臺灣花蓮地方法院民事判決 93年度訴字第54號原 告 丙○○訴訟代理人 簡燦賢律師被 告 丁○○訴訟代理人 曾泰源律師複 代理人 黃健弘律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，經本院於中華民國95年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠坐落花蓮縣○○鄉○○段1096及1121地號土地（重測前分
別為豐田段3831之8、3831地號土地，下簡稱系爭二筆土地），原為訴外人游象護（業於民國92年9月間死亡）所有，游象護生前即將系爭二筆土地贈與予同居人王吳珠及劉麗華，俟游象護死亡後，王吳珠及劉麗華旋將系爭土地出售予原告，並辦理移轉登記在案。惟游象護前因債權債務關係複雜，遂於87年6月26日設定本金最高限額新台幣（下同）1,800萬元、清償日期為90年6月24日、存續期間為87年6月25日起至90年6月24日止之抵押權（下簡稱系爭抵押權）予其子即被告，然上開清償日期及存續期間均已屆至，被告卻未曾對游象護生前所負債務為請求，又系爭二筆土地價值不足500萬元，游象護於84年間亦曾向花蓮縣壽豐鄉農會貸款120萬元，並設定抵押權，衡情殊無再設定系爭抵押權之理，足見系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權即失所附麗，為此請求被告塗銷系爭抵押權等語。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈游象護於73年9月間將所有坐落桃園縣○○鄉○○段392
之16地號土地，以買賣為名義，虛偽移轉登記予斯時尚年輕，根本無力購買土地之被告所有，嗣游象護於81年間向練映箕購買重測前花蓮縣○○鄉○○段3831（重測前豐田段3831之8、3831地號土地，即系爭二筆土地）、3833之5、3834之2地號三筆土地同時，將上開蘆竹段土地出售予訴外人甲○○，並將售得價金匯入被告戶頭，嗣由被告簽發支票及匯款予練映箕，故游象護購買重測前花蓮縣○○鄉○○段3831、3833之5、3834之2地號三筆土地之資金，實係出賣上開蘆竹段392之16地號土地而來，非由被告借貸予游象護。
⒉證人即被告之妻乙○○明確證稱系爭二筆土地係被告所
購買，資金也是被告所支出，只因游象護居住在花蓮，對地方較熟，是以登記在游象護名下等語。故足認被告與游象護係基於信託登記契約，始將被告所購買系爭二筆土地，登記於游象護名下，並非消費借貸契約。然本件癥結在系爭抵押權所擔保之債權是否存在，而與信託登記契約是否存在無關，是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即失所附麗，被告所辯為無理由。
⒊縱認被告與游象護間非信託契約關係，而係消費借貸關
係，然最高限額抵押權所擔保之債權，應以存續期間所發生之債權債務關係為限。苟未經登記之債權亦在擔保範圍內，不獨存續期間之登記無任何意義，土地買受人亦將因此而有重大不確定之危險，殊非本金最高限額抵押權約定存續期間之目的。本件系爭抵押權係屬本金最高限額抵押權，存續期間自87年6月25日至90年6月24日，惟被告支付上開土地價金之日期分別為81年1月7日、81年1月27日及81年3月24日，是被告與其父游象護縱有消費借貸關係，時間點亦發生於00年間，遠在系爭抵押權存續期間之前六年左右，故被告雖陳稱游象護積欠其支付土地價款2000萬元之債務，而主張其與游象護間有消費借貸關係存在，亦非系爭抵押權所擔保之債權範圍內，因此系爭抵押權所擔保之債權並不存在。
㈢並聲明：被告於原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段1096、
1121地號土地上，權利價值本金最高限額1,800萬元，存續期間87年6月25日至90年6月24日，設定義務人游象護，權利範圍全部之抵押權，應予塗銷。
二、被告則以：㈠先位抗辯：系爭二筆土地及重測前花蓮縣○○鄉○○段38
33之5、3834之2地號土地及其上門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○村○○路○○號房屋，係被告向原所有權人練映箕以總價2000萬元所購買，僅信託登記予游象護，故本於被告與游象護之信託關係，主張被告對游象護之債權確屬存在，原告之訴為無理由。
㈡備位抗辯：游象護於81年間向練映箕購買系爭二筆土地及
重測前花蓮縣○○鄉○○段3833之5、3834之2地號土地及其上門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○村○○路○○號房屋時，向被告借款2000萬元以支付買賣價金，雙方簽有協議書作為借據。嗣游象護將系爭二筆土地所有權移轉登記予其生前同居人王吳珠、劉麗華，其二人復於92年10月20日將系爭二筆土地所有權移轉登記予原告。本件抵押權所擔保債權之清償日期為90年6月24日，期限雖已屆滿，惟因被告之母親身體不佳而無法及時行使權利，當被告準備執行協議書及抵押權之權利時，游象護卻於92年9月20日驟逝，是縱認被告與游象護間無信託關係存在，則備位抗辯被告與游象護間有消費借貸之債權債務關係存在，自無塗銷系爭抵押權設定登記之理等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
貳、兩造不爭執之事實：㈠原花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地於重測前即分割為豐田段3831、3831-8地號土地。
㈡現花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地重測前○○○鄉○○段○○○○○○○號土地。
㈢現花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地重測前○○○鄉○○段○○○○ ○號土地。
㈣系爭花蓮縣○○鄉○○段1096及1121地號土地係由游象護
移轉登記予其生前同居人王吳珠、劉麗華，嗣於92年10月間王吳珠、劉麗華再以買賣為原因，移轉登記予原告名下。
叁、本件爭點：
㈠游象護與被告間就系爭花蓮縣○○鄉○○段1096及1121地
號土地有無信託契約關係存在？㈡游象護與被告間就上開二筆土地抵押權所擔保之債權是否
存在？
肆、得心證之理由：㈠游象護與被告間就系爭花蓮縣○○鄉○○段1096及1121地號土地並無信託契約關係存在：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。復按信託係契約行為，當事人之一方如主張與他方有信託關係存在，自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院87年台上字第562號、94年度台上字第767號判決參照）。被告雖主張其為系爭二筆土地之實際買受人，僅將系爭二筆土地所有權信託登記予其父游象護等語，並提出其與游象護簽訂之協議書及證人乙○○於本院審理之證詞為證。然查，由被告自書之答辯狀記載：「緣被告本人丁○○與游象護雖為父子關係..雙方簽有協議書作為借據.... 」等語（見本院卷第19頁），可知被告係將協議書認定為借據，參以協議書所載內容（見本院卷第25頁），均僅載明被告為「資金支付人」，而無被告為實際所有權人或買受人，僅信託登記予游象護之記載，足認上開協議書僅為游象護與被告間關於資金往來之借據，及避免游象護之行為有害及被告借貸債權時所為之約定，而與信託契約有別。是上開協議書不足資為游象護與被告間就系爭二筆土地有信託關係存在之證據。
又該協議書之見證人即被告之妻乙○○雖到庭證稱被告係系爭二筆土地之實際購買人等語（見本院卷第118-119頁），然證人乙○○為被告之妻，誼屬至親，其證詞非無偏頗之虞，自難憑採。此外，被告復無其他證據足以證明游象護與被告間就系爭二筆土地存有信託關係，是被告之先位抗辯，殊難憑採。
㈡游象護與被告間就系爭二筆土地抵押權所擔保之債權存在：
⒈本件原告主張游象護將桃園縣○○鄉○○段392之16地
號土地以買賣為名義，移轉登記所有權予被告，係屬通謀虛偽意思表示，故游象護購買系爭二筆土地及重測前花蓮縣○○鄉○○段3833之5、3834之2地號土地之價金是由游象護出售上開蘆竹段392之16地號土地資金所支付，並非被告出資等語。被告雖不否認系爭二筆土地及重測前花蓮縣○○鄉○○段3833之5、3834之2地號土地之買賣價金是自出售上開蘆竹段392之16地號土地資金所支付，惟否認游象護將上開蘆竹段392之16地號土地以買賣為名義，移轉登記所有權予被告，係屬通謀虛偽意思表示等語。是本院審究系爭二筆土地抵押權所擔保之債權是否存在之前，宜先就游象護與被告間就上開蘆竹段392之16地號土地之所有權移轉登記是否為通謀虛偽意思表示而為審酌：
⑴按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示
者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件原告主張游象護與被告二人就上開蘆竹段392之16地號土地所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思表示，為被告所否認，則依舉證責任分配原則，自應由原告就該通謀虛偽之事實負舉證之責。而本件原告就游象護及被告二人有通謀而為虛偽意思表示之事實，僅空言為被告斯時尚年輕根本無力購買土地之陳述，既無法舉證以實其說，則其所為本項主張，自難採信。
⑵況證人即上開蘆竹段392之16地號土地買受人甲○○
亦於本院審理時證稱：「和四、五個人一起購買的... 向丁○○購買的。當初是丁○○出面和我洽談系爭土地買賣事宜，我認得丁○○先生。」、「（問：是否認識丁○○父親？）不認識。」等語（見本院卷第
120 頁），並有被告與證人甲○○所簽立之不動產買賣契約一件（見本院卷第127 頁）在卷可稽。衡諸證人甲○○與被告間並無親誼或其他利害關係，其證詞應可採信。則上開蘆竹段392之16地號土地確屬被告所有，且實際出賣上開土地予證人甲○○，並藉此獲取買賣價金乙節，堪以認定。是原告主張游象護與被告間通謀虛偽移轉登記上開蘆竹段392之16地號土地所有權予被告，且上開蘆竹段392之16地號土地實際出賣人係游象護，游象護並將售得價金匯入被告戶頭云云，洵屬臆測之詞，不足採信。
⒉游象護與被告間就上開蘆竹段392之16地號土地所有權
移轉登記行為，既非通謀虛偽意思表示，則本院次應審酌者，厥為：游象護與被告間就系爭二筆土地抵押權所擔保之債權是否存在？經查：
⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有
法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。本件被告提出其與游象護雙方簽訂之協議書為據，協議書上所蓋游象護之印章，核與游象護印鑑證明上之印章相符，係屬真正，並為原告所不爭執（見本院卷第161頁），依上開說明，即應推定該協議書為真正，合先敘明。
⑵查游象護於81年間，確有向被告借款2000萬元，以支
付購買系爭二筆土地及重測前花蓮縣○○鄉○○段3833之5、3834之2地號土地及其上門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○村○○路○○號房屋之買賣價金2000萬元予出賣人練映箕之事實，業據被告提出其所簽發，付款人分別為彰化商業銀行、台灣銀行桃園分行，帳號分別為6213-6、4715-9，發票日分別為81年1月7日、81年1月27日，票號分別為0000000、178131，票面金額各為500萬元、800萬元之支票二紙，及台灣銀行81年3月24日、金額700萬元之送金簿一件（見本院卷第165-168頁）為證，核與游象護與練映箕所簽訂之買賣契約書上所載付款時間、金額相符，有買賣契約書一件（見本院卷第27頁）在卷可憑，復有被告與游象護簽訂之協議書一件附卷可按，堪信屬實。參以前開桃園縣蘆竹段392之16地號土地確屬被告所有，並出賣予甲○○，俱如前述，故被告將其出售蘆竹段392 之16地號土地所獲取之價金，借貸予游象護，用以支付游象護向練映箕購買系爭二筆土地及重測前花蓮縣○○鄉○○段3833之5、3834之2地號土地及其上建物之價款，並無悖於常情。則游象護因其尚積欠被告之借款債務，於87年6月26日為擔保用，將其所有系爭二筆土地設定抵押權予被告，該抵押權設定係從屬於原先游象護與被告二人所存在之借款債權而存在，自無欠缺抵押權之從屬性。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自無足取。
⑶次按所謂最高限額之抵押契約，指所有人提供抵押物
，債權人訂立一定金額之限度內，擔保過去（過去所負現在尚未清償）、現在已發生及將來可能之債權之抵押權設定契約，易言之，抵押權之設定，固以有抵押債權存在為必要，惟該抵押債權並非必須與抵押權設定登記同時發生，亦即以嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔保以前已發生之債權，亦無不可。查被告就系爭二筆土地所設定之最高限額抵押權存續期間自87年6月25日至90年6月24日止，有系爭二筆土地之土地登記謄本二件在卷可參。又本件被告與游象護間前述消費借貸關係雖發生於00年間，即系爭抵押權存續期間之前，然游象護迄至系爭抵押權設定登記時（即87年6月26日），尚未清償上開借款，揆諸前開說明，被告對游象護之前述消費借貸債權，仍於系爭抵押權擔保範圍內。原告辯稱被告與游象護間之消費借貸關係，係發生於系爭抵押權存續期間之前，非系爭抵押權所擔保之債權範圍內，因此系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，即非可採。
㈢綜上所述，被告先位抗辯游象護與被告間就系爭二筆土地
有信託契約關係，雖無理由，惟其備位抗辯游象護與被告間有前述之消費借貸關係存在，並為系爭抵押權所擔保之債權，堪可採信。從而，本件原告以被告與游象護間所為系爭抵押權設定，設定當時並無抵押債權存在而欠缺抵押權從屬性，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即無足取，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一審酌論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 陳燁真上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
法院書記官 陳源財