和公司間並未存有任何債權債務關係，於該最高限額抵押權存續期間內（八十二年六月十五日至八十二年七月十四日）被告午○○亦未對於泰和公司取得任何債權，故被告午○○與泰和公司間就系爭土地、抵押權登記次序４─○、債權範圍十萬分之一四三九九、權利價值本金最高限額一億六千萬元、權利範圍全部之抵押權（下稱登記次序４─○之抵押權）所擔保之債權並不存在。
㈢原告均為對被告泰和公司無抵押權擔保之一般債權人，債權證明為：
⒈原告辰○○、癸○○、甲○○、丑○○、戌○○、寅○○、辛○○、巨力混凝土
工業股份有限公司（下稱巨力公司）、聯合大地工程顧問股份有限公司（下稱聯合公司）方面：上開原告已於鈞院八十三年度執字第四五七號強制執行事件（債務人泰和公司）檢具債權證明參與分配。且被告泰和公司亦對原告丑○○、辛○○之債權予以自認。
⒉就原告己○○、壬○○、卯○○方面：訴外人邢海鵬係被告泰和公司之原負責人
，其明知泰和公司於八十年間申請在系爭土地設立水泥廠，因申請手續費時致泰和公司資金週轉困難，且上開土地曾於八十年間經債權人聲請法院查封，嗣經撤回後，另於八十三年四月二十九日經債權人聲請法院查封中，已無資力繼續上開投資計劃，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，分別與訴外人田耀南、陳榮貴、洪柳川、蔡明憲以泰和水泥廠擋土牆、圍牆工程之承攬發包為誘餌，向原告己○○、壬○○、卯○○詐騙履約保證金，致渠等受有損害。經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）在九十一年十月以九十年度上易字第三八三號案件分別判處有期徒刑確定後，上開原告方知受騙。邢海鵬係被告泰和公司之原負責人，其於執行公司業務之際，假藉泰和公司所營事業（水泥廠）擋土牆、圍牆工程承攬發包之名義，向上開原告詐騙履約保證金，致渠等受有損害。故被告泰和公司自應依民法第一百八十四條第一項前段及公司法二十三條第二項規定，對原告己○○、壬○○、卯○○負連帶賠償之責。準此，原告己○○、壬○○、卯○○自為被告泰和公司之債權人。
㈣原告均屬對於被告泰和公司無抵押權擔保之一般債權人，原得以渠等對泰和公司
之債權就債務人名下之財產取償，惟因被告戊○○、午○○對於被告泰和公司之抵押債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險顯得以對於被告之確認判決除去之，以保障原告依強制執行程序參與分配之合法權利，故原告自得依民事訴訟法第二百四十七條第一項所定之即受確認判決之法律上利益而為本件訴訟適格之當事人。
㈤原告起訴確認之抵押權人即被告戊○○、午○○與其他抵押權人各有獨立實施訴
訟之權能，並無依法須由各該抵押權人數人一同被訴之情形，故本件並無當事人不適格之問題。
㈥否認被告午○○與訴外人黃明美、林平祝於八十一年六月初集資一億八千萬元購
買系爭土地第一、二、三順位抵押權及債權之一半的事實，否認被告午○○所提協議書為真正，原告認為該協議書為協議書具名人通謀虛偽意思表示所為。對被告戊○○所提出花蓮市調解委員會調解書、債權讓與書形式上真正不爭執。
㈦被告午○○主張其所集資之金額究係一億八千萬元或一億零五百萬元，前後矛盾
。又若實際結果被告午○○、黃明美、林平祝僅出資一億零五百萬元，則可證被告午○○提出之「協議書」內載渠等三人集資一億八千萬元向第一、二、三順位抵押權人承買第一、二、三順位抵押權暨其所擔保債權之半數乃屬虛構。被告午○○主張一億元供被告泰和公司處理強制執行之債權人、承買採礦權、工廠證照等費用，然並未提供相關資金往來文件為憑。其復主張二千五百萬元匯入訴外人乙○○設於花蓮市第二信用合作社之帳戶供被告泰和公司使用，惟細觀其所提出該帳戶明細所載之金額為二千二百五十萬三千元，不僅與被告午○○所主張之金額二千五百萬元不符，復無從證明該款項係被告午○○、黃明美、林平祝所出資或供被告泰和公司所使用，故被告午○○之主張顯難憑信。被告午○○主張其與黃明美、林平祝逕交付八千萬元予第一、二、三順位抵押權人以購買第一、二、三順位抵押權及債權之一半，亦未提供相關資金往來文件為憑。若被告午○○、黃明美、林平祝除以八千萬元向第一、二、三順位抵押權人承買第一、二、三順位抵押權及債權之一半外，僅另行交付被告泰和公司二千五百萬元，則被告泰和公司就此竟設定高達一億六千萬元之抵押權供作擔保，顯與常情有違。證人未○○、酉○○、丁○○及王壯臺之證詞對於被告午○○、黃明美、林平祝實際集資金額、交付方式（究係直接交付、匯款予未○○或係交予被告泰和公司前負責人邢海鵬），及乙○○設於花蓮市第二信用合作社之帳戶內款項究係何人所出資、用於何處等…攸關本件爭點之重要待證事項，均未見一致。又如此龐大之金額，竟毫無任何銀行帳戶往來資料可憑，足證渠等所言均屬臨訟杜撰之詞，難以憑信。
㈧對照被告午○○之書狀及證人未○○之證述，共有以下幾點矛盾：
⒈被告午○○部分係另行與未○○計算，其是否實際出資，又出資金額若干已非無疑。
⒉未○○證稱共收到一億多元，如對照其與被告午○○所稱巳○○、黃明美、林平
祝之出資金額（分別為五千萬元、四千四百萬元、三千三百萬元），則本件渠等所稱之集資款項均已全數交付予未○○，當無剩餘款項可供匯入乙○○設於花蓮市第二信用合作社之帳戶供被告泰和公司使用。
⒊前開本件集資款項既已全數用於購買第一、二、三順位抵押權及抵押債權（共計
一億五千萬元），被告泰和公司就系爭土地竟另行設定高達一億六千萬元之第四順位抵押權，故第四順位抵押權所擔保之債權顯屬虛構。
⒋就被告午○○所提書狀理由中記載「被告午○○與黃明美、林平祝共出資一億一
千萬元，除其中八千萬元逕交付與第一、二、三順位抵押權人外。剩餘款項（計算後應係三千萬元）均匯入乙○○設於花蓮市第二信用合作社之帳戶供被告泰和公司使用」，惟細觀該帳戶明細所載（僅二千二百五十萬三千元），與被告所主張之金額不符，依證人巳○○於鈞院九十三年四月十四日庭訊之證述及提出之本票影本及合作金庫存摺影本所載，證人巳○○曾於八十一年間貸予被告泰和公司七千五百萬元，故上開訴外人乙○○設於花蓮市第二信用合作社帳戶內之款項根本無從證明係被告午○○、黃明美、林平祝所出資。又證人王壯臺於同日所為之證述亦無法證明上開帳戶內之款項究係來自何處。又依被告午○○主張，八千萬元款項係逕交付與第一、二、三順位抵押權人，亦與證人丁○○所述「（林平祝）出資四千四百萬元交給邢海鵬…」不符，足認渠等所言均為臨訟杜撰之詞，不足為採。
㈨本件為消極確認之訴，依舉證責任分配法則，本應由主張權利存在之被告就系爭
法律要件事實負舉證之責，然被告午○○及泰和公司迄今就黃明美、林平祝、午○○實際上究竟有無出資「借予泰和公司」或「向系爭土地第一、二、三順位抵押權人購買抵押權」，又實際出資金額若干、其中多少款項交予第一、二、三順位抵押權人、另有多少款項交予被告泰和公司或存入王壯臺設於花蓮市第二信用合作社之帳戶內…等攸關第四順位抵押債權存在之要件事實，前後說詞反覆，並與證人之證述多所矛盾，復以渠等始終未就該等鉅額款項之往來提出相關銀行往來資料為憑，竟徒以原告癸○○前因信任土地登記之真正致受訛詐所簽立之協議書作為渠等證明系抵押債權存在之依據，而本件系爭抵押債權並不存在，至為顯然。
㈩系爭土地早於八十年三月間業已遭債權人耀德國際育樂股份有限公司（下稱耀德
公司）聲請鈞院強制執行查封中，系爭土地上設定之第一、二、三順位最高限額抵押權所擔保之債權乃隨之告確定，是被告午○○與黃明美、林平祝於八十一年六月間簽訂協議書之際，所移轉受讓者係已確定之債權，並非基礎之借貸關係。縱或耀德公司嗣後撤回強制執行之聲請，而執行法院於八十二年六月二十二日撤銷查封，亦不影響其等間移轉受讓已確定之債權之事實。又實際受讓第一、二、三順位抵押權者，並非僅被告午○○及黃明美、林平祝，尚包含巳○○，與協議書所載已未見相符，是若依被告午○○所述與黃明美、林平祝集資一億八千萬元所受讓者為基礎之借貸關係，則其三人與巳○○間就上開基礎之借貸關係究係各受讓半數或有其他約定之情形，迄今未見說明。另被告午○○、戊○○陳稱林平祝對被告泰和公司之債權金額為七千零五十萬元，與被告午○○前歷次所述及證人未○○、酉○○、丁○○之證詞迥異，且被告午○○所提出「泰和公司債權人會議議事錄」所載之內容，無非為邢海鵬訛詐債權人並拖延債務清償之手段。
聲明：
⒈確認被告戊○○與泰和公司間就系爭土地、抵押權登記次序３─８、債權範圍一
○○分之五、權利價值本金最高限額六千五百萬元、權利範圍全部之抵押債權不存在。
⒉確認被告午○○與泰和公司間就系爭土地、抵押權登記次序４─○、債權範圍十
萬分之一四三九九、權利價值本金最高限額一億六千萬元、權利範圍全部之抵押債權不存在。
三、被告戊○○並未到場陳述，據其前曾提出之書狀記載及其餘被告之辯詞如下：㈠被告戊○○方面：被告戊○○於八十九年十一月二十四日，自林平祝受讓被告泰
和公司所有系爭土地權利範圍一百分之五之抵押權，連同其擔保之債權七百五十萬元，原告主張系爭抵押權並無債權存在云云，並不實在。按最高限額抵押契約未定存續期間者，若其擔保之債權所生之契約未合法終止或因其他事由而消滅以前，其原擔保之存續期間內已發生最高限額範圍內之債權，均屬抵押權效力所及，依抵押權之從屬性，不應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。本件係最高限額抵押權而未定存續期間，被告戊○○於抵押契約存續期間已對被告泰和公司取得債權七百五十萬元，原告之請求為無理由。
㈡被告午○○方面：
⒈原告無確認利益：原告雖主張其為泰和公司之普通債權人，然未能提出債權證明
文件，被告午○○否認之，是其等提起本訴，應無即受確認判決之法律上利益。至於原告辰○○、癸○○、甲○○、戌○○、寅○○、辛○○、巨力公司、聯合公司以鈞院之執行處通知等主張為取得執行名義債權人。然此七件執行名義分別為原告辰○○、癸○○、甲○○、戌○○、寅○○之本票裁定及巨力公司、聯合公司之支付命令，均屬非訟事件，法院未為實體審理，尚不足以證明債權確實存在。原告辛○○無執行名義，更不足以證明債權存在。至於原告己○○、壬○○、卯○○主張受邢海鵬詐欺，對泰和公司有損害賠償債權存在，被告午○○否認其所提合約書為真正，且此係邢海鵬個人行為，該刑事判決亦僅對邢海鵬個人，並無任何令被告泰和公司向渠等給付之民事判決，判令被告泰和公司應負賠償責任，被告午○○否認原告所提工程合約書為真正，則其等之債權自不足以證明為真。縱認泰和公司應負連帶賠償責任，但此侵權行為之時效為二年，現已完成，被告午○○亦可代位被告泰和公司抗辯，渠等仍非債權人。另原告張建華並無任何證據，顯非債權人。
⒉當事人不適格：共有之權利是否存在有一致性，不可能一部分共有人存在，另一
部分共有人不存在，尤其係基於同一事實及法律行為所生者，是其訴訟標的對共有人自有合一確定必要，原告主張之抵押債權不存在，就其起訴主張之事實，係確認登記次序４─○之抵押債權不存在，惟此抵押權係與他人共有，既然從屬之抵押權為共有，則為主權利之抵押債權當屬共有，從而此抵押債權是否存在，與其他共有人即必須合一確定，屬必要共同訴訟，原告未對其他共有人起訴，應有當事人不適格，否則，原告分別訴訟，法院判決不一，致同一權利是否存在有不同判決結果，顯非所宜。故原告應對共有人全體起訴，始為當事人適格，茲僅對被告午○○就上開範圍之債權起訴，應為當事人不適格。
⒊就原告主張登記次序４─○之抵押權所擔保之債權不存在，應與第三順位抵押權
所擔保之債權無涉，蓋一方面原告所爭執之第三順位抵押債權係對被告戊○○，不涉及被告午○○及他人，另一方面不同順位之抵押權各自獨立，故原告主張第三順位抵押債權不存在，被告午○○之第四順位抵押債權亦不存在，欠缺論理上之依據，應無理由。添⒋早期被告泰和公司以系爭土地分別於七十八年十二月六日、七十九年六月二十三
日設定五千四百萬元及三千一百萬元之本金最高限額抵押權給未○○以擔保向其借款（即第一、二順位抵押權），嗣被告泰和公司再於八十年一月二十八日設定六千五百萬元本金最高限額抵押權（即第三順位抵押權）給林樹旺以擔保其債權，其中第一順位五千四百萬元抵押權未○○於七十九年十月二十九日連同債權讓與邱文彬，嗣系爭土地在八十年三月八日遭債權人耀德公司查封（鈞院八十年執字第一六四號），直接影響被告泰和公司原定設廠開發計劃，間接對第一、二、三順位之抵押權人利益亦有影響，而當時水泥工廠設立不易，被告泰和公司如能順利完成設廠、生產，收益甚多，故欲投資者不乏其人，遂有黃明美、林平祝、被告午○○與被告泰和公司及第一、二、三順位抵押權人協商，由黃明美等三人提供資金一億八千萬元借予被告泰和公司解決上開查封及設廠等事宜，並受讓第
一、二、三順位抵押權及所擔保之債權，至此一億八千萬元係以一億元供被告泰和公司處理強制執行之債權人、承買採礦權、工廠證照等費用，另八千萬元給第
一、二、三順位抵押權人，即當時第一、二、三順位抵押權共為一億五千萬元，該三順位抵押權人同意取得八千萬元即讓與抵押權，而此八千萬元等同被告泰和公司向黃明美等人借貸，以清償第一、二、三順位抵押權之債權，遂立協議書。事後巳○○與被告泰和公司洽商，以其與泰和公司之債權，受讓上開抵押權及抵押債權之一半，故實際結果除巳○○受讓第一、二、三順位抵押權及抵押債權之二分之一即七千五百萬元外，黃明美、林平祝、被告午○○三人共出資一億一千萬元以受讓第一、二、三順位抵押權及抵押債權之二分之一（即共七千五百萬元），並因黃明美等三人出資較受讓之第一、二、三順位抵押權之半數七千五百萬元多，亦較巳○○多，而依協議書第二條被告泰和公司應於八十一年十二月十四日以前償還一億八千萬元，八十二年六月十四日以前償還一億三千萬元，共計應清償三億一千萬元（即因被告泰和公司上開第一、二、三順位抵押權積欠之抵押債務本金、利息及應允給付之酬謝金共三億一千萬元），被告泰和公司並同意再設定一億六千萬元之本金最高限額抵押權以擔保償還黃明美三人之債權及酬謝金（巳○○受讓之抵押權已含其利息、違約金及酬謝金）。邱文彬等三人即據此協議移轉抵押權二分之一登記給林平祝、黃明美，該二人再陸續移轉部分抵押權給被告午○○等人，被告泰和公司並設定第四順位、本金最高限額一億六千萬元之抵押權予被告午○○，被告午○○再陸續移轉黃明美等人。同時邱文彬等三人亦將剩餘二分之一之債權及抵押權讓與巳○○，並辦理移轉登記。茲原告就第一、二順位抵押權及債權存在不爭執，於第三、四順位其他人之抵押權及債權亦不爭執，證人巳○○亦證稱債權真正，尤其其中巳○○與原告癸○○關係至親，足見此抵押權及債權均為真正。
⒌關於上開協議書之真正暨黃明美、林平祝及被告午○○間之出資共一億一千萬元
（此出資為內部計算事宜，與本案無涉），除逕交付八千萬元給第一、二、三位抵押權人外，剩餘款項均匯入指定之乙○○名義在花蓮市第二信用合作社帳戶，供被告泰和公司使用，其中黃明美部分因與被告泰和公司另有本票裁定事件，被告泰和公司承認收到三千三百萬元，足見上開抵押權讓與及抵押債權為真正。
⒍雖協議書係以被告午○○、林平祝、黃明美為一方之主體，但嗣後因巳○○與被
告泰和公司另行協議，其亦願出貨，就其與被告泰和公司間之債權要求設定抵押權，但因抵押物被查封無從設定，始在第一、二、三順位抵押權人及被告泰和公司同意下以讓與方式辦理。致原先由被告午○○、林平祝、黃明美共同出資，現加入巳○○，被告午○○、林平祝、黃明美遂未依協議書出資一億八千萬元，而出資一億一千萬元，其他部分則由巳○○出資，即巳○○以其對被告泰和公司之出資債權受讓第一、二、三順位抵押權之半數即七千五百萬元，被告午○○等三人受讓另一半。至於被告午○○、林平祝、黃明美間與巳○○如何出資，係其內部之事，就第一、二、三順位抵押權人言，只需收到八千萬元，即辦理讓與抵押權手續，證人未○○亦證明收到八千萬元，則此八千萬元究係被告陳伯、林平祝、黃明美怡或巳○○如何分配，已非重要。依經驗法則，如第一、二、三順位抵押權人未收到八千萬元，豈有可能讓與？關於午○○、林平祝、黃明美確有出資，已有證人丁○○、黃明美、乙○○、未○○證明，其中黃明美出資部分被告泰和公司曾於抗告狀中承認，而被告午○○部分係與未○○間之債權互抵，林平祝部分則有其提出之被告泰和公司之收據、借條為證。又以乙○○名義在花蓮第二信用合作社開立之帳戶，係為執行協議使用，該社檢送之存入憑條等資料，有部分均與丁○○庭呈之二千六百萬元之收據相符，例如收據所載取款條三紙之三百六十六萬元、二百萬元、三百萬元，核與存入憑條三紙相符，收據所載支票三百八十四萬元、二百萬元、三百萬元亦與該社之明細相符，至於支出就合作金庫花蓮分行檢送之支票影本四紙，均係開立以被告泰和公司為受款人，而其中一紙提示人為陳榮宗，即為債權人，足見該帳戶係為執行協議所使用。綜上所述，該協議書確為真正，被告午○○、林平祝、黃明美與巳○○均有出資給被告泰和公司及交付第一、二、三順位抵押權人，以受讓該抵押權，被告泰和公司並依協議書設定第四順位抵押權給被告午○○，至於細節之金額分配、交付情形，因時間久遠，證人未○○、丁○○、巳○○等人所述與被告午○○間有少許不一，金額或有少許出入，但不影響宏旨。第一、二三順位抵押權債權為真正，亦據證人未○○、巳○○結證屬實，並有原告癸○○與訴外人紀岳杉之協議書可證，原告否認該等債權為真正實無理由。
⒎本件事情發生十餘年前，距今時間久遠，證人記憶有部分不清，致陳述略有差異
，但綜觀全卷之書證及證人之陳述，應不影響被告所辯情節之認定。如證人丁○○證述林平祝出資四千四百萬元交給邢海鵬，但就其提出邢海鵬簽名之二千六百萬元收據，其中有部分係存入乙○○在花連二信帳戶，足見並無原告所指矛盾。至於巳○○稱出借七千五百萬元給被告泰和公司，提出明細表一紙，但不僅協議書係八十一年六月十五日訂立，依土地登記簿所載，抵押權移轉登記係六月十七日送件，六月十八日登記完畢，則明細表之六月十八日二筆借款共五千萬元，係抵押權移轉發生後實際出借，其他二千五百萬元實為以前債務。再依該明細合計實為七千四百八十萬元，均非證稱之七千五百萬元。按第一、二、三順位依抵押權為一億五千萬元，被告午○○等三人出資一億一千萬元，僅移轉抵押權二分之一，即七千五百萬元債權獲抵押權擔保，其他不足之債權及被告泰和公司應付之利息、酬謝金共一億六千萬元非第一、二、三順位抵押權所擔保，被告泰和公司始設定第四順位抵押權以為擔保，故第四位順位抵押權所擔保之債權確實存在。⒏依鈞院八十五年度花簡字第一六六號卷所附原告癸○○（自八十三年七月起擔任
被告泰和公司之總經理）於八十五年二月間與當時受讓抵押權人之一紀岳杉所訂立協議書，原告癸○○允諾其以劉興游名義參與鈞院八十三年執字第四五七號強制執行本件抵押物事件聲明承受一案（劉興游以無執行名義債權人身分參與分配，並因無人應買聲明承受，但紀岳杉就其參與分配及承受聲明異議），紀岳杉同意撤銷聲明異議，以利其取得權利移轉證明書，原告癸○○同意清償紀岳杉及被告午○○本件不動產抵押債權九千四百萬元，除當場交付十萬元，另簽發面額三百九十萬元之支票一紙，並承諾貸款九千萬元以為清償，雖事後因執行法院重新拍賣未能履行該協議，但就此協議書觀之，原告癸○○並非至愚，茍無查明此債權真正，何以願代償。雖原告癸○○在鈞院主張係信任地政機關之登記，該協議書不代表承認紀岳杉及被告午○○債權之真正，實非合理，蓋九千四百萬元並非小數目，三百九十萬元支票亦非小數目，如債權非真正，豈有可能如此承諾並交付現金及支票？可見被告午○○之抵押債權應屬真正存在。
⒐對原告所提原證四形式上均不爭執。被告午○○所提出之協議書即屬系爭最高限
額抵押權基礎契約原當事人及受讓人三方面所為轉讓契約，再由受讓人依基礎之借貸關係另行再借給被告泰和公司一億八千萬元。系爭土地早期固經耀德公司於八十年三月八日查封，但因前開協議，由受讓人提供一億八千萬元借給被告泰和公司解決查封事宜，耀德公司撤回執行，執行法院於八十二年六月二十二日撤銷查封，執行程序終結，與未經查封相同，不僅先前抵押權所擔保之債權不生已確定結果，上開一億八千萬元為抵押權轉讓後所擔保，即第四順位抵押權設定亦無問題。被告泰和公司於八十九年三月五日出具由林平祝文件載明「茲本人前後收到台端抵押權七千零五十萬元整，經結算後開立八十三年五月十五日七千零五十萬元整本票乙紙，惟該本票屆期未獲支付：：：」，及隨後與林平祝調解之調解書載明「實際債權額七千零五十萬元」，足見應有債權存在，否則當時被告泰和公司負責人邢海鵬豈可能出具上開文件並參與調解。再依監察院調得刑事卷所附被告泰和公司建廠工程計劃概述，載明建廠資金為七十點二四億元，資金安排土地抵押十億元；依台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第四三九○號卷所附被告泰和公司債權人會議議事錄，八十七年七月七日被告泰和公司邢海鵬負責人與廖修三律師主持，其中廖修三律師之結論之結論二：「提供建廠土地予新公司之人可獲配八億元之普通股股份，但應負責清償土地上抵押權所擔保之債權：：：」，足見此抵押債權為真正，否則何須清償。至於被告泰和公司否認被告之債權，無非基於漁翁得利之心態，即希望被告之抵押權因此訴訟敗訴而消滅，則其土地無抵押權，可再為利用。原告之債權，亦希望被告訴訟結果，否認其中部分存在，以減少其債務。另原告癸○○另案稱其對被告泰和公司之債權已轉讓他人，則其為原告顯非適格。
㈢被告泰和公司方面：
⒈系爭土地上設定之第一順位抵押權即本金最高限額五千四百萬元之抵押權，七十
八年十二月六日原向未○○借款三千萬元，因屆清償期七十九年六月十三日加設定第二順位抵押權三千一百萬元，又屆清償期八十年一月二十八日再加設定第三順位六千五百萬元，登記抵押權人林樹旺。第一、二、三順位抵押權人合計一億五千萬元。
⒉八十一年六月十八日未○○將第一、二、三順位合計一億五千萬元抵押權二分之
一（即50/100）以三千萬元價金讓渡巳○○，按各順位持分比例債權移轉，登記七千五百萬元抵押權。另二分之一（即50/100）七千五百萬讓渡林平祝（30/100）黃明美（20/100）及延長一年期並加設定第四順位一億六千萬元，設定人為被告午○○。
⒊原告起訴狀及陳報狀中所述被告戊○○、午○○抵押權存在事件實為第一順位抵押延伸而生。
⒋原告與被告泰和公司間之債權關係部分為真實，部分則不存在。不存在部分，請
原告提出債權發生原因、交付金額、時間、地點、現金或支票等證物，以利被告泰和公司清查登錄。
⑴原告辰○○、癸○○、己○○、徐景堂、卯○○、甲○○、寅○○、巨力公司
之債權被告泰和公司否認為真實。其中原告辰○○所提本票六百萬之債權，係詐欺取得，被告泰和公司已向台灣台中地方院提起告訴狀，其債權應不存在。
原告癸○○與被告泰和公司間之債權數額尚有爭議，被告泰和公司將另案處理。
⑵原告丑○○、戌○○對被告泰和公司之債權額，被告泰和公司已各歸還二十萬元。
⑶原告辛○○一千萬元債權部分，被告泰和公司已歸還一百五十萬元，另二百萬元否認為真實。
⑷原告聯合公司之債權為真實。
⒌被告泰和公司之前任董事長因涉他案，業已去職。被告泰和公司並兩次在更生日
報刊載啟事，有關被告間抵押權發生及設定事宜，均由前任董事長所為，該等抵押權之真偽，被告泰和公司無從辨識，請鈞院逕向原告及其他被告查察。
⒍對花蓮市調解委員會八十九年度民調字第廿九號調解卷宗沒有意見。但林平祝曾
以該調解卷宗內所附被告泰和公司前負責人邢海鵬所簽署之文件，另去聲請支付命令。經清查公司帳冊，系爭抵押權之移轉受讓抵押權人並未有資金流入公司，被告戊○○、午○○、證人未○○應該舉證證明有將款項交付被告泰和公司。
⒎證人巳○○證稱其借給被告泰和公司七千五百萬元，應提出其交付現金之收據及台支本票銀行之證據等語資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於㈠原告就本件是否有確認利益，即是否為被告泰和公司之債權人？㈡本件是否具備當事人適格？㈢被告戊○○與泰和公司就登記次序３─８之抵押權所擔保之抵押債權是否存在，即林樹旺對被告泰和公司至遲於八十一年六月十八日前是否有債權存在？㈣被告午○○與泰和公司就登記次序４─○之抵押權所擔保的抵押債權是否存在，即被告午○○、黃明美、林平祝有無於八十一年六月初共同集資一億八千萬元向邱文彬、未○○、林樹旺購買系爭土地第一、二、三順位抵押權及債權？茲分別說明如下。
五、就前開爭點㈠方面：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民
事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。（最高法院五十二年台上字第一二四○號判例意旨可參）。
㈡原告辰○○、癸○○、甲○○、丑○○、戌○○、寅○○、辛○○、巨力公司、
聯合公司主張其等均為被告泰和公司之債權人之事實，已據提出本院八十六年度票字第一四號本票裁定、裁定確定證明書（原告辰○○）、八十三年度票字第一八四號、裁定確定證明書（原告癸○○）、本院八十三年度執字第四五七號債權憑證（原告甲○○）、本院民事執行處通知、本院八十三年度票字第六六○號、八十三年度票字第六五九號本票裁定、裁定確定證明書（原告戌○○）、本院民事執行處通知、九十年度票字第四一六號本票裁定、裁定確定證明書（原告寅○○）、台灣士林地方法院八十七年度促字第二四七○四號支付命令、支付命令確定證明書（原告巨力公司）、本院民事執行處通知、本院九十年度促字第一一一三一號支付命令、支付命令確定證明書（原告聯合公司）為證，並經本院調閱台灣士林地方法院前開支付命令事件、本院九十年度促字第一一一三一號、八十三年度執字第四五七號卷宗核閱無誤，被告泰和公司亦對原告丑○○、戌○○、辛○○、聯合公司對被告泰和公司之債權予以自認，至於被告午○○雖否認前述原告對被告泰和公司之債權，被告泰和公司亦否認原告辰○○、癸○○、甲○○、寅○○、巨力公司對被告泰和公司之債權，惟確定之支付命令，與確定判決有同一之效力（民事訴訟法第五百二十一條第一項規定可參），且本票裁定中所附被告泰和公司簽發之本票，均足為前開被告債權之證明，而被告戊○○對前開事實，已於相當時期受合法通知（非公示送達），而於言詞辯論期日不到庭，亦未於所提之書狀中爭執，應視同自認前開原告主張之上開事實（參民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項規定），復參酌前揭事證及被告泰和公司自認之事實，應足認原告辰○○、癸○○、甲○○、丑○○、戌○○、寅○○、辛○○、巨力公司、聯合公司主張之事實為真實。
㈢原告己○○、壬○○、卯○○主張其等對被告泰和公司有侵權行為損害賠償請求
權二百萬元，亦為被告泰和公司之債權人之事實，已據提出台中高分院九十年度上易字第三八三號刑事確定判決一份為憑（本院卷㈠四九至五七頁），並經本院依職權向台灣台中地方法院檢察署函調，該署函覆稱該卷宗於九十二年九月十八日經監察院調查處調閱中，致無法借予本院（有該署九十三年三月二十二日函、同年六月十六日函各一份足憑，本院卷二八○、二九九、三五五、四○七頁參照），本院乃向監察院函調，經監察院函檢送該刑事卷宗予本院核閱，自該刑事卷宗中所附相關資料可知，被告泰和公司前負責人邢海鵬明知其所經營之泰和公司於八十年間，申請在系爭土地上設立水泥廠，因申請手續費時致泰和公司資金週轉困難，且該土地曾於八十年間經債權人聲請法院查封，嗣經撤回後，另於八十三年四月二十九日經債權人聲請法院查封中，已無資力繼續上開投資計畫，而故意施用詐術，於八十四年四月二十五日，由與邢海鵬共謀之訴外人田耀南（恆聚成企業有限公司（下稱恆聚公司）之負責人）、陳榮貴，在台北市康華飯店，對原告己○○、壬○○、卯○○佯稱被告泰和公司已將擋土牆工程發包予恆聚公司，欲轉包予渠三人，預計八十四年八月一日開工，致原告己○○、壬○○、卯○○陷於錯誤而與恆聚公司簽訂擋土牆工程合約，並交付二百萬元權利金予田耀南，邢海鵬、田耀南及陳榮貴得款後即朋分花用。嗣因遲未開工，且工程已重覆發包才知受騙等情為真實，有監察院監察調查處九十三年十月十三日函及所附台中高分院九十年度上易字第三八三號刑事卷宗內所附相關資料可參（含起訴之台灣板橋地方法院九十年度偵字第七○六三號偵查卷宗，本院卷㈡五六三、卷㈠四九至五七頁）。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。民法第一百八十四條第一項前段、公司法第二十三條第二項分別定有明文。邢海鵬既為被告泰和公司之負責人，其於執行業務時不法侵害原告己○○、壬○○、卯○○，致其等受有二百萬元之損害，依據前述說明，被告泰和公司自應負連帶賠償責任，故原告己○○、壬○○、卯○○亦為被告泰和公司之債權人，應可認定。
㈣原告均為被告泰和公司之無抵押權之一般債權人，因系爭土地上設定登記次序３
─８、４─○之抵押權，且抵押權擔保之金額尚未確定，致原告得否就系爭土地求償之私法上之權利有不安之狀態，而此種不安之狀態能以確認判決將之除去，依據前述說明，本件自有受確認判決之法律上利益。
六、就前開爭點㈡方面：㈠民事訴訟法第五十六條第一項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定
者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟。而民事訴訟法第五十六條所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合一確定。（最高法院二十八年上字第二一九九號、三十二年上字第二七二三號判例意旨可參）。
㈡本件原告起訴請求確認登記次序３─８之抵押權，及登記次序４─○之抵押權所
擔保之債權並不存在，前開抵押權均屬對最高限額抵押權分別共有之情形（民法第八百三十一條規定參照），即準分別共有之最高限額抵押權，登記次序３─８之抵押權其登記原因為讓與，原告對之起訴請求確認該抵押權所擔保之債權並不存在，理論上雖可能及於其受讓之前手抵押債權之存在與否，而影響及於抵押權受讓人之抵押債權存否之認定，但此等訴訟對各共有人並非必須合一確定，至於登記次序４─○之抵押權之登記原因為設定，則原告對之起訴請求確認該抵押權所擔保之債權並不存在，顯亦無合一確定之必要，故無庸對共有人全體起訴，本件並無當事人不適格之情形。
七、就前開爭點㈢㈣方面：㈠所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之
限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例意旨參照）。
㈡最高限額抵押權之讓與，則有下列三種情形：
⒈於最高限額抵押權所擔保不特定債權未確定前，抵押債權讓與他人，該債權即脫
離抵押權擔保之範圍，最高限額抵押權並不隨之移轉，即無民法第二百九十五條第一項前段之適用。（最高法院九十二年度台上字第九五八號判決可參）。
⒉最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債
權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。（最高法院九十一年度台上字第六四一號判決意旨參照）。
⒊讓與最高限額抵押權，於債權額未確定前僅得與其擔保債權所由生之基礎法律關
係（該不特定債權即自此一定範圍內發生）一併為之，並應經抵押人同意。（最高法院八十三年度台上字第二五八六號判決意旨可資參考）。
㈢關於抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，
始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最高法院七十四年十一月十九日第十四次民事庭會議決定），關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。（最高法院七十六年度第六次民事庭會議決定(一)）。
㈣關於最高限額抵押權所擔保之債權何時確定，目前實務見解及參酌正在研擬之民法物權編抵押權章修正草案之內容，約有以下情形：
⒈最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿之日為所擔保之債權確定之時。（最高法院九十二年度台上字第二三四○號判決意旨參照）。
⒉最高限額抵押權人實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物者，所擔保之債權額應於其時確定。（最高法院九十一年度台上字第一九六二號判決意旨參照）。
⒊民法物權編抵押權章修正草案第八百八十一條之十三規定：
最高限額抵押權所擔保之原債權，除本章另有規定外，因左列事由之一而確定：
⑴約定之原債權確定期日屆至者。
⑵擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。
⑶擔保債權所由發生之法律關係係經終止或因其他事由而消滅者。
⑷債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。
⑸最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為清算，或第八百七十八條規定訂立契約者。
⑹抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，
經執行法院通知最高限額抵押權人者。但執行法院駁回對抵押物執行之聲請或撤銷抵押物之查封時，不在此限。
⑺債務人或抵押人經裁定宣告破產者，但其裁定經廢棄確定時，不在此限。
以上七款情形雖僅屬於草案研擬階段之意見，尚未經立法程序成為正式條文，但前開七款情形亦可作為法理而適用之。
㈤登記次序３─８之抵押權係自讓與而來，而其受讓之抵押權原為抵押權人林樹旺
於八十年一月二十八日設定最高限額六千五百萬元之抵押權，依抵押權設定契約書載，所擔保之債權為抵押人即被告泰和公司向抵押權人之借款（含過去、現在、將來所發生之一切借款），且無存續期間之約定（有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書各一份可參，本院卷㈠九七頁、卷㈡五四○至五四一頁），而登記次序４─○之抵押權係於八十二年六月二十二日設定，所擔保之債權為過去現在將來所發生之一切債權，存續期間自八十二年六月十五日起至八十二年七月十四日止（有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書各一份可參，本院卷㈠一○二頁、卷㈡五五一至五五二頁），可見登記次序４─○之抵押權所擔保之債權應於八十二年七月十四日即已確定，而登記次序３─８之抵押權所擔保之債權確定時期，則應依前開所述情形分別判斷之。
㈥原告固主張系爭抵押權所擔保之債權均不存在，惟為被告戊○○、午○○所否認
，依舉證責任分配之原則，應由被告就債權存在之事實負舉證之責。就前開事實，被告戊○○於書狀中舉花蓮市調解委員會八十九年民調字第二九號調解書、債權讓與書（本院卷㈡二六三、二六四頁）為證，午○○則提出土地登記簿謄本、協議書、存款明細分戶帳、抗告狀（本院卷㈠九一至一一二頁、卷㈡二五七至二五九頁），請求調閱本院八十五年度花簡字第一六六號（被告午○○引用該卷內協議書，附於該卷宗二一、二二頁）、本院八十年度執字第一六四號、八十三年度執字第四五七號卷宗，並舉證人未○○、酉○○、丁○○、乙○○、巳○○為證。經本院調閱本院八十年度執字第一六四號、八十三年度執字第四五七號執行卷宗並提示卷宗內之資料予兩造表示意見後，本院自得援引該卷宗內之證據資料作為本件認定事實之依據。另本院認為本件原告請求確認之標的登記次序３─８之抵押權係由被告戊○○受讓而來，自該抵押權設定登記至被告戊○○受讓登記為抵押權人止，其間經多次轉讓（轉讓情形如附表一所示），登記次序４─○之抵押權於八十二年六月二十二日設定後，亦經轉讓（轉讓情形如附表二所示），因距今已有數年時間，且系爭土地曾經眾多債權人聲請查封拍賣，則於各執行程序中諸多債權人所提出之債權證明，均可作為本件事實判斷之佐證。查：
⒈本院八十年度執字第一六四號債權人耀德公司於八十年二月八日聲請查封拍賣
系爭土地之事件（債務人為被告泰和公司）程序進行中，有債權人聲請花蓮縣商會和解而停止執行程序，後因系爭土地之抵押權人未○○於八十一年三月十六日以本院七十九年度拍字第九二號拍賣抵押物裁定聲請拍賣系爭土地，經本院民事執行處併案處理（有該執行卷宗中所附本院八十一年度執字第四二三號卷可參）而續行執行，該執行事件中有多數債權人（含未○○、邱永彬、林樹旺）聲明參與分配，其中林樹旺曾於八十一年四月三十日具狀並提出被告泰和公司簽發之本票六張、面額共二千四百十七萬七千元，作為其債權之證明文件（有本院八十一年度執字第四二三號卷宗可憑），嗣於八十一年六月十八日債權人邱永彬、未○○、林樹旺（為系爭土地第一、二、三順位抵押權人）到庭陳稱「本件抵押債權人與債務人（即被告泰和公司）間已在外和解，請求准予撤回」，有執行調查筆錄一份可參（本院八十年度執字第一六四號卷㈠二四四頁），且該執行事件最後亦因全部債權人均撤回執行而於八十二年六月二十二日將系爭土地撤銷查封。由林樹旺所提本票六張可證，林樹旺對被告泰和公司應有債權存在，且林樹旺就系爭土地所設定之本金最高限額六千五百萬元之抵押權所擔保之債權，因該執行案件經撤回執行，而回復尚未確定之狀態（前開民法物權編抵押權章修正草案第八百八十一條之十三第五、六款規定之法理參照）。
⒉依被告午○○所提協議書（八十一年六月十五日所簽，此為原告與被告午○○
所不爭，本院卷三一七頁言詞辯論筆錄參照）記載：立協議書人黃明美、林平祝、午○○（以下簡稱甲方），邱文彬、林樹旺（前二人代理人未○○）、未○○（以下簡稱乙方），泰和公司（以下簡稱丙方），三方為辦理讓與債務債權移轉抵押協議如左：
第一條：甲方集資一億八千萬元為承買乙方原所有之抵押權（系爭土地全部所
有權為丙方，原設定予乙方之抵押權第一順位抵押權人邱文彬，第二順位抵押權人未○○，第三順位抵押權人林樹旺）而乙方同丙方結算清楚。
第二條：甲丙雙方協議丙方同甲方之借款於本協議書成立起半年內即八十一年
十二月十四日以前丙方須償還甲方一億八千萬元，並於八十二年六月十四日前償還一億三千萬元交付甲方，作為償還甲方之本金、利息及酬謝金，雙方債權債務終止，甲方並塗銷全部之抵押權，另丙方同意追加設定一億六千萬元，以擔保償還向甲方之借款及酬謝金。
第四條：甲方貸款予丙方雙方須配合會同撤銷丙方所有前標示之不動產（即系
爭土地）被其他債權人查封（花院仁民執禮一六四字第四一○八號）及丙方之普通債權人向花蓮縣商會申請商會和解須辦理註銷和解。
有協議書一份為憑（本院卷㈠一○九至一一二頁）。
⒊證人未○○於本院作證時證稱：我有參與簽訂協議，當時是被告泰和公司說
有人要買我的抵押權，我才到花蓮來簽訂這個協議書。我是立協議書的乙方，並同時代理邱文彬、林樹旺。立協議書的甲方黃明美、林平祝、午○○共出資一億一仟萬元借給被告泰和公司。（法官問：其中的八千萬元是否給第
一、二、三順位抵押權人？何人收受？剩餘之款項如何付款？）不只八千萬元，應該是給了一億多元，一億多元是交給我，我再轉給邱文彬、林樹旺。
剩下的錢都是邢海鵬拿去。當初協議的時候甲方總共是要出資壹億八千萬元，協商將近十天，我和被告泰和公司先算帳確認債權，再由甲方出資壹億八千萬元，簽訂此協議書，簽完約後，泰和公司董事長邢海鵬說有人要跟他買抵押權一、二、三順位的一半，後來才將其中的一半讓給巳○○。給我的一億多元，交付方式如下：午○○部分我之前就與他有金錢往來，所以我直接和他算，林平祝、黃明美是匯款到我帳戶。我所拿的一億多元其中八千萬元是甲方（黃明美、林平祝、午○○）所出資，其餘的錢是巳○○的錢。泰和公司跟我借的錢非常多，不知道已經算了幾次了，抵押債權絕對是真的。林樹旺原本跟我合夥在台中作汽車，他對泰和公司的債權也是真的。黃明美、林平祝匯給我的錢分別為三千三百萬元、約四千多萬元（含巳○○部分），是匯到我在台中市第三信用合作社（現已改為三信銀行）成功分行的帳戶內。林平祝出資四千四百萬元、黃明美出資三千三百萬元、午○○也是三千三百萬元，巳○○是和邢海鵬談的，他確實出資的金額我不清楚。後來我有問巳○○他說他出資五千萬元買抵押權的一半。（原告訴訟代理人問：協議書上記載的金額與後來集資金額為何不同？）黃明美、林平祝、午○○他們三人一億一仟萬元，其他的七千萬要問甲方他們和邢海鵬。（本院卷㈡三一一至三一四頁）。
⒋證人酉○○證稱：我是黃明美的先生，簽協議書時也是。協議書是黃明美自
己簽的，當時我也在場。立協議書的甲方黃明美、林平祝、午○○共出資一億壹仟萬元，黃明美、午○○各為三千三百萬元，林平祝出資四千四百萬元。黃明美的三千三百萬元是匯給證人未○○在台中第三信用合作社的帳戶，匯款次數及金額我不記得了。（被告午○○訴訟代理人問：為何黃明美、林平祝、午○○僅集資壹億壹仟萬元，但協議書上卻記載壹億八千萬元，差額七千萬元如何處理？）這件事我不清楚，我只瞭解黃明美出資的部分。（本院卷㈡三一四至三一五頁）。
⒌證人丁○○證稱：我有參與協議書的簽訂，我代理林平祝。黃明美、林平祝
、午○○有依協議書去履行。原本是協議壹億八千萬元，但當時的丙方有兩條路在談買抵押權的事，一個和巳○○在談，一個和黃明美、林平祝、午○○在談，巳○○那邊只要買一、二、三順位抵押權，我們這邊談的是要幫泰和公司設廠用的及抵押設定、商會調解委員會調解的事情，要全部清償泰和公司在外的債務，我們簽協議書時巳○○和泰和公司也談的差不多了，協議書簽妥後，我聽泰和公司說巳○○不放棄要買抵押權的一半，所以我們才接第一、二、三順位的一半，我們後來只出資壹億壹仟萬元。他們（巳○○和泰和公司）那邊說出伍仟萬元買七千伍佰萬元的抵押權，所以連同巳○○的部分才有差額二千萬元。我是林平祝的同居人。林平祝共出資四千四百萬元，此外還借給泰和公司很多錢。出資四千四百萬元交給邢海鵬，我陸續交現金、支票、取款條給邢海鵬。我是陸陸續續將出資交給邢海鵬。（證人並提出單據三張為證，本院卷㈡三一五至三一七、三二六之一至三二八頁）。⒍證人王壯臺證稱：協議書的簽訂我有參與，是我在泰和公司（花蓮市○○路
上的事務所）幫兩造做的，協議書是我助理寫的。（法官問：你在花蓮第二信用合作社美崙分社帳號：00000000000000帳戶是否本人在使用？）這個帳戶是為了處理協議書的內容所設，開戶日期我不記得了，但我本人住在台中，是為了協議書的事情才會來花蓮開戶，開戶時間應該是在協議書簽立的前後。存簿、印章都是我本人保管。（法官問：該帳戶總共收多少錢？如何支出給泰和公司使用？）該帳戶總共收約二千多萬元，正確數目要看帳戶金額的記載。用我的名字開戶是為了監管，目的是為了撤銷協議書所載土地的查封登記，簽協議書時該土地已經泰和公司債權人耀德公司查封，併案的債權人也相當多。該帳戶的錢大部分是來處理併案債權人撤銷查封的事宜，一部分的錢則用來取得泰和公司開發案的證照費用。該帳戶的錢支付給泰和公司，有的用現金提領，是我和邢海鵬會同去領錢，有的是開合支或台支的支票，支票也是交給邢海鵬，由邢海鵬去處理撤銷查封登記事情，而我會在事後或同時作確認的動作。除此帳戶外，黃明美、林平祝、午○○出資款項我未經手。將錢存入該帳戶的人是林平祝或證人丁○○。黃明美、林平祝、午○○三人共集資一億一千萬元（含匯入前開帳戶之二千多萬元）。
（本院卷㈡三一七至三二○頁）。
⒎證人巳○○證稱：協議書我沒有參與。（法官問：你有無出資向泰和公司購
買系爭土地第一、二、三順位抵押權一半？出資若干？）不是購買，是泰和公司向我借錢，我的條件是一定要給我擔保品，所以我在八十一年六月十八日辦理抵押權登記之前借給泰和公司邢海鵬七千五百萬元，八十一年六月十八日就辦理抵押權登記。（法官問：你有無在八十一年六月十八日自林樹旺受讓泰和公司上開土地最高限額抵押權六千五百萬元的二分之一？）有，是借款，就如同我剛才所述，是我借給泰和公司邢海鵬七千五百萬元的擔保品之一。我當時原本要求要重新設定，不要讓與，但是抵押品被查封，不能重新設定，所以在林樹旺、邢海鵬同意下，以讓與的方式辦理抵押權設定事宜。辦理抵押權設定後，邢海鵬有另行簽發本票作為債權證明。我借泰和公司的七千五百萬元是陸續交給邢海鵬，我是提現金或簽發台支本票交邢海鵬。
（證人並提出本票、明細表、存摺影本為證，本院卷㈡三二○至三二一、三
二九、三三六至三四二頁）。⒏從土地登記簿謄本、本院八十年度執字第一六四號執行事件及前開協議書之
記載、證人之證詞可知，於八十年間耀德公司聲請拍賣系爭土地時，系爭土地設定第一、二、三順位之抵押權（抵押權人為邱文彬、未○○、林樹旺，本金最高限額各為五千四百萬元、三千一百萬元、六千五百萬元），且當時有眾多債權人聲明參與分配，而於八十一年六月十八日抵押權人邱永彬、未○○、林樹旺到庭陳稱已與債務人達成和解請求撤回執行，時間點洽為協議書簽訂之後（協議書於八十一年六月十五日所簽，已如前述），而證人之證詞對於出資之金額（林平祝出資四千四百萬元、黃明美、午○○各出資三千三百萬元）、用途（清償執行事件中債權人之債權以撤銷查封、作為泰和公司設廠及開發案之費用）所述均互核相符，且被告泰和公司前負責人邢海鵬亦曾於黃明美聲請本票裁定准予強制執行之本院八十五年度票字第三八號事件中具狀陳稱黃明美實際出資三千三百萬元（此經本院依職權調閱該卷宗核閱無誤，本院卷㈡二五八、二五九頁參照），並有本院調閱乙○○之前開帳戶交易明細可參（本院卷㈡二九○至二九七頁），如林平祝、黃明美、被告午○○未實際出資借予被告泰和公司以處理其積欠之債務，被告泰和公司之抵押權人（邱文彬、未○○、林樹旺）及其他眾多之債權人如何願撤回前開執行事件之強制執行程序？是前開事證足證被告午○○與林平祝、黃明美合資借款予被告泰和公司，被告泰和公司就還款方式及如何擔保被告午○○、林平祝、黃明美之借款債權等事項而簽訂協議書為真正。原告一再以被告午○○無法提出實際出資之銀行匯款資料、交款證明否認被告午○○對被告泰和公司之債權，並否認協議書為真正，被告泰和公司陳稱未收到出資款云云，均不可採信。
㈦被告午○○既曾實際出資借款予被告泰和公司，則其依協議書之約定而設定登記
次序４─○之抵押權，即屬有據，該本金最高限額抵押權定有存續期間，自八十二年六月十五日至八十二年七月十四日止（有土地登記簿謄本可參），則前開抵押權所擔保之債權，應於八十二年七月十四日確定。而原告並未舉證證明被告午○○對被告泰和公司之借款債權已經消滅，則其起訴請求確認登記次序４─○之抵押權所擔保之債權不存在，即無理由。
㈧林平祝、黃明美、巳○○因借款予被告泰和公司，並受讓系爭土地第三順位抵押
權人林樹旺之抵押權，被告午○○所提之協議書可認係其購買第三順位抵押權及其擔保債權所由生之基礎法律關係之證明，且其等所為抵押權讓與契約亦經抵押人即被告泰和公司之同意（有抵押權設定契約書可參，本院卷㈡三三五頁），依據前述說明，應認其等對被告泰和公司之債權為前開最高限額抵押權擔保之範圍。又被告泰和公司曾於八十九年間與林平祝就前開最高限額抵押權所擔保之債權額進行結算，並於花蓮市調解委員會成立調解，調解書內容載：「聲請人林平祝，對造人泰和公司，對造人所有系爭土地於八十一年六月十八日及八十二年十二月一日因借貸設定抵押權予聲請人，存續期間不定期，權利價值即實際債權額七千零五十萬元，現兩造為抵押權利息及償還方式聲請本會調解成立內容如左：⒈現聲請人願暫時不收取本抵押權利息，並同意對造人於九十一年三月二十五日一次給付本息共九千五百八十八萬元予聲請人。⒉本調解內容確由兩造同意並無異議。」該調解書並經本院核定，有花蓮市調解委員會八十九年民調字第二九號卷宗附卷可參（本院卷㈡四七二至四九一頁），抵押權人林平祝顯已就該最高限額抵押權所擔保之債權與抵押人即被告泰和公司進行結算而確定，於約定抵押權最高限額範圍內之債權，均應為該最高限額抵押權所擔保，則被告戊○○於八十九年十一月二十四日與債權人林平祝簽立債權讓與書，受讓債權七百五十萬元（有債權讓與書一份可參，本院卷㈡二六四頁，該文書之真正為原告所不爭執），並受讓該最高限額抵押權即登記次序３─８之抵押權，依前述最高法院九十一年度台上字第六四一號判決意旨，即屬合法有據，且該抵押權所擔保之債權應存在。
八、從而，原告請求確認登記次序３─８之抵押權、登記次序４─○之抵押權所擔保之債權均不存在，為無理由，應予駁回。
參、反訴方面：
一、反訴原告主張：㈠反訴被告所提債權之依據係台中高分院九十年度上易字第三八三號刑事判決，該
案係刑事案件，非民事案件，反訴被告如認反訴原告有侵害之事實，應提起給付之訴，而非以刑事判決為依據主張其債權存在，況本件係確認被告間之抵押權，與反訴被告無涉。反訴原告認反訴被告當事人不適格。
㈡反訴被告在台中高分院出庭訊問時，涉嫌偽證，誣陷反訴原告前董事長邢海鵬詐
欺罪責，反訴原告已提出告訴。至於積欠反訴被告簽約金係田耀南，非反訴原告，否則為何迄今反訴被告仍未提起給付之訴，顯見兩造間無任何債權債務關係之具體事實。
㈢反訴被告係以被告泰和公司前董事長邢海鵬與田耀南涉前開刑事判決罪嫌，要求
反訴原告負擔連帶損害賠償責任，然反訴被告與田耀南之合約中田耀南或反訴原告參與情況、角色為何？如何介入？資金如何交付？有何證人？反訴被告均應舉證證明，才可知是田耀南或反訴原告須負責之連帶責任。
㈣縱認反訴原告對反訴被告應負侵權行為損害賠償責任，惟反訴被告之請求權已罹於時效。
㈤聲明：確認反訴被告依台中高分院九十年度上易字第三八三號確定之刑事判決所主張對反訴原告之債權二百萬元不存在。
二、反訴被告則以：引用本訴部分事實理由二、㈢⒉段之陳述，依前開台中高分院的刑事判決認定之事實（如該判決附表編號五），邢海鵬為被告泰和公司之負責人，依公司法第二十三條第二項、民法第一百八十四條第一項規定，被告泰和公司應對反訴被告負連帶損害賠償責任，損害金額為二百萬元；時效期間應從知悉損害及賠償義務人為何人時起算，所以應該從前開刑事判決確定時起算等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：台中高分院九十年度上易字第三八三號刑事判決認定被告泰和公司之前負責人邢海鵬犯連續詐欺罪，處有期徒刑六年確定（附於本院卷四九至五七頁）。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於反訴被告主張依前開刑事確定判決，對邢海鵬有侵權行為損害賠償請求權二百萬元，而被告泰和公司依法應與邢海鵬負連帶損害賠償責任有無理由？查：
㈠反訴被告對反訴原告確有損害賠償請求權二百萬元，已如前述（參前述本訴部分
五㈢之理由），按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，亦據最高法院七十二年台上字第七三八號判例闡釋明白。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以認定侵權行為所構成之犯罪行為經判決有罪確定時起算。反訴被告是於九十年四月三日具狀向台灣板橋地方法院檢察署對被告泰和公司之法定代理人邢海鵬之犯行提出告訴，有告訴狀一份可憑，其應於是時即知悉損害及賠償義務人，惟反訴被告竟遲至九十二年九月五日本件起訴時始主張其等對被告泰和公司之損害賠償請求權，反訴原告抗辯反訴被告之請求權已罹於時效而消滅，即有理由。
㈡按民法第一百四十四條第一項所定關於時效完成後之效力，係採抗辯權發生主義
，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得拒絕給付而已，其債權本身仍然存在，被上訴人對上訴人之系爭本票債權，縱經時效完成，但其本票債權並不因而歸於消滅，上訴人主張被上訴人就系爭本票之債權因罹於時效而消滅，據以提起確認兩造間就系爭本票之債權不存在之訴，自非正當。（最高法院七十九年度台上字第一九一九號判決可資參考）。依據前述說明可知，本件反訴被告對反訴原告之損害賠償請求權縱已罹於時效，但其債權仍然存在，只是反訴原告得拒絕給付而已，從而，反訴原告請求確認反訴被告依台中高分院九十年度上易字第三八三號確定之刑事判決所主張對反訴原告之損害賠償債權二百萬元不存在，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十四 年 一 月 十四 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日
法院書記官 林佳慧