臺灣花蓮地方法院民事判決 九十三年訴字第一五八號
原 告 乙○○訴訟代理人 曾泰源律師被 告 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 余道明律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國九十四年二月二日辯論終結，判決如左：
主 文確認被告持有如附表所示之本票債權對原告不存在。
被告應將坐落花蓮縣○○鄉○○段第一一一二地號土地，於民國八十六年七月十一日登記，權利人為被告、債權範圍各二分之一、義務人游象護、權利價值新台幣壹仟萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落花蓮縣○○鄉○○段第一一一二地號土地（重測○○○鄉○○段第三八三三
之五地號土地，下稱系爭土地）原為原告之父游象護所有，嗣游象護於民國九十二年九月二十日去世，由原告及其他第一順位繼承人繼承而取得所有權，原告應有部分八分之一。
㈡系爭土地有於八十六年七月十一日登記，權利人為被告、債權範圍各二分之一、
義務人游象護、權利價值新台幣（下同）壹仟萬元、權利存續期間自八十六年七月八日起至八十六年八月七日止、清償日期為八十六年八月七日之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），經原告向花蓮地政事務所申請系爭抵押權設定登記資料發現，被告於設定時提出如附表所示之本票一紙（下稱系爭本票），作為游象護積欠其等債務之憑證。惟系爭本票並未記載發票日，為無效之本票，且游象護與被告間亦未有壹仟萬元之債務存在，債權既不存在，從屬之抵押權設定亦應一併塗銷，原告基於所有權人之地位自得起訴請求如主文第一、二項所示。
㈢否認被告所提土地買賣契約書為真正，游象護未收受被告三百萬元，更無任何買
賣擔保條件存在。被告所提之土地買賣契約書記載買受人僅為被告丙○○，游象護與被告甲○○無任何債權債務關係存在，被告甲○○如何能成為抵押權人而設定系爭抵押權。
二、被告對於如下三所載之事實均不爭執，惟以：㈠被告於八十六年間向游象護購買系爭土地其中未含道路拓寬預定地約六六二平方
公尺，前後給付三百萬元予游象護，約定俟農地可自由買賣或自由分割時，游象護應無條件配合被告辦理過戶手續。為保被告之權益，游象護同意未為移轉登記前，於系爭土地上設定系爭抵押權以擔保債務之履行，嗣被告以游象護名義在系爭土地上興建農舍居住迄今。系爭抵押權設定時游象護與被告之真意，係為擔保買賣契約之履行或為不履行之損害賠償。附條件債權得為抵押權所擔保之債權，此為德國民法第一一一三條第二項、日本民法第一二九條所明定，我國民法對此雖無明文，然此等債權既已成立，將來有發生之可能，本諸將來債權可設定抵押權之旨趣，自應認得為擔保債權。
㈡系爭抵押權設定時被告與游象護間並無壹仟萬元借貸債務存在等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告為游象護（已歿）之子，為系爭土地之共有人，應有部分為八分之一。
㈡系爭土地上有設定系爭抵押權。
㈢花蓮地政事務所九十三年十月十四日函及所附抵押權設定登記資料（本院卷三五至四四頁）。
㈣被告自八十七年間起就在系爭土地上居住。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於㈠系爭本票債權對原告是否存在？㈡系爭抵押權所擔保之債權壹仟萬元是否存在？被告辯稱游象護曾於八十六年七月七日與被告訂立買賣契約，將系爭土地其中面積六六二平方公尺以三百萬元之價金出售給被告是否屬實？該買賣契約之履行或不履行之損害賠償債權是否為系爭抵押權所擔保之債權？㈠按欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效，票據法第十一條第一
項前段定有明文。系爭本票之發票人為游象護（已歿），原告為其繼承人，依民法第一千一百五十三條第一項規定，原告對游象護之債務負連帶責任，則原告就系爭本票債權是否存在，即有確認判決之法律上利益。而系爭本票並未記載發票日，有本票一份足憑，依據前述說明，系爭本票即屬無效。故原告請求確認系爭本票債權對原告不存在，自屬有據。
㈡按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力（民法第七百五十八條規定可參）。
抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀之民法第八百六十一條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，但須經登記始生效力。本件系爭抵押權登記內容為：權利人被告、債權範圍各二分之一、義務人游象護、權利價值壹仟萬元、權利存續期間自八十六年七月八日起至八十六年八月七日止、清償日期為八十六年八月七日，有土地登記簿謄本及抵押權設定契約書為憑（本院卷一一至一五、三八、三九頁），可見系爭抵押權為為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。被告既自承系爭抵押權設定時被告與游象護間並無壹仟萬元借貸債務存在，依據前述說明，縱被告所提不動產買賣契約為真，然因系爭抵押權設定登記內容無與該不動產買賣契約相關之記載，自不能認為系爭抵押權所擔保之債權為該買賣契約之履行或不履行之損害賠償債權，而應認系爭抵押權所擔保之債權為被告對游象護之一千萬元債權，因系爭抵押權設定登記時，該債權即不存在，且因游象護已去世，該債權亦確定不發生，則系爭抵押權亦不能成立。
五、從而，原告起訴請求如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段。中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
法院書記官 林佳慧附表：
┌──┬────┬─────┬────┬────┬───┐│編號│票號 │票面金額 │發票日 │到期日 │發票人││ │ │（新台幣）│ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤│一 │0000000 │壹仟萬元 │（未載）│（未載）│游象護│└──┴────┴─────┴────┴────┴───┘