臺灣花蓮地方法院民事判決 九十三年重訴字第四○號
原 告 丁○○
甲○○訴訟代理人 李在琦律師
丙○○ 住被 告 保證責任花蓮第一信用合作社
設法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 曾泰源律師右當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，本院於民國九十四年三月九日辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告所有如附表一所示不動產上有登記日期民國八十八年十月二十八日之最高限
額新台幣（下同）一千二百萬元之抵押權設定（下稱系爭抵押權），權利人為被告，惟原告未曾向被告借款，被告應舉證證明原告確曾向其借款之事實。
㈡原告在正常繳息之情形下，遭被告以「原告有隱匿財產之嫌」為由查封原告財產
，致原告名譽信用破產。被告所為顯屬權利濫用。被告所述原告擔任連帶保證人、借款人為黃盈霖之借款五千萬元，已在原告所有附表二所示土地上設定六千萬元之最高限額抵押權，另原告尚出售他筆不動產，將所得價金八百三十二萬三千元交予被告作為清償，加上本件系爭抵押權一千二百萬元，最高限額已變相增加至八千零三十二萬三千元，被告復查封原告賴以維生之租金收入每月十萬元，至今共收取二百五十萬元，被告將一筆債權效力擴及原告全部財產，且本件貸款為非法放貸，被告之經理黃德聰並涉嫌收受二百萬元之佣金，被告所為已屬民法第七十四條暴利行為，並無視公序良俗及法律。
㈢黃盈霖與被告之借貸契約，期限為三年，自八十七年三月九日起至九十年三月八
日期滿，在八十七年四月十七日以前黃盈霖並無遲付利息情事（僅在八十七年七月十五日、同年八月二十五日、九月二十二日、十月二十一日四次繳款有慢繳的情形，往後繳交利息完全正常），故在八十七年四月十七日及此日之前，被告對原告並無債權請求權存在，自八十七年四月十七日起至八十八年十月二十八日（系爭抵押權設定登記日）止，被告得對原告請求履行連帶保證責任之債權亦僅有本金五千萬元而已，而該借款債務已經原告提供附表二所示不動產供被告設定最高限額六千萬元之抵押權作為擔保，附表二所示不動產之市價經被告於受理申貸時估價為一億五千萬元，八十七年間之公告現值為七千二百萬餘元，現已漲到八千萬餘元，被告在市值一億五千萬元之土地上對原告享有最高限額六千萬元之抵押權，如何可認為將來對原告在六千萬元債權以外一定會再發生一千二百萬元之債權？何況原告只為黃盈霖之保證人。將來對黃盈霖及原告催討債權之結果，其原有之最高限額抵押權是否不敷清償債權，及是否不足之金額即為一千二百萬元尚在未定之天，怎可預見將來會有新債權發生。在八十八年十月二十八日當時既未能知悉將來實行六千萬元抵押權之結果是否不足清償債務，衡情原告絕不可能同意另外再提出附表一所示不動產供被告設定系爭抵押權，故原告主張非出於自願之說，應可採信。
㈣本件事實是因詐欺犯黃盈霖邀原告充當連帶保證人向被告借款五千萬元，原是一
件依法不應准許之金融核貸案，被告深恐之後會有糾紛，並認原告年邁知識淺陋可欺，故僅對保證人之原告財產為執行，並對原告佯稱「你們若同意增加設定系爭抵押權，被告願對已進行查封、拍賣程序之附表二所示不動產及對附表一編號
一、二、三、五之不動產之假扣押查封均予撤回：：：」，原告誤信其言，遂同意設定系爭抵押權予被告，惟設定後被告並未撤回執行，原告始知受騙。本件之問題應在於系爭抵押權所擔保之一千二百萬元債權是否存在，或可能發生？若被告無法舉證證明兩造間除已有上述六千萬元所擔保之債權債務關係外，另有其他新發生之債權債務關係存在，原告自得訴請塗銷系爭抵押權。
㈤並聲明：確認被告就如附表一所示不動產所設定最高限額一千二百萬元之抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記。
二、被告對如下三所載之事實均不爭執，惟以：㈠原告於八十七年三月九日擔任訴外人黃盈霖向被告借款五千萬元之連帶保證人，
並提供原告甲○○所有如附表二所示不動產為擔保設定抵押權。嗣因原告甲○○所有附表二編號一、五所示土地於八十七年七月二十八日即設定地上權予訴外人朱炎清（權利存續期間自八十七年七月十五日起至一○二年七月十四日），且未告知被告即在土地上大興土木，建造汽車旅館（即目前之美爽爽汽車旅館），嚴重影響該土地之價值，故被告所屬承辦人員即商請原告於八十八年十月二十八日提供如附表一所示不動產供被告辦理設定一千二百萬元之抵押權，作為前述被告擔任連帶保證人債務之追加擔保。前開五千萬元之債務早於八十七年七月十五日即已發生遲延付款情事，依兩造所訂抵押權設定契約第五條第五項之約定，該五千萬元之借款已視為全部到期。系爭抵押權為擔保前述借款債權，且系爭抵押權之存續期間尚未屆至，原告對被告之債務仍存在，故原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在並請求塗銷系爭抵押權，實無理由。
㈡原告提供附表二所示不動產經被告於八十八年四月一日聲請強制執行，經鈞院以
八十八年度執字第一二四三號受理均未拍定，現尚在執行中，顯見被告要求原告追加設定系爭抵押權確有必要等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於八十八年十月二十八日在其所有附表一所示不動產設定系爭抵押權（存續
期間自八十八年十月二十二日起至一百三十八年十月二十一日止）予被告。被告目前尚未聲請執行系爭抵押權。
㈡原告曾於八十七年三月九日擔任黃盈霖向被告借款五千萬元之連帶保證人（原告主張應為普通保證人），該借款目前尚未清償完畢。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？有無可能發生？㈡被告辯稱原告於八十七年三月九日擔任黃盈霖向被告借款五千萬元之連帶保證人（原告主張應為普通保證人），系爭抵押權所擔保者即為前開五千萬元債權，是否有理？㈢原告在抵押權存續期間屆滿前請求塗銷系爭抵押權，是否有理？㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額
之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例意旨參照）。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院八十三年台上字第一○五五號判例意旨可資參考）。
㈡系爭抵押權之存續期間為自八十八年十月二十二日起至一百三十八年十月二十一
日止，擔保之債權為原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、信用卡消費款、損害賠償等以及其他一切債務，在系爭抵押權所定債權本金最高限額以內之清償及利息、遲延利息、違約金，實行抵押權費用及因債務不履行而發生之全部損害之賠償，有抵押權設定契約書及其他約定事項可憑（本院卷三二至三四頁），而原告曾於八十七年三月九日擔任黃盈霖向被告借款五千萬元之連帶保證人，該借款目前尚未清償完畢，有被告所提之借據一份足稽（本院卷二八頁），連帶債務之成立，須當事人有明示約定，或法律有規定者為限（民法第二百七十二條規定參照），該借據上既記載原告為連帶保證人，即應成立連帶債務，原告主張其應為普通保證人云云，並不可採。而前開原告擔任連帶保證人之債務既尚未清償完畢，依據兩造約定，即為系爭抵押權所擔保之債權，是依據前述說明，系爭抵押權存續期間既尚未屆至，且系爭抵押權所擔保之債權亦未清償完畢，原告請求塗銷系爭抵押權，即無理由。
㈢按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之
金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。民法第八百七十五條定有明文。系爭抵押權與附表二所示不動產上設定之最高限額六千萬元之抵押權均為原告擔任連帶保證人之五千萬元借款債權之擔保，依據民法第八百七十五條規定，抵押權人即被告得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償，故原告主張該五千萬元之債權已有前述最高限額六千萬元之抵押權作擔保，系爭抵押權所擔保之債權並不存在、亦不可能發生云云，並不可採。
五、從而，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告另主張被告強制執行原告其餘財產之行為為權利濫用、違反公序良俗、暴利行為，系爭抵押權之設定非出於自願、係遭詐騙云云，經兩造協商後未列為本件主要爭點，且被告依法行使權利聲請本院為強制執行，難認即屬權利濫用、亦未違反公序良俗、非暴利行為，況原告就其所稱遭詐騙設定系爭抵押權乙節並未舉證證明，故前述主張及兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項。中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十一 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十一 日
法院書記官 黃倪濱附表一┌──┬────┬──────────────────┬──────┐│編號│所有權人│不動產標示 │權利範圍 │├──┼────┼──────────────────┼──────┤│一 │丁○○ │坐落花蓮縣宜昌段一○三九地號土地 │所有權全部 │├──┼────┼──────────────────┼──────┤│二 │丁○○ │花蓮縣○○鄉○○段四六六建號，門牌號│所有權全部 ││ │ │碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號房屋│ │├──┼────┼──────────────────┼──────┤│三 │丁○○ │坐落花蓮縣宜昌段一○三九之一地號土地│所有權全部 │├──┼────┼──────────────────┼──────┤│四 │甲○○ │坐落花蓮縣宜昌段一○三七地號土地 │所有權全部 │├──┼────┼──────────────────┼──────┤│五 │甲○○ │花蓮縣○○鄉○○段四四五建號，門牌號│所有權全部 ││ │ │碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號房屋│ │└──┴────┴──────────────────┴──────┘附表二┌──┬────┬──────────────────┬──────┐│編號│所有權人│不動產標示 │權利範圍 │├──┼────┼──────────────────┼──────┤│一 │甲○○ │坐落花蓮縣慶豐段八九四地號土地 │所有權全部 │├──┼────┼──────────────────┼──────┤│二 │甲○○ │坐落花蓮縣慶豐段八九四之一地號土地 │所有權全部 │├──┼────┼──────────────────┼──────┤│三 │甲○○ │坐落花蓮縣慶豐段八九四之二地號土地 │所有權全部 │├──┼────┼──────────────────┼──────┤│四 │甲○○ │坐落花蓮縣慶豐段八九四之三地號土地 │所有權全部 │├──┼────┼──────────────────┼──────┤│五 │甲○○ │坐落花蓮縣慶豐段八九四之四地號土地 │所有權全部 │├──┼────┼──────────────────┼──────┤│六 │甲○○ │坐落花蓮縣慶豐段八九四之五地號土地 │所有權全部 │└──┴────┴──────────────────┴──────┘