臺灣花蓮地方法院民事判決 九十三年簡上字第六○號
上 訴 人 己○○
乙○○丁○○丙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 張懷陸右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年十月二十八日本院花蓮簡易庭九十二年度花簡字第三一八號第一審判決提起上訴，本院於九十四年六月二十一日辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：㈠民國八十一年間，被上訴人與第三人花蓮縣政府合作開發花蓮縣境內光榮工業區
，成立「花蓮縣光榮工業區開發工作委員會」，當時上訴人分別被該委員會聘請為副組長及幹事，該委員會並於八十一年八月二十日召開第一次會議，第一案決議追認委員及工作組兼辦人員名單，第六案決議自八十一年八月起，依省府七十九年十一月六日府人四字第一二四七五八號函規定標準支給該會兼職人員車馬費、研究費。自八十一年八月至同年十二月之期間，上訴人依該決議內容及上開規定標準領取車馬費、研究費，其中上訴人己○○領取新台幣（下同）一萬五千元，上訴人乙○○領取一萬二千五百元，上訴人丁○○領取一萬元，上訴人丙○○領取一萬元。
㈡因審計部台灣省審計處依法抽查被上訴人決算審核結果，認上訴人支領兼職車馬
費與行政院七十九年六月二十五日人政肆字第二五七一二號函規定不符，命被上訴人收回支出費用。被上訴人乃依審計法第七十八條第一項規定，逕移送鈞院民事執行處執行。
㈢本件普通法院並無執行權限，本件無執行名義存在：審計法第七十八條第一項規
定之立法理由在於令公務人員以恪遵法紀為服務之基本要件，如有財政上之不法或不忠於職務之行為，經審計機關依法最終審定期限追繳後，若不能強制執行追繳，公庫必蒙受重大損失。為使審計權有效行使、減少國家之損失，故有強制執行之必要。是對於審計機關決定剔除、繳還或賠償之案件，直接由該負責機關之長官限期追繳，該負責機關長官毋須依法訴追，即可移送法院強制執行。上開規定，核其性質，具公法性質，且該規範定於六十一年當時並無行政法院執行處或行政執行署，故僅能由地方法院循民事執行程序執行本屬公法性質之金錢給付義務，此乃法不備時之便宜措施。審計法第七十八條第一項應定位為公法規範，是被上訴人依審計法第七十八條第一項所為之請求執行，顯然誤用程序，鈞院九十二年執字第七七三七號強制執行程序，應屬違法。縱認審計法第七十八條第一項之規定，係基於特別權力關係下所為之便宜措施，由於長官與所屬間具隸屬關係，而得透過具體指令追繳公款，該負責機關長官逕移送法院強制執行。然兩造間並無上下隸屬關係，被上訴人無從援引審計法第七十八條第一項規定作為執行名義，鈞院誤予開啟，執行程序有瑕疵，應予撤銷。審計法第七十八條自六十一年訂定迄今未修正，立法機關始終未將「逾期，該負責機關長官應即移送法院強制執行」之「法院」界定為「民事法院」，今行政訴訟制度已臻健全，在立法機關未特別明文規定情況下，應參照大法官釋字第五四０號解釋意旨，歸行政法院處理。
㈣花蓮縣光榮工業區開發工作委員會於八十一年八月二十日召開之第一次會議，通
過追認「花蓮縣光榮工業區開發工作委員會設置要點」，依該要點規定「本要點，經本委員會會議通過後實施，本委員會代表及兼任人員，均為無給職，但得就其擔任兼職，酌支研究費、車馬費、出席費及兼調人員工作津貼，本委員會所需經費，由本委員會通過後動支併列入開發成本」。依七十九年六月花蓮縣政府與被上訴人合作開發光榮工業區協議書之約定，由被上訴人籌措本工業區開發所需之土地取得及工程費等各項經費（含補償費、工程費及行政作業費等），同時為本開發案債權債務之主體並負盈虧責任。本件工業區之開發並非基於高權作用，屬於私經濟行為，兩造間之約定復無違背強制規定，則上訴人等所支領之車馬費、研究費，既應列為開發成本，並由被上訴人負盈虧責任，縱然使該案並未開發成功，開發成本亦應由被上訴人自行負擔，不因其預算被審計機關剔除或收回而有不同。
㈤上訴人支領之車馬費，應列入開發成本，並由被上訴人負盈虧，不因被上訴人之
預算遭審計機關剔除或收回而有不同。本件工業區之共同開發，非基於高權作用，而係私經濟行為，雖私經濟行政非能完全免除公法上的拘束，惟受拘束者，應係行政機關本身，而非對造當事人。花蓮縣政府與被上訴人間並無上下隸屬關係，當時係立於與私人相當之法律地位與被上訴人為私經濟行為，自無審計法第七十八條之適用。此外，被上訴人對上訴人並未取得執行名義，復無債權存在，卻由鈞院執行處執行終結，即為無法律上原因而獲利益，致上訴人受有損害，應構成不當得利。
㈥上訴人於九十二年十月二十九日執行程序終結前，提起債務人異議之訴，先位聲
明主張鈞院九十二年執字第七七三七號強制執行程序應予撤銷，備位聲明主張確認兩造間四萬七千八百八十元債權關係不存在，並撤銷鈞院九十二年執字第七七三七號強制執行程序。惟上開強制執行程序已因被上訴人於九十二年十一月五日分別收取上訴人之薪津上訴人己○○一萬五千一百二十元、乙○○一萬二千六百元、丁○○一萬零八十元、丙○○一萬零八十元，合計四萬七千八百八十元而終結，系爭強制執行程序無從撤銷，因情事變更，上訴人有變更最初聲明之必要，且基礎事實同一，均在於被上訴人得否執行，為此變更訴之聲明，依不當得利法律關係，請求被上訴人給付四萬七千八百八十元，及自九十三年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
二、被上訴人於原審則以：㈠不同意上訴人訴之變更。
㈡被上訴人係公營事業機構，八十一年間與花蓮縣政府合作開發縣境內光榮工業區
，上訴人以花蓮縣政府代表身分參與該工業區開發，並受聘為委員。自八十一年八月起，迄同年十二月止，按月向被上訴人領取研究費三千元、二千五百元、二千元不等，計己○○領取一萬五千元，乙○○領取一萬二千五百元，丁○○領取一萬元，丙○○領取一萬元。
㈢因審計部台灣省審計處依法抽查被上訴人公司決算審核結果，認為上訴人支領研
究費不合法，決定予以剔除，並命被上訴人向上訴人追繳收回，逾期不繳，即依審計法第七十八條規定辦理。被上訴人一方面向審計單位申復，一方面向全體支領研究費之上訴人催告返還。惟審計部最終於九十年十二月二十五日函示，仍認與法不合，應催繳收回。被上訴人先後以公函及郵局存證信函轉達審計部決定剔除之處分，並限期一個月內繳回。上訴人逾期均置之不理，被上訴人乃依審計法第七十八條規定，移請法院強制執行。
㈣提起債務人異議之訴，須有異議之事由，即「債權不成立」或「消滅或妨礙債權
人請求之事由」。上訴人以執行法院無執行權為由提起債務人異議之訴，即與法條規定不符，倘上訴人認普通法院無審判權，應依強制執行法第十二條規定，於強制執行程序終結前，向執行法院聲明異議。上訴人誤向法院提起本件之訴，即有違誤，無再予變更聲明之需，且有礙訴訟之終結。
㈤被上訴人於向普通法院聲請強制執行之前，亦曾就同類案件向台北行政執行處聲
請行政執行，但遭以「研究費」非屬公法上之金錢給付，認應予退案，請另向該管法院聲請。是研究費之性質究屬公法上之給付抑或私法上之給付，相關機關各有不同之見解。若屬私法上之給付，則被上訴人依法向普通法院聲請強制執行，即屬合法，惟縱認研究費屬公法上之給付，尚非不得由普通法院民事庭審理，此由大法官會議釋字第五四０號解釋意旨可知，故被上訴人申請行政執行遭拒，不得已轉向普通法院民事執行處聲請，實屬立法者之考量，無關便宜措施，亦無關特別權力關係。被上訴人既已遭行政執行機關拒絕受理，若再遭普通法院民事執行處駁回聲請，將使被上訴人憲法上所保障之訴訟權遭到侵害。審計法第七十八條「移送法院強制執行」之規定，即係該號解釋文所稱之「立法機關就解決紛爭程序另為適當之設計」。實則公務員支領研究費是否屬於「公法上之金錢給付」，非主要爭點。
㈥公務員服務法第十四條規定「公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務
。其依法令兼職者，不得兼薪及兼領公費」。上訴人當時領取系爭研究費時，身分均為公務員。若上訴人欲支領兼職之研究費時，須遵照政府有關規定辦理。而有關於公務員兼職者可否領取車馬費或研究費，行政院人事行政局七十九年六月二十五日以（七九）人政肆字第二五七一二號函規定：各機關兼職人員酬勞均以兼職交通費或研究費名義支給，此外不得另立名目擅自支給。兼職交通費或研究費應以組織法或有關法令規定經權責機關核派兼任其他機關職務者為支給對象。即便公務人員奉派兼任民營公司、財團法人等之職務，其所得之交通費及酬勞金，仍應按以上支給之規定辦理。
㈦被上訴人與花蓮縣政府合組「花蓮縣光榮工業區開發工作委員會」，非屬「獨立
之建制機關」，凡具公務人員身份兼職工作者，依前開行政院人事函釋規定均不得以任何名義支領任何酬勞金。被上訴人當年不察，誤為發放，既已遭審計單位糾正，其不法給付自應繳回。被上訴人兼職同仁均已如數繳回，惟上訴人堅拒繳回，被上訴人乃以本公司長官為移送機關，以審計機關之決定，及限期追繳之通知及移送書為執行名義，向鈞院民事執行處聲請強制執行，非如上訴人所稱之「無強制執行法所明定之執行名義」。
㈧審計法第七十八條之規定，既為法律，即有拘束全國機關及人民之效力，更無規
定須有上下隸屬關係者始適用之。上訴人為公務人員，其支領研究費既屬不法，即便已經退遣離職，仍屬不法，照樣剔除及追繳，不因有無上下隸屬關係而有不同。即只要審計機關決定剔除者，即應追繳，不限於預算編列錯誤，審計法第二條規定之審計職權亦非僅監督預算而已，尚含蓋核定收支、稽核財物及財政上之不法：：：等等。被上訴人並非因編列預算錯誤而遭審計單位剔除，而係因上訴人支領研究費違反公務員法令。兩造間雖無上下隸屬關係，但上訴人與政府間仍有特別權力關係，自應有審計法第七十八條規定之適用。倘如上訴人所主張，則各機關外聘無上下隸屬關係之他機關公務員並支給研究費，一旦被審計單位剔除，反不能依審計法第七十八條規定追繳，既不合理，又有違審計法立法意旨。行政執行署亦非法院機構，審計法第七十八條所稱之「法院」，當指「普通法院」，方屬正理。我國行政執行已建立制度，然相關法令未配套修正。
㈨兩造間並無任何契約關係。上訴人兼任光榮工業區開發工作，並非被上訴人所聘
僱、委任或派兼者，而係由花蓮縣政府依公務人員兼職規定派兼者。此所以被上訴人在與花蓮縣政府合組「光榮工業區開發工作委員會」時，即言明兼任人為無給職（但得酌支研究費：：：）。被上訴人依審計法第七十八條規定，代表國家對上訴人違法支領研究費，行使追繳之義務，與被上訴人及花蓮縣政府間簽訂之工作協議書無任何關聯，被上訴人於該協議書中約定之自負盈虧事項，亦僅對花蓮縣政府負其責任，不受上訴人之拘束。
㈩被上訴人並無不當得利。被上訴人追繳上訴人不法支領之研究費，係依法律為之
，非無法律上之原因。上訴人支領研究費，既經審計單位審定違反公務員兼職支給研究費之規定，本應依法追繳，何來受有損害。再者，被上訴人只是將不合法之支出收回而已，並未無因而受有積極或消極之利益，難認被上訴人對上訴人有何不當得利返還義務。退步言，若認被上訴人受有利益，然被上訴人係依法聲請強制執行，縱上訴人認為鈞院無執行權，但在該執行命令未被撤銷前，被上訴人非無法律上原因而受利益等語資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，被上訴人應給付上訴人己○○壹萬伍仟壹佰貳拾元、乙○○壹萬貳仟陸佰元、丁○○壹萬零捌拾元、丙○○壹萬零捌拾元，及均自九十三年九月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷，而非以法院調查之結果為依歸。（最高法院八十八年度台抗字第三○一號、八十八年度台抗字第一六八號判決意旨可資參考）。本件上訴人依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還不當得利，有本院九十四年一月十二日準備程序筆錄一份可參（本院卷四十頁），依據前述說明，上訴人既依私法上之法律關係為主張，本院自有審判權，核先敘明。
五、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人與花蓮縣政府簽訂合作開發光榮工業區協議書，並於八十一年間，成立
花蓮縣光榮工業區開發工作委員會。上訴人係任職於花蓮縣政府之公務員，受花蓮縣政府指派分別擔任該工作委員會之土地組副組長、土地組幹事、總務組幹事，並自八十一年八月至同年十二月，分別向被上訴人支領研究費計上訴人己○○一萬五千元、乙○○一萬二千五百元、丁○○一萬元、丙○○一萬元。
㈡被上訴人以上訴人為債務人，以審計機關之決定及限期追繳之通知及移送書為執
行名義向本院聲請強制執行（本院受理案號為九十二年執字第七七三七號），本院於九十二年十月十七日核發執行命令（禁止及移轉薪資債權命令），經第三人花蓮縣政府於九十二年十一月五日將四萬七千八百八十元（連同執行費用，其中上訴人己○○一萬五千一百二十元、乙○○一萬二千六百元、丁○○一萬零八十元、丙○○一萬零八十元）交付被上訴人，而執行終結。
㈢上訴人所提證物：花蓮縣光榮工業區開發工作委員會八十一年九月十八日函、行
政院七十九年六月二十五日函、花蓮縣光榮工業區開發工作委員會設置要點、合作開發協議書、函、被上訴人八十一年十月二十七日函、花蓮縣政府七十九年六月十一日函、被上訴人九十年八月三十一日函、中華紙漿股份有限公司八十一年九月二十九日函、台北高等行政法院九十二年度訴字第五六七三號裁定、審計部台灣省審計處函（原審卷一一至二○頁之證據、本院卷二二、二三頁、六三至七○頁、七二頁）。
㈣被上訴人所提證物：行政院七十九年六月二十五日函、審計部台灣省審計處函、
審計部九十年十二月二十五日函、法務部行政執行署台北行政執行處函（原審卷四四至五一頁之證據）。（以上證物均當庭提示予兩造）六、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被上訴人受領四萬七千八百八十元（其中上訴人己○○一萬五千一百二十元、乙○○一萬二千六百元、丁○○一萬零八十元、丙○○一萬零八十元）是否為不當得利？㈡花蓮縣政府與被上訴人所簽訂合作開發光榮工業區協議書之性質為公法契約抑或私法契約？㈢上訴人依照被上訴人與花蓮縣政府於花蓮縣光榮工業區開發工作委員會設置要點之約定支領研究費、車馬費，有無違反行政院七十九年六月二十五日人政肆字二五七一二號函釋中第一、（二）２點及公務員服務法第十四條之規定？㈣如前開協議書之性質為公法契約，鈞院亦認定上訴人有違反行政院前開函釋及公務員服務法第十四條規定，被上訴人之公法上請求權有無罹於時效消滅？（如本院卷五五頁上訴人書狀所載）且上訴人所為之勞務付出已經回復不能，被上訴人請求返還已支付之對價是否構成權利濫用？茲審酌如下。
七、按所謂不當得利，係指無法律上之原因而受利益，致他人受損害者而言，如有法律上原因，不構成不當得利（民法第一百七十九條規定可參）。就前述爭點㈠至㈢方面：
㈠按公務員與國家之法律關係，即為公務員個人與所屬機關彼此間權利義務關係之
總稱。國家設官分職，目的在使公務員能執行職務，以達成行政乃至國家之目的，因此公務員負有執行職務之義務，以及附隨而至之其他義務，乃事理之必然，此種義務稱之為「職務上之義務」，故公務員服務法第一條、第二條分別規定「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務」，「長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服從之義務」，並於同法第十四條規定「公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務。其依法令兼職者，不得兼薪及兼領公費。依法令或經指派兼職者，於離去本職時，其兼職亦應同時免兼」。再依有關各機關兼職人員交通費或研究費支給規定，各機關兼職人員酬勞均以兼職交通費或研究費名義支給，此外，不得另立名目擅自支給，以依組織法或有關法令規定，經權責機關核派兼任其他機關者為支給對象，有「非依規定兼職人員暨兼任本機關職務者均不得支給」、「各機關所屬單位，如未具獨立編制、獨立預算、依法設置、對外行文等四項要件者，非屬獨立之建制機關，凡由本機關人員兼任是類單位工作者，不得支給交通費或研究費」，此乃行政院七十九年六月二十五日人政肆字第二五七一二號函規定之意旨。
㈡行政作用有僅依行政機關一方之意思表示而成立者，有依與相對人之合意而成立
者，前者為單獨行為之行政作用，如行政規則及行政處分，後者為雙方行為之行政作用，如行政契約。所謂行政契約係指行政主體間、行政主體與私法人或人民間，就公法上之權利義務，依雙方意思表示的一致，而使之發生、變更或消滅，性質上屬公權力行政，而非私經濟行政，開發契約即為行政契約實例之一，其功能使契約之一方可以滿足法定開發義務，又不致於負擔沈重之開發費用，契約之另一方可以透過開發之執行而獲利。
㈢依兩造提出被上訴人與花蓮縣政府簽訂之合作開發光榮工業區協議書內容可知，
花蓮縣政府與被上訴人，係依獎勵投資條例等相關法令規定以合作方式，辦理光榮工業區之開發工作，併邀請有關機關派員組成「花蓮縣光榮工業區開發工作委員會」，協調連繫以利工作推展，花蓮縣政府負責辦理工業區土地之取得、地籍整理等工作，被上訴人之權責則為籌措工業區開發所需之土地取得及工程費等各項經費。核其性質即為行政契約。
㈣上訴人受花蓮縣政府之指派在該工作委員會擔任土地組副組長、土地組幹事、總
務組幹事，客觀實質上應屬被指派辦理花蓮縣政府機關之內部業務，依公務員服務法第十四條之規定，本不得支給交通費或研究費，縱認上訴人擔任上開任務為兼辦性工作，因花蓮縣光榮工業區開發工作委員會非獨立之建制機關，依行政院七十九年六月二十五日之上開函令規定意旨，上訴人亦不得支領兼職之交通費或研究費。被上訴人與花蓮縣政府於花蓮縣光榮工業區開發工作委員會置要點雖約定「本委員會代表及兼任人員，均為無給職，但得就擔任兼職，酌支研究費、車馬費、出席費及兼調人員工作津貼」，此合意因違反公務員服務法及行政院之前揭規定，應為無效。
㈤上訴人依法既不得自被上訴人處支給研究費，被上訴人受領上訴人應返還之四萬
七千五百元研究費（其中上訴人己○○為一萬五千元、乙○○一萬二千五百元、丁○○一萬元、丙○○一萬元），自難認係無法律上之原因，上訴人客觀上亦顯非受有損害，即與不當得利要件有間。
㈥強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時
收取，強制執行法第二十八條第一項定有明文。本件被上訴人受領之四萬七千五百元部分，與不當得利要件不符，已如前述，則被上訴人受領執行費計三百八十元部分，係因強制執行法之明文規定，亦與無法律上之原因而受利益之情形有別，仍不生不當得利之問題。
八、就爭點㈣方面：按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。本件被上訴人係依不當得利為由收回上訴人支領之前述費用，不當得利請求權時效期間為十五年，自被上訴人得審計部通知應追回該項費用之日（審計部台灣省審計處八十二年十二月三十日函，原審卷四七頁）起算，尚未罹於時效，且被上訴人係依法令取回上訴人不得之支領之費用，亦難認有權利濫用之情形。
九、從而，上訴人依民法第一百七十九條不當得利返還請求權請求被上訴人給付上訴人己○○壹萬伍仟壹佰貳拾元、乙○○壹萬貳仟陸佰元、丁○○壹萬零捌拾元、丙○○壹萬零捌拾元，及均自九十三年九月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審據為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 五 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 陳心弘法 官 李世華法 官 楊碧惠右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 五 日
法院書記官 黃倪濱