臺灣花蓮地方法院民事裁定 九十三年度簡抗字第一號
抗告人即原告 乙○○○送 達代收人 魏辰州律師右抗告人與相對人甲○○等人間請求塗銷土地抵押權登記事件，抗告人對於民國九十二年十二月三日本院花蓮簡易庭九十二年度花簡字第七八號所為第一審裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按當事人書狀，應記載當事人姓名及住所或居所，此為民事訴訟法第一百十六條第一項第一款所明定，如未記載，訴訟文件無從送達，其起訴不能認為合法。又所稱公示送達係指將應送達之文書，依一定之程式公示後，經過一定期間，與實際交付應受送達人本人有同一效力之送達而言，是雖法律上視為已經送達，並非真實送達，故應嚴格其要件。所謂應為送達之處所不明，指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所，有關「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證責任，再由法院依具體事實判斷之，非以聲請人主觀不明為標準。
二、本件抗告意旨略以：本件抗告人請求塗銷抵押權之被告甲○○、彭乃敏、彭乃銓、彭乃成、彭乃能等五人之住居所，經抗告人四處訪查，向戶政機關調閱戶籍謄本、並經法院函調相關資料，僅知甲○○曾設籍於台北縣，八十七年四月十日遷出後未再設籍，抗告人向戶政機關查詢，彭乃敏、彭乃銓、彭乃成、彭乃能在台均無設籍資料。上開五人目前應送達之處所，在戶政及入出境管理機關均無資料可查，顯然抗告人已用相當方法探查，仍不知其應為送達之處所，依民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款之規定，抗告人對之聲請為公示送達於法有據，原審以抗告人起訴不合程式裁定駁回，於法不合，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語。
三、經查：１依原審向內政部警政署入出境管理局調閱之甲○○出入境紀錄表、申請書、保
證書等資料可知，甲○○於七十年間以探親為由入境，在台親友為兒媳徐曉苓（住景美），在香港住址為：香港北角渣華道一四九號三樓三四四。而其於七十三年間入境當時，海外住址為：新界．．花園Ｈ座二二０三室，入境當時尚有在台保證人賈振澳（在台北市○○○路），甲○○自七十三年二月十三日出境後即未再入境。有關上述資料，業經抗告人之原審代理人閱覽，有閱卷聲請書在卷可憑，另甲○○曾在台設籍於台北縣新店市○○○街○○○號，七十三年二月為出境登記，八十七年四月為遷出登記，復有甲○○之戶籍謄本在卷可查，是「台北市○○路○○○巷○○○號三十八之二號」之地址，顯難認係甲○○之住居所，經原審裁定命抗告人十五日內補正甲○○之國外地址，抗告人迄未補正，其起訴即難認為合法。
２甲○○自七十三年間起雖未再入境台灣，然由其於當時填載出入境申請書、保
證書等資料可知：甲○○在台尚有親、友，抗告人僅以無法查得戶籍登記、入出境資料為由，即主觀上認為甲○○、彭乃敏、彭乃銓、彭乃成、彭乃能五人之住居所有不明之情形，實難認抗告人已用相當方法探查被告之住居所，況抗告人就其四處查訪未果之事實復未能舉證證明，其聲請公示送達，自於法不合。
四、綜上，原審以抗告人起訴未記載被告之確實住居所，起訴不合程式，經命補正後未補正為由，駁回抗告人之訴訟，並無不合。抗告人提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第四百九十五條之一、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十二 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官法 官法 官