臺灣花蓮地方法院民事判決 九十二年重訴字第九號
原 告 花蓮縣玉溪地區農會法定代理人 己○○訴訟代理人 李文平律師
甲○○ 住被 告 乙○○ 住
丙○○ 住丁○○ 住戊○○ 住
號共 同訴訟代理人 陳清華律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○與被告丙○○就如附表二編號一所示抵押權之設定行為，應予撤銷。
被告丙○○應塗銷如附表二編號一所示抵押權之登記。
被告丁○○與被告戊○○就如附表二編號二所示抵押權設定行為，應予撤銷。
被告戊○○應塗銷如附表二編號二所示抵押權之登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠盛豐碾米廠負責人即被告乙○○於民國九十一年七月一日，與原告簽立撥售稻谷
合約書，向原告購買稻谷蓬萊米二十五萬公斤，價款新台幣（下同）四百三十七萬三千二百三十元，稻谷蓬萊米十二萬公斤，價款二百二十萬元，前揭價款，乙○○分別以其父即被告丁○○所簽發、如附表一所示支票二紙支付，孰料該二紙支票，到期後均無法兌現，原告已向鈞院聲請支付命令並確定在案。原告與被告乙○○於九十一年七月間即已締訂契約，孰料被告乙○○竟在九十一年八月八日，將其所有土地設定權利價值四百萬元之第二順位抵押權於被告丙○○（下稱系爭抵押權一，抵押權之內容如附表二編號一所示），而被告丁○○於簽發如附表一所示支票二紙予原告後，亦竟於九十一年九月十日將所有不動產設定權利價值八百五十萬元之第二順位抵押權予被告戊○○（下爭系爭抵押權二，抵押權之內容如附表二編號二所示）。
㈡依民法第八十七條第一項規定，原告認系爭抵押權一、二之設定行為為被告間通謀虛偽意思表示而設定，應屬無效，請求判決如先位聲明：
⒈被告乙○○於九十一年八月份向原告購買稻穀之價格為每包60公斤1100元（當時
市價為1071元），九十一年九月份向原告購買稻穀之價格為每包60公斤1050元（當時市價為1017元），被告當初願以高價收買，卻於九月即宣告全面跳票，資產也已全面設定抵押或脫產完畢，此顯然與常情大相違背。猶有甚者，原告於同年九月四日至九月十一日，還連續交付二十四萬八千二百八十公斤的稻穀，然至九月十二日惡性跳票，九月十三日原告人員到被告存放稻穀地查看，竟然倉庫均已空無一物，依照一般米廠作業情況，此根本不可能，由此更足證被告詐欺之犯意（九月十二日已經要跳票了，難道九月十一日不會知道嗎，被告說是一時週轉不靈，何人能信，而且被告還若無其事收下稻穀，且隔天倉庫就清空，被告脫產痕跡甚為顯然）。
⒉另就被告答辯內容，再詳述其通謀虛偽之事實：
⑴系爭抵押權一設定之權利價值四百萬元與被告所稱債權顯然不符外，其所提出
之本票顯係事後所簽發，如真有需要抵押擔保，何以當初不即設定，又何以在被告即將跳票之際又來設定。另否認被告所提展信營造有限公司總分類帳目明細、被告丙○○帳簿之真正，被告應負舉證其真正之責任。
⑵另有關被告丁○○於簽發如附表一所示支票二紙予原告後，竟於九十一年九月
十日設定系爭抵押權二部分：本件被告惡性脫產刑事責任部分，已於台灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）九十二年偵字第二六七號受理調查中，偵訊時戊○○的女兒表示當初要求設定反擔保的人係她與其姊妹，然當被詢問其何以擔保金額為八百五十萬元及系爭設定標的殘值為何時，證人竟均無法回答，此實令人無法想像，如果當初確係戊○○的女兒「三番兩次提出保障權益之請求」，何有可能一問三不知。若要設定反擔保，依常理於當初借款的時候會要求一起辦，何有可能於時隔一年多後才辦，且還是在如附表一編號一所示支票票載發票日前二日辦理。又偵訊中當問及以被告戊○○所有之土地及建物（地號1530及建號1126）貸款一千零五十萬元（本次書狀被告載一千二百萬元應為謄本金額）之流向時，被告僅說明有買機具，實際金額未說明，代理人再續問後，被告方才表示有一部分款項係還被告戊○○之貸款，當代理人續問還款金額時，被告竟稱忘記了，經過調查結果，當初設定貸款抵押金額為最高限額六百萬元，換言之，貸款出來的錢超過一半根本是還被告戊○○自己的貸款，被告丁○○竟謊稱被告戊○○對其仍有債權，而虛偽設定系爭抵押權二予被告戊○○，以躲避債權人追償，被告惡意脫產，實已無疑。
㈢如鈞院認原告前開主張為無理由，則依民法第二百四十四條第一、二項撤銷權、
代位權聲請撤銷系爭抵押權一、二之抵押權設定行為暨塗銷抵押權登記，請求判決如備位聲明：被告戊○○為被告丁○○之親兄弟，而被告丙○○亦為被告丁○○之近親，渠等對被告丁○○及被告乙○○購買稻谷積欠貨款乙事應知之甚詳，依常理被告乙○○出售稻谷即可獲取相當之現款，斷無在此時刻設定抵押權之必要，且渠等當時有無對價關係，亦屬有疑，如渠等設定抵押權之行為，無對價關係，即屬無償行為（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例要旨可參），則原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定撤銷之。如為有償行為，依渠等之親誼關係緊密程度、辦理抵押權之時點及兩造所處環境等綜合考量，被告乙○○及被告丁○○購買稻谷並積欠貨款乙事，被告丙○○及被告戊○○決不能諉為不知（實際上被告丁○○及被告乙○○係將稻谷銷售所得款項用以清償被告丁○○之兄弟被告邱創等及被告邱創立之銀行貸款，顯為惡意脫產），原告自得依民法第二百四十四條第二項之規定撤銷之。系爭抵押權一、二設定行為，既經原告撤銷而不存在，原告自可代位訴請被告丙○○、戊○○塗銷系爭抵押權一、二之設定登記。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告乙○○與被告丙○○就系爭抵押權一之抵押權設定行為無效。
⑵被告丙○○就前項無效部分應塗銷抵押權之登記。
⑶被告丁○○與被告戊○○就系爭抵押權二之抵押權設定行為無效。
⑷被告戊○○就前項無效部分應塗銷抵押權之登記。
⑸原告願供擔保，請准宣告假執行‧⒉備位聲明：
⑴被告乙○○與被告丙○○就系爭抵押權一之抵押權設定行為，應予撤銷。
⑵被告丙○○就前項撤銷之部分應塗銷抵押權之登記。
⑶被告丁○○與被告戊○○就系爭抵押權二之抵押權設定行為，應予撤銷。
⑷被告戊○○就前項撤銷之部分應塗銷抵押權之登記。
⑸原告願供擔保，請准宣告假執行‧
二、被告對於如下四之事實均不爭執，惟以：㈠程序部分：原告於起訴狀繕本送達被告，第一次言詞辯論期日後，依民事訴訟法
第二百五十五條第一項第二、七款「更正」訴之聲明，追加先位之訴，惟前條規定學理上名為訴之變更追加之限制，非為訴之更正，原告以更正之名，行追加之實，於法未合。且原告追加先位之訴，嚴重影響被告防禦權之行使及延滯訴訟終結，被告甚難同意；況原告先位之訴係認被告設定抵押權之行為，為通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，訴請塗銷抵押權登記，請求之基礎事實為通謀虛偽意思表示之無效法律行為；備位之訴則認被告設定抵押權之行為有效，但害及其債權，依民法第二百四十四條第一、二項規定，請求撤銷詐害債權之行為，請求之基礎事實為有效，但得撤銷之無償或有償法律行為，二者請求之基礎事實，迥然不同，並非同一，原告主張先位之訴及備位之訴請求之基礎事實同一，而為訴之追加，亦有未洽。
㈡先位之訴部分：原告認「本件在無償情況下，依常理均係雙方通謀虛偽之權宜之
計；被告乙○○涉嫌向原告詐欺取財及清償親友債務為屬惡性脫產；被告於本件及刑事偵查程序之供述尚有疵累」云云，作為被告通謀虛偽意思表示之證據，惟原告上揭主張均為說明，並非通謀虛偽之證據，原告主張被告通謀虛偽設定抵押權之證據，究竟何在？迄今未見原告提出，徒託空言，無足為證；況查，不論先位之訴主張被告通謀虛偽意思表示，抑或備位之訴訴請撤銷詐害債權行為，原告所憑事實理由均為上述所謂被告乙○○詐欺取財、惡性脫產及被告於偵查程序及本件供述瑕疵等情，二者間並無二致，然通謀虛偽意思表示與詐害債權行為，二者之請求權基礎事實並非同一，法律效果互殊，訴訟標的法律關係亦不相同，非可混為一談，原告竟以相同事實理由之說明，同時為二者之佐證依據，不僅法理未合，亦無邏輯可言。抑有進者，有關被告乙○○涉嫌詐欺乙案，業經不起訴處分確定在案，可證被告彼此間確實存有債權債務關係，非如原告所言被告之間並無債權債務關係，雖被告戊○○女兒邱湘卉於接受偵訊時表示對債權額及抵押權設定過程細節並不清楚，惟此乃因抵押權設定雖為其姐妹共同之意思，然實際辦理抵押權設定者為其妹妹及哥哥，邱湘卉並未親自辦理所致，是被告戊○○女兒邱湘卉接受偵訊時之供述，並無不實，此亦為檢察官作成不起訴處分之主要原因，而清債債務順序先後，尚與惡性脫產有間，原告斷章取義，任意曲解被告於偵查程序及本件之供述，而謂被告通謀虛偽意思表示云云，洵不足採。
㈢備位之訴部分：
⒈被告丁○○、乙○○為父子關係；被告丁○○與被告戊○○（為瘖啞人士）為手
足關係；被告丁○○與被告丙○○為堂兄弟關係。盛豐碾米廠與原告交易已有二十餘年歷史，信用一向良好，碾米廠負責人原為被告丁○○，八十六年間始由被告乙○○接掌經營，被告乙○○接手盛豐碾米廠後，仍繼續沿用被告丁○○二十餘年來信用良好之支票交易。因碾米廠購入稻榖碾成白米出售，需為時半年甚或一年之久，其間須要鉅額資金以供週轉，盛豐碾米廠除以被告丁○○、被告乙○○及被告丁○○配偶劉阿足名下不動產分向台灣土地銀行及玉溪地區農會貸款外，另於：
⑴九十年七月間向台灣土地銀行貸款壹仟貳佰陸拾萬元，徵得被告戊○○同意，
以其名下名義及坐落花蓮縣○里鎮○○段一五三○─○○○○地號土地暨其上花蓮縣○里鎮○○段○○○○號建物，設定抵押權擔保債務履行。
⑵自八十年間起即陸續向被告丙○○（展信營造有限公司負責人）週轉現金，至
九十年底共積欠柒佰零伍萬元，至九十一年底共積欠肆佰伍拾萬元，目前尚積欠伍佰貳拾萬元玖仟陸佰參拾元，因被告丁○○、乙○○與被告丙○○為堂兄弟及叔姪關係，彼此信任，故資金借貸均以口說為憑，未書立借據，僅以支票、本票質押為證，被告丁○○於九十年三月五日簽發到期日為九十年三月五日，面額伍佰萬元之本票一張；被告乙○○則另於九十年七月十七日簽發到期日九十一年七月十七日，面額參佰萬元本票一張交付被告丙○○收執。
⒉被告雖經常週轉資金，然因均為近親，彼此信任，故對借款動機、原因，並未深
究，九十一年一月間，被告丙○○見盛豐碾米廠週轉資金日益增加，已達柒佰餘萬元，乃要求被告丁○○、乙○○提供擔保，九十一年三月五日被告丁○○簽發面額伍佰萬元本票屆期後，被告丙○○再度提出設定抵押權之要求，因被告乙○○簽發之另紙到期日為九十一年七月十七日、面額參佰萬元之本票，尚未到期，被告乙○○乃提議「待參佰萬元本票到期，一併結算，再為辦理抵押權登記」，被告丙○○遂予首肯，至九十一年七月十七日參佰萬元本票屆期後，乃於九十一年八月八日以乙○○名下不動產及訴外人劉阿足名下不動產設定第二順位抵押權以供擔保；至若以被告戊○○名下房地設定抵押權貸款部份，雖被告戊○○感念其兄即被告丁○○照顧提攜之恩，並無意見，惟被告戊○○子女卻認不妥，三番二次提出保障權益之請求，九十一年七月間，前揭以被告戊○○名下不動產擔保之貸款，半年繳款期限屆至，被告乙○○一時週轉不靈，無法如期繳息，除知會台灣土地銀行寬限期日外，並向被告戊○○子女告知，因盛豐碾米廠信用一向良好，從未出現週轉不靈之情形，被告戊○○子女遂再次提出設定抵押權之請求，被告丁○○遂於九十一年九月十日以不動產設定第二順位抵押權，以為擔保。本件由上述系爭抵押權設定經過可知，被告丙○○係因盛豐碾米廠借款金額逐漸升高，進而要求設定抵押權確保債權；被告戊○○則是其子女認擔保鉅額貸款風險過大，復因盛豐碾米廠未正常繳息，被告戊○○子女唯恐父親戊○○受累，轉而要求被告乙○○設定抵押權確保債權，被告設定抵押權於系爭債權發生前即已進行，非關系爭債權，本件不論由系爭扺押權設定時間（系爭支票跳票前）、過程、債權存否等情況加以判斷，均與系爭債權成立、履行無涉，遑論詐害原告債權，原告僅以時間巧合及被告親屬關係，一口咬定被告詐害債權，並無任何證據證明被告知悉將使原告債權受損，所訴並無理由。
⒊再依最高法法七十六年台上字第一三九五號判例意旨，本件被告向原告訂購公糧
稻谷部份，雖曾於九十一年七月一日簽立稻谷合約書，然該紙合約書僅為「預約」性質，並非「本約」，蓋斯時購買公糧稻谷之時間、數量及價格，均未確定，此觀該合約書第二條約定：「撥售數量：預定撥售數量約貳拾伍萬公斤，惟因公糧收購數量未達申請專倉數量時則遞減。」第三條：「撥售期限：依糧管處當期經收公糧稻谷結束後並經糧管處查定後開始作業，至撥售完售完畢以不超過二個月為原則。」第四條：「依據糧管處當期出售公糧價加百分之二計算。」第五條「依糧管處核定單價數量通知後，一律二日內繳清價款後：：：」及第六條：「乙方得於撥售期限內，視最佳時機提出申請。」自明，有關購買公糧稻谷「本約」部份，乃至九十一年九月三日始告成立，此可由原告提出之稻穀檢斤單中，「專倉谷出售」部份，被告係九十一年九月四日開始搬運，並非於九十一年七月一日「預約」成立後，即開始搬運可知。雖原告以九十一年七月一日簽訂之公糧稻谷契約第七點載明「辦理合約同時乙方需開立臺灣土地銀行甲票新臺幣伍拾萬元，作為履約保證金。」被告並簽發壹佰萬元甲票交付原告收執為由，主張購買公糧稻谷契約於九十一年七月一日即已成立生效，然據原告提出之所謂「履約保證支票」記載，其面額為壹佰萬元，並非契約明定之伍拾萬元，原告所述被告曾開立伍拾萬元保證支票，並不實在，且縱被告簽發履約保證支票交付原告收執，亦不過作為擔保預約履行之用，並非用以擔保本約之履行，而預約乃約定將來成立一定契約之契約，故預約之內容乃在使當事人負有成立本契約之債務。被告乙○○既於九十一年七月一日簽立公糧稻谷預約後，另於九十一年九月三日訂立本約，向原告購買公糧稻谷，履行預約債務，縱被告乙○○嗣後未給付公糧稻谷買賣價金，亦不過為不履行本約債務，並非不履行預約債務，原告主張被告未給付公糧稻谷買賣價金，而謂給付買賣價金債權溯及至九十一年七月一日簽訂預約時即已成立，乃將預約、本約混為一談，所為之誤解，委無足取。
⒋有關被告購買自營糧部份，契約本身雖未記載簽約日期，然其契約第二條記載「
雙方買賣確定應辦理合約同時乙方開立土地農會銀行支票，到期日為九十一年八月二十日，帳號＃831號，NO.一次付清甲方貨款：：：」及第三條記載「乙方付清甲方貨款後自備車輛及工人。於買賣交易付款完成之日起（九十一年八月十三日起至九十一年八月三十日止）二十日內運完稻穀。：：：」互核以觀，有關自營糧稻谷買賣契約簽約日期，應為九十一年八月十二日，堪予認定，此不特與被告提出之「玉溪農會糧倉進出登記簿」記載被告於九十一年八月十二日開票相符，亦與原告提出之稻穀檢斤單「蓬谷出售」之搬運日期，自九十一年八月十三日開始搬運，相互吻合。雖證人即原告供銷部主任范姜群森於本院供稱，有關自營糧稻谷合約書，係於九十一年八月十三日搬運前約一星期左右簽立，惟查，於原告對被告乙○○提出刑事詐欺告訴案件中，非僅證人范姜群森於調查筆錄證稱被告乙○○係於「九十一年八月十日」打電話，表示要購買農會自營糧及於「同年九月三日」要求購買糧食局在原告專倉保管之公糧；原告總幹事陳宣雄於接受調查局偵訊時，亦與證人范姜群森不約而同表示被告乙○○大約在「九十一年八月十日」打電話表示要購買農會自營糧稻谷，「九月三日」乙○○再找范姜群森要求購買糧食局在原告專倉保管之公糧。證人范姜群森於本件民事案件中出庭作證，為減輕其身為承辦人員擅自寬延清償期限之行政疏失，對自營糧稻谷契約簽立日期，支吾其詞，閃爍以對，諉稱於「搬運前約一星期簽立」，其欲製造系爭債權發生於抵押權設定前之企圖，以遂撤銷抵押權設定之目的甚明。反觀證人范姜群森及原告總幹事陳宣雄於調查局所為之供述，均為被告乙○○購買稻谷後未逾二月，記憶鮮明所為之陳述，而且事前毫無任何心理防範，對自營糧及公糧之購買日期，二人均明確指出為「九十一年八月十日打電話」及「九十一年九月三日」，並未含混其詞，刻意迴避，兩相比較，益可證明證人范姜群森於本件所為之證述，乃避重就輕卸責之詞，並不足信。
⒌本件原告對被告乙○○之債權為九十一年八月十三日後始陸續成立，而被告丙○
○抵押權之設定，於系爭債權尚未成立前之九十一年八月八日早已設定，縱認被告丙○○抵押權設定對原告系爭債權之實現有所影響，惟因被告丙○○抵押權設定之際，系爭債權尚未發生，依前揭判例意旨，自不得允許其時尚非為債權人之原告，於嗣後取得債權時，溯及行使撤銷權。
⒍再依最高法院五十五年台上字第二八三九號判例意旨，及學理上認「債權人於破
產宣告前，原有對任一債權人為清償之自由，而清償之結果，亦同時使債務人積極與消極之財產減少，總財產仍保持同一，故非為詐害行為；若此說可採，即債務人得任意清償，則何以其為某債權人設定抵押時，反而成為詐害行為？蓋抵押權設定，係對某債權人之債權提供擔保，在債務人債務屆期而不清償時，該抵押權人得就抵押物受償，可謂一種預期性清償，其對債務人責任財產之有害程度，應比現時清償要輕，故更應解釋為非有害債權，而不允債權人行使撤銷權。而我國通說一方面允許債務人對責任財產侵害較重的清償行為，另方面卻又禁止債務人對責任財產侵害較輕的設定抵押，似不無價值判斷上失衡之虞。原告援引最高法院五十一年台上字第三五二八號判例主張系爭抵押權設定行為為屬無償行為，及被告丙○○、丁○○清償訴外人邱創等、邱創立債務，係屬惡意脫產，依據前開說明，均無足取。
⒎依最高法院四十二年台上字三二三號判例意旨，本件被告資金週轉，因彼此為親
屬關係，相互信任，故對資金調度原因、動機，均未深究，被告丙○○要求設定抵押權，乃因長期借貸而生，斯時系爭債權尚未發生，被告無從知悉設定抵押權，將損及系爭債權之實現；被告戊○○抵押權設定，則係肇因於被告戊○○子女認風險過大及盛豐碾米廠向台灣土地銀行貸款無法按期繳息而起，二者均與系爭債權毫無關連，斯時系爭支票尚未跳票，盛豐碾米廠亦正常營運，並不知悉會發生資金調度不靈之狀況，被告均不知設定抵押權將損及系爭債權之實現。因之，本件債務人即被告丁○○、乙○○及受益人即被告丙○○、戊○○既均不知悉所為抵押權設定有害及系爭債權，原告自不得依民法第二百四十四條規定，訴請撤銷系爭抵押權。綜右所陳，原告備位之訴亦無理由，本件系爭抵押權設定與系爭債權成立時間接近，純屬巧合，被告所為並未損害原告債權，本件亦與民法第二百四十四條規定不符等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告原起訴依撤銷權、代位權之規定請求如上開備位聲明所示，嗣於本院第一次言詞辯論後之九十二年五月二十日具狀追加如上所述先位聲明之請求，被告則表示不同意。原告追加之訴與原起訴部分之訴訟標的法律關係固不相同，惟二者請求之基礎事實同一（均為被告乙○○向原告購買稻谷，於取得稻谷且交付予原告如附表一所示支票均退票之際，設定系爭抵押權一、二等情），是依據前開說明，原告所為訴之追加應予准許，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告間之親屬關係如附表三所示。
㈡系爭抵押權一、二之內容如附表二所示，又系爭抵押權一設定契約書係於九十一
年八月八日所簽，系爭抵押權二設定契約書是於九十一年九月九日所簽（本院卷
一五六、一六○頁抵押權設定契約書參照）。㈢被告乙○○為盛豐碾米廠負責人，於九十一年七月一日與原告簽立撥售稻谷合約
書二份，原告依約自九十一年八月十三日起至九月十一日止陸續交付稻穀，被告乙○○則交付如附表一所示支票二紙作為價金之給付，惟支票屆期均未兌現，被告乙○○積欠原告價金六百五十七萬三千二百三十元（被告乙○○積欠價金部分，被告乙○○於本件中認諾原告之請求，兩造並成立訴訟上和解，有和解書一份可參，本院卷一四四頁）。至於被告丁○○積欠原告如附表一所示支票票款，原告亦已向本院聲請核發支付命令確定（有本院九十一年度促字第一四七九三號、九十一年度促字第一四七九四號支付命令及確定證明書可證，附於本院卷一一三、一一四、一一七、一一八頁）。
㈣原告所提稻谷出售合約書為真正（約定買賣標的為蓬萊谷十二萬公斤，價金二百
二十萬元，未載日期，附於本院卷一一五頁），原告自九十一年八月十三日起至同年月十六日止交付稻谷。
㈤原告所提撥售專倉保管公糧稻谷合約書為真正（約定買賣標的為蓬萊米二十五萬
公斤，簽約日期九十一年七月一日，附於本院卷一一九頁），原告自九十一年九月四日起至同年九月十一日止交付稻谷。
㈥原告告發被告乙○○涉嫌詐欺案件，已經花蓮地檢署不起訴處分確定（有花蓮地
檢署九十二年度偵字第二六七號不起訴處分書一份在卷可參，本院卷一八○、一八一頁）。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於㈠原告主張被告乙○○、丙○○及被告丁○○、戊○○間通謀虛偽設定抵押權，是否有理？㈡若前述㈠無理由，原告主張被告乙○○、丙○○及被告丁○○、戊○○間縱有借貸關係，也應屬於最高法院五十一年度台上字第三五二八判例意旨所示的無償行為的情形，是否有理？㈢若被告乙○○、丙○○及被告丁○○、戊○○間設定抵押權屬有償行為，被告丙○○及被告戊○○在設定抵押權時是否明知有損害原告的權利？經查：
㈠就前開爭點一部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年度台上字第二九號判例意旨參照）。⒉本件原告主張被告乙○○、丙○○及被告丁○○、戊○○就系爭抵押權一、二設
定行為為通謀虛偽意思表示，係以①否認被告所提展信營造營造有限公司總分類帳目明細表、本票（本院卷八三至八七頁）為真，不能證明被告乙○○、丙○○間有債權債務關係存在，且被告乙○○自承積欠被告丙○○借款五百二十萬九千六百三十元（如本院卷五九頁答辯狀第二行），亦與系爭抵押權一設定之抵押債權四百萬元不符；②被告戊○○之女兒就被告丁○○積欠被告戊○○之借款金額，在花蓮地檢署偵查中所述前後不一，無法證明被告丁○○、戊○○間有債權債務關係；③原告依約交付稻谷之時間與如附表一所示支票退票時間相近等為證，惟原告主張被告乙○○、丙○○及被告丁○○、戊○○就系爭抵押權一、二之設定行為為通謀虛偽意思表示，應由原告舉證證明通謀虛偽意思表示之事實，已如前述，被告並無舉證證明其等間之債權債務關係存在之義務，且原告依約交付稻谷後，被告乙○○未依約給付價款，被告丁○○未依約兌現票款，均僅應負債務不履行之責任，不能由此推認系爭抵押權一、二之設定即屬通謀虛偽意思表示，是本院認為原告未盡其舉證責任，自不能認原告此部分之主張為真實。則原告請求如先位聲明部分，即無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。而原告先位聲請之請求既無理由，本院茲就原告備位聲明部分，審酌如下。
㈡就前開爭點二部分：
⒈按繼續性供貨契約係指當事人約定，一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供
給一定種類、品種、定量或不定量之物品或物質，而由他方按一定之標準支付價金之契約。至於繼續性供貨契約買賣價金之支付時期，仍應依民法第三百六十九條規定為之。又「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為「土地買賣預約書」，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約。」（最高法院六十四年度台上字第一五六七號判例意旨可參）本件原告與被告乙○○曾簽定稻谷出售合約書（未載簽約日期）及九十一年七月一日之撥售專倉保管公糧稻谷合約書（本院卷一一五、一一九頁參照），前開二份合約書中對稻谷買賣之數量、價金、付款方式、稻谷交付期間均有明確約定（稻谷出售合約書第二條約定：「雙方買賣確定應辦理合約同時乙方（即被告乙○○即盛豐碾米廠）開立土地銀行支票、到期日為九十一年八月二十日：：：一次付清甲方（即原告）貨款：：：」，撥售專倉保管公糧稻谷合約書第五條約定：「繳款方式：依糧管處核定單價數量通知後，一律二日內繳清價款後，再行依規定期限與指定地點搬運稻谷：：：」），且無將來須訂立買賣本約之約定，原告亦依雙方約定內容分別陸續交付稻谷，兩造亦自承除上開二份合約書外，未再訂契約（本院九十二年十一月十九日言詞辯論筆錄參照），則依據前述說明，兩造所簽之前開合約性質上應屬繼續性供貨契約，且依合約書內容之記載，應為本約而非預約，則兩造間之債權債務關係應自簽約之日即九十一年七月一日起即已成立，非如被告所辯自原告供貨之九十一年八月十三日起才成立。是被告辯稱原告對被告乙○○之債權發生於000年0月00日，在系爭抵押權一登記之前云云，並不可採。
⒉按債務人所為之無償行為，有害及於債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第
二百四十四條第一項定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例意旨可資參考。系爭抵押權一、二之設定日期分別為九十一年八月八日、九十一年九月九日，已如前述，而依被告所述，被告丙○○對被告乙○○之債權，係自八十年間起陸續發生，至九十年底共積欠七百零五萬元，至九十一四月十九日止共積欠四百六十五萬元（被告乙○○於九十一年十二月十日還款十五萬元，故被告答辯狀中載至九十一年底共積欠四百五十萬元），被告乙○○簽發發票日為九十一年七月十七日、面額三百萬元之本票交予被告丙○○等情縱屬非虛（本院卷五九頁答辯狀及本院卷八三至八六頁展信營造營造有限公司總分類帳目明細表、被告丙○○帳簿紀錄、本票一紙參照），惟前開借款債權均發生於系爭抵押權一登記之前，被告乙○○、丙○○復未舉證證明其等設定系爭抵押權一之時，係有對價關係存在，是依據前述說明，被告乙○○、丙○○就系爭抵押權一之設定行為，即為無償行為。又依被告所述，被告戊○○對被告丁○○之債權，係自九十年七月間起，惟被告丁○○、戊○○亦未能舉證證明其等設定系爭抵押權二之時係有對價關係存在，則其等就系爭抵押權二設定行為，亦屬無償行為。
⒊被告乙○○、丁○○積欠原告貨款、票款均未清償，已如前述，而被告乙○○、
丁○○除系爭抵押權一、二所示之不動產外，並無其他財產足資清償原告之債權，被告乙○○、丙○○及被告丁○○、戊○○設定系爭抵押權一、二之行為顯有害於原告之債權，是原告依民法第二百四十四條第一項之規定，起訴撤銷系爭抵押權一、二之設定行為，並於撤銷後，代位請求抵押權人即被告丙○○、戊○○塗銷抵押權，即屬有據。
六、綜上所述，被告乙○○、丙○○及被告丁○○、戊○○設定系爭抵押權一、二之行為屬無償行為，且有害於原告之債權，原告依民法第二百四十四條第一項、代位權之法律關係訴請撤銷系爭抵押權一、二之設定行為，並於撤銷後，代位請求抵押權人即被告丙○○、戊○○塗銷抵押權，為有理由，應予准許，而系爭抵押權一、二之設定行為既屬民法第二百四十四條第一項所定之無償行為，即非前述爭點三所載同法第二項之有償行為，是原告此部分之主張，顯不成立，本院自毋庸審酌，另原告先位之訴部分應予駁回。又原告前開勝訴部分就撤銷抵押權設定部分性質上為形成權，暨請求塗銷抵押權二者性質上均不適宜為假執行，原告聲請宣告假執行，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 楊碧惠右為正本係照原本作成如對本判決不服，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日~B法院書記官 黃智美附表一：
┌──┬────┬─────┬────┬────┬───┐│編號│票號 │票面金額 │發票日 │提示日 │發票人││ │ │（新台幣）│ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤│一 │0000000 │220萬元 │91.9.12 │91.9.16 │丁○○│├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤│二 │0000000 │0000000元 │91.9.22 │91.9.23 │丁○○│└──┴────┴─────┴────┴────┴───┘附表二編號一（系爭抵押權一）：被告乙○○與被告丙○○就坐落花蓮縣○里鎮○○段○○
○○○號土地、面積四０平方公尺、所有權人乙○○、權利範圍全部○○○鎮段○○○○○號土地、面積一００平方公尺、所有權人乙○○，權利範圍全部，於九十一年八月八日登記權利價值四百萬元、以花蓮縣玉里地政事務所九十一年玉地普字第０四０二七０號收件登記之抵押權。
編號二（系爭抵押權二）：被告丁○○與被告戊○○就坐落花蓮縣○里鎮○○段○○
○○○號土地、面積二九一平方公尺、所有權人丁○○、權利範圍全部，及其○○里鎮○○段四七三建號建物、門牌號碼花蓮縣○里鎮○○路○段○○號、所有權人丁○○、權利範圍全部，於九十一年九月十日登記權利價值八百五十萬元、以花蓮縣玉里地政事務所九十一年玉地普字第０四五五八０號收件登記之抵押權。