臺灣花蓮地方法院民事判決 93年度簡上字第64號
上訴人即附帶被上訴人
丙○○訴訟代理人 魏辰州律師被上訴人即附帶上訴人
甲○○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年10月12日本院花蓮簡易庭93年度花簡字第81號第一審判決提起上訴，本院於94年12月27日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸萬零壹拾陸元暨超過部分之遲延利息、假執行之宣告，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：㈠我承攬上訴人坐落於花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○號農舍
建築工程，並簽立建築工程契約書一份（下稱系爭承攬契約）。我於民國92年11月26日開工，當天上訴人即給付頭期款新台幣（下同）20萬元，詎上訴人於工程進行中之92年12月13日，無故拆除我的鷹架及模板等工程設備，導致我無法施工。
㈡我已經支出材料及工資等費用共計411,478元，上訴人拆除
鷹架和模板等工程設備之行為，妨礙我工作，違反定作人的協力義務，我定期催告他回復原狀後，他置之不理，所以我以準備書狀表示解除契約，並依照民法第507條之規定，請求因契約解除所生之損害；又上訴人拆除我所搭建之鷹架、模板等工作所需設備，屬於工作完成前，片面終止承攬契約之行為，我依民法第511條請求他賠償我因契約終止而生之損害；另本件我不能完成給付之原因，是因可歸責上訴人之事由所導致，依民法第267條之規定，我仍得請求對待給付，基於上開三個請求權（擇一勝訴即可），請求上訴人給付411,478元，及自支付命令送達翌日即93年2月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：㈠被上訴人依約應按圖施工，但其使用的鋼筋、水泥及施工方
式，與建築師的設計圖不符，我只好請其先停工，並請建築師檢驗工程品質，發現有重大缺失，我請其改善缺失，他卻不願意改善，並將工作人員、模板及其他物品全部撤走，我否認有拆除鷹架、模板之行為，我以存證信函通知他於三日內復工，他也不理會，我只好解除契約，找其他承包商來施工。
㈡我否認被上訴人有支出411,478元的材料、工資費用，合理
的費用應該是如同建築師公會的建議意見，為345,980元，且我已經給付頭期款20萬元，應該從他得請求的損害金額中扣除，另因為被上訴人施工不良，造成我後續修補工程花費111萬元，他應該要賠償我自行修補瑕疵之費用，我要主張抵銷等語資為抗辯，並於原審聲明請求駁回被上訴人之訴。
三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人148,020元及自93年2月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。上訴人對其敗訴部分不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人對其敗訴部分（即263,458元部分）不服提起附帶上訴，附帶上訴聲明為：㈠原判決駁回附帶上訴之上訴人在第一審之訴及命負擔訴訟費用部分廢棄。㈡附帶上訴之被上訴人應再給付附帶上訴之上訴人263,458元及自93年2月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。
四、本件爭點在於：㈠被上訴人主張系爭承攬契約係經上訴人終止，而得依民法第511條請求損害賠償，上訴人則主張系爭承攬契約係因被上訴人未依圖施工，而由上訴人解除契約，何者為可採？㈡若系爭承攬契約業經定作人終止，則被上訴人就其業已施作部分，所得請求之損害賠償（即業已支出之材料、工資費用）為多少？㈢被上訴人施作之工程是否有瑕疵？又上訴人修補瑕疵之費用為多少？上訴人主張將修補費用與被上訴人請求之損害賠償額相互抵銷，是否有理由？
五、爭點一部分：㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。被上訴人主張上訴人以拆除鷹架、模板之方式阻擋其繼續施作，為終止契約之意思表示乙節，雖為上訴人所否認，然被上訴人於原審提出花蓮縣警察局吉安分局豐田分駐所受理各類案件紀錄表，內容為：「報案人甲○○○稱，其承包興建之建築房屋模板遭房屋所有人丙○○拆除，且解除承包契約，不甘損失而訴請本所偵辦。經前往現場與報案人甲○○○、起造人丙○○勘查，報案人甲○○○所稱之模板遭拆除，現場勘查確有其事，但無法證明係何時拆除，經現場詢問起造人丙○○，為何未經建造人甲○○○之同意，擅自拆除建築模板，潘員稱，甲○○○未依建築物施工規格起造，違反契約，所以我主動將模板拆除，並解除契約。職並當場告知雙方當事人，若對建設物施工規格材料有疑問，請向建築師公會聲請鑑定，然查本案係違反民事契約案件，告知報案人甲○○○向當地調解委員會聲請調解。備查」（見原審卷第79頁），並經證人張飛翔於原審結證稱：我是豐田派出所警員，受理甲○○○報案的時間是92年12月13日，我和同事廬蒼傑前往現場處理，到了現場有看到鋼筋已經架好，但沒看見板模，當時兩造均在場，丙○○當時有承認他拆板模等語；又證人盧金德於原審結證稱：92年12月13日早上八點多，我有看到丙○○夫妻在拆模板，因為我就住在隔壁，我有出去看，當時是地樑的模板，我本來以為是甲○○○在施工，所以出去看，結果看到丙○○夫妻在拆模板等語（見93年6月16日言詞辯論筆錄），復有被上訴人所提出之93年1月6日存證信函，內容主張：上訴人於工程進行中無故拆除被上訴人所架設之鷹架、模板等工程設備，阻擋被上訴人繼續工作，擅自引進他人承續被上訴人之工程，上訴人此舉係無故中斷合約，請上訴人停工保持現狀等語（見原審卷第28、29頁），是上訴人確有拆除模板，阻止被上訴人繼續施作之事實，應堪認定。上訴人上開行為，既係以阻止被上訴人繼續施作為目的，其真意應堪解釋為終止契約之意思表示，故被上訴人主張系爭承攬契約，係上訴人所終止乙節，應堪採信。
㈡至上訴人主張系爭承攬契約係伊所解除乙節，按工作有瑕疵
者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；又因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵者，定作人除依前兩條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的止，定作人得解除契約，民法第493條第1項、第494條、第495條分別定有明文。依上開規定可知，在承攬之工作為建築物時，僅在有可歸責於承攬人之瑕疵，且瑕疵重大到不能達使用目的時，定作人始得解除契約。系爭承攬物係農舍，屬建築物，為兩造所一致陳明，且有建築工程契約書、花蓮縣政府府城建使字93C0834號使用執照可證，故上訴人欲解除契約，必須證明被上訴人之施作瑕疵，係可歸責於被上訴人而生，且瑕疵重大到不能達使用目的之程度。惟查：系爭建築物經台灣省建築師公會花蓮縣辦事處（下簡稱建築師公會）鑑定結果，雖認確有瑕疵（詳如下述），然業已完工使用，且施工瑕疵均可修補，有該會94年8月30日鑑定報告書乙份可參，足認被上訴人施作之瑕疵，尚未重大到不能達使用目的之程度，上訴人並未能舉證證明系爭建築物有上述之重大瑕疵，則其主張其有權解除契約云云，自無理由。㈢綜上，系爭承攬契約，係由上訴人所終止，堪以認定，被上訴人得依民法第511條但書之規定，請求上訴人賠償損害。
六、爭點二部分：㈠被上訴人主張其於上訴人終止契約前，業已支出411,478元
之材料費及工資，固據提出估價單乙紙為據（見原審卷第9頁），然為上訴人所否認，本件經兩造提供估價單及施工照片（上訴人提供照片17張、被上訴人提供照片12張），送請建築師公會鑑定結果，認「本件工程依照片所示已施作部分所需材料、工資價格、包商利益與估價單所載不符，合理價格為345,980元」，有鑑定報告書乙份可參，亦為兩造所不爭執（見94年10月20日準備程序筆錄），被上訴人既未能舉證證明其所受損害超過345,980元，則被上訴人主張其支出之費用為411,478元，就超過345,980元部分，尚難採信。
㈡又上訴人於被上訴人開工時，業已支付20萬元之頭期款，為
被上訴人所自認，且同意於其所請求金額中扣除（見原審93年9月22日言詞辯論筆錄），故被上訴人所受之損害345,980元扣除上訴人業已給付之頭期款後，被上訴人尚得請求之損害賠償額應為145,980元。
七、爭點三部份：㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
，承攬人不於前項期間內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第493條、第334條第1項前段分別定有明文。經查，上訴人主張工作有瑕疵需修補乙節，經證人乙○○於原審證述：我是建築師，丙○○有委託我去看工地現場施作情形，他覺得現場施作有部份未照標準，我勘查的結果，有幾項我覺得有疑問，包括施工尺寸與原設計圖不符，鋼筋保護層不足，鋼筋施工預留部分並未錯開，所以我建議丙○○請包商來調整等語（見93 年6月16日言詞辯論筆錄），並經建築師公會鑑定認為：「本件工程有⒈基礎放樣開挖過程錯誤，超挖深度45公分；⒉柱鋼筋搭接位置，部分未達預定高程達20公分；⒊柱鋼筋預留搭接點，都在同一斷面上；⒋每段地樑鋼筋均有部分綁紮在柱鋼筋外緣；⒌地樑鋼筋位移未校正，造成貼模；⒍柱鋼筋依箍筋排列間距過大，造成保護層不足4公分等瑕疵，修補所需費用為85,964元」，有鑑定報告書乙份可參，堪信為真實。至上訴人另主張系爭工程基礎放樣錯誤，建物深度短少12公分、寬度短少8公分，所以修補費用應該不止85,964元云云，然就此部分建築師公會鑑定結果並未認定有瑕疵，而認：「建築物深度、寬度誤差在該尺寸2%以下，且10公分以內，為建築管理規則容許之誤差，該部分接近容許誤差，且施工中放樣錯誤不易研判，不予判斷」，上訴人未能舉證證明系爭建築物另有基礎放樣之瑕疵，尚難採信。其主張修補費用為111萬元乙節，固提出估價單為憑（原審卷第163頁），然為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證證明修補瑕疵之費用為111萬元，是就上訴人主張修補必要之費用就超過85,964元之部分，尚難採信。
㈡又上訴人業已催告被上訴人修補瑕疵乙節，業據提出93年1
月13日存證信函乙份可證（見原審卷第62頁），被上訴人亦不否認其未復工修補之事實，則上訴人主張其自行修補，向被上訴人請求償還修補必要之費用，為有理由，其所負損害賠償債務與被上訴人所負之修補費用債務，均為金錢之債，且均至清償期，自得主張互相抵銷。上訴人應給付之損害賠償額145,980元經抵銷修補費用85,964元後，為60,016元。
八、從而，被上訴人起訴請求上訴人給付60,016元及自93年2月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部份，則無理由，應予駁回。原審諭知上訴人應給付被上訴人148,020元及自93年2月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，就超過60,016元及超過部分之遲延利息、假執行宣告，及訴訟費用之諭知，尚有未洽，此部份上訴人上訴為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二、四項所示；其餘部分，原審判決就此並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴，附帶上訴人之上訴為無理由，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 9 日
民事庭審判長法 官
法 官法 官上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴第三審（參見民事訴訟法第四百三十六條之二、第四百六十六條）。
中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
法院書記官 詹益盛