臺灣花蓮地方法院民事判決 94年度國簡上字第2號
上訴人即附帶被上訴人 台灣花蓮地方法院檢察署法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人即附帶上訴人 丙○○上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國94年10月26日本院花蓮簡易庭94年度花國簡字第1號判決提起上訴，本院於中華民國95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣叁萬貳仟貳佰零捌元。
上訴及其餘附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
第一審訴訟費用及附帶上訴費用，由附帶被上訴人負擔二分之一，餘由附帶上訴人負擔。
本判決第二項得假執行，但附帶被上訴人以新台幣叁萬貳仟貳佰零捌元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱附帶上訴人）於原審起訴主張：
㈠附帶上訴人前因犯連續加重強盜罪（下稱系爭強盜罪），經
鈞院於民國86年6月17日，以86年度易緝字第29號及86年度訴緝字第11號刑事判決判處有期徒刑三年六月確定，惟該判決因違背法令，經最高法院於92年1月9日，以92年度台非字第14號非常上訴判決撤銷原判決，並自為改判有期徒三年四月，故原檢察官所核發之86年執乙字第1090號執行指揮書所載期滿日期為92年12月1日，應予更換，並將期滿日期提前至92年10月1日，然上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）所屬檢察官，於收受前開最高法院之判決後，應注意、能注意而未注意，怠於換發執行指揮書，附帶上訴人因此多遭拘禁61日，人身自由遭受嚴重損害。
㈡上訴人所屬檢察官於執行職務行使公權力時，因過失不法侵
害附帶上訴人之權利，爰依據國家賠償法第2條、民法第193條第1項、第195條第1項之規定，請求61日不能工作以及精神痛苦之損害賠償。工作收入損害為23,760元，精神損失111,240元，共計13萬5千元，附帶上訴人前已於93年11月8日向上訴人請求國家賠償，經協調後上訴人拒絕賠償，故提起本訴等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人13萬5千元。
二、上訴人於原審則以：㈠緣附帶上訴人於82、83年間，因犯妨害自由及違反麻醉藥品
管理條例等罪（下稱麻藥等罪），經鈞院分別於83年8月8日、83年8月12日、84年6月4日以83年度訴字第148號、535號、28號判決確定，經定執行刑為有期徒刑四年四月，刑期自83年3月4日起至87年5月28日止，尚未執行完畢前，即於85年3月27日假釋出監，殘餘刑期為二年又八日。因附帶上訴人於假釋期間另犯系爭強盜罪，經判處有期徒刑三年六月確定，故於86年12月30日撤銷假釋，由檢察官陳文通開立86年度執乙字第1090號執行指揮書，載明丙○○自86年7月17日起至89年11月13日止，執行系爭強盜罪有期徒刑三年六月，另由檢察官李子春開立87年執更字第77號執行指揮書，載明丙○○自89年11月14日起至91年11月21日止，接續執行上開麻藥等案之殘刑二年又八日，原應執行至91年11月21日止，然附帶上訴人於90年3月16日又因核准假釋而出獄，依上開指揮書之記載，系爭強盜罪已於89年11月13日執行完畢，故自89年11月14日起至93年3月16日假釋出獄時止，附帶上訴人係執行上開麻藥等罪之殘刑。
㈡又附帶上訴人於90年8月間再犯竊盜罪，經鈞院於91年3月29
日以90年度易字第544號判決判處有期徒刑一年二月，法務部即撤銷上開麻藥等罪之假釋，應執行所餘殘刑一年四月二十日及竊盜罪之有期徒刑一年二月，由檢察官李子春開立91年度執更乙字第449號執行指揮書，命自91年7月12日起至92年12月1日執行上開撤銷麻藥等罪假釋之殘刑，因系爭強盜罪已於89年11月13日執行完畢，所以最高法院於92年1月9日為前開非常上訴判決時，對附帶上訴人之權利不生法律上的作用，上訴人已無從就已執行完畢之強盜罪刑，更換執行指揮書，故上訴人不負有換發指揮書之義務，附帶上訴人所為之請求，尚屬無據。
㈢如鈞院認為有換發指揮書的義務，對於附帶上訴人主張多關
61日及以最低工資每月15,840元計算不能工作之損害不爭執；附帶上訴人主張其受有工作損失，上訴人否認之，應由附帶上訴人舉證證明，另附帶上訴人於85年3月27日、90年3月
16 日兩度假釋，均因為再次犯罪而入監執行，足認其受拘禁並不會感到痛苦，應不能請求精神損害等語置辯。
㈣並聲明：駁回附帶上訴人之訴，如受不利判決願供擔保，請准免為假執行等語。
三、原審判決及上訴聲明：㈠原審為附帶上訴人部分勝訴，部分敗訴之判決，命上訴人應
給付附帶上訴人111,240元，附帶上訴人其餘之訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔二分之一，本判決第一項得假執行，但上訴人以111,240元供擔保後，得免假執行。
㈡上訴人之聲明為：原判決廢棄。附帶上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢附帶上訴人聲明為：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。上
開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付141,208元。（並陳述：我被多關61天，我要請求每天4千元的慰撫金為24萬4千元，另不能工作損失是按照每月15,840元的最低工資來計算，為32,208元，共276,208元等語）㈣按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文；又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項亦定有明文。附帶上訴人於原審請求13萬5千元，提起附帶上訴時，請求擴張聲明20萬元（總金額為33萬5千元），嗣又變更總金額為276,208元，分別為擴張、減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
四、兩造不爭執事項：㈠附帶上訴人於82、83年間，因麻藥等罪經判決確定，定執行
刑為有期徒刑四年四月，刑期自83年3月4日起至87年5月28日止，尚未執行完畢前，即於85年3月27日假釋出監，殘餘刑期為二年又八日。
㈡因附帶上訴人於假釋出獄期間之85年8月2日起至86年5月11
日止，另犯系爭強盜罪，經本院判處有期徒刑三年六月確定，經撤銷麻藥等罪之假釋，由檢察官開立86年度執乙字第1090號執行指揮書（載明丙○○自86年7月17日起至89年11月13日止執行系爭強盜罪三年六月）及87年執更字第77號執行指揮書（載明丙○○自89年11月14日起至91年11月21 日止，接續執行麻藥等罪之殘刑二年八日），原應執行至91年11月21日止，然附帶上訴人於90年3月16日又因核准假釋而出獄。
㈢嗣附帶上訴人於90年8月間再犯竊盜罪，經本院於91年3月29
日以90年度易字第544號判決判處有期徒刑一年二月，經撤銷上開假釋，應執行所餘殘刑一年四月二十日及竊盜罪有期徒刑一年二月，由檢察官開立91年度執更乙字第449號執行指揮書（載明丙○○自91年7月12日起至92年12月1日執行上開撤銷假釋之殘刑一年四月二十日），嗣殘刑於92年11月19日縮短刑期執行完畢。
㈣上訴人於前開一年四月二十日之殘刑執行完畢之前，即已接
獲最高法院於92年1月9日之92年度台非字第14號非常上訴判決，知悉系爭強盜罪有期徒刑三年六月業經撤銷改判為有期徒三年四月，然並未換發執行指揮書，將92年12月1日之執行完畢日期提前至92年10月1日。
㈤上開不爭執事項，並有台灣花蓮地方法院檢察署檢察官86年
度執乙字第1090號（原審卷第29頁）、87年度執更字第77號（同卷第30頁）、91年度執更乙字第449號（第55頁）執行指揮書、台灣高等法院在監在押全國紀錄表（第32頁）、最高法院92年度臺非字第14號刑事判決（第43頁起）、台灣高等法院被告全國前案紀錄表附於本院卷為證，堪信為真實。
五、兩造同意爭點限縮為：㈠上訴人收受非常上訴撤銷改判之強盜罪判決之後，是否有換
發原執行指揮書，將執畢日期由92年12月1日提前至92年10月1日之義務？㈡丙○○請求因多受拘禁61日不能工作之損失，是否有理由？㈢丙○○主張請求以每日4千元計算之慰撫金，是否適當？（
見95年2月13日準備程序筆錄）
六、按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之，又指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第457條第1項前段、第458條前段分別定有明文。另按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；又國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第2條第2項、第
5 條亦有明文可參。經查：㈠執行檢察官是否有換發指揮書之義務？（即系爭強盜罪之有
期徒刑三年六月是否已於89年11月13日執行完畢？）⒈按所謂受有期徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如
為假釋出獄，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，依刑法第79條之1第1項、第3項之規定，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。於此情形，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，凡在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論，有最高法院88年度第4次刑事庭會議決議可參。
⒉且系爭強盜罪確定判決，之所以遭最高法院撤銷改判，乃最
高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，其所持理由，即係如附表所示甲至己罪經接續執行之有期徒刑四年四月，於假釋後尚未期滿前，即因附帶上訴人於假釋期間另犯系爭強盜罪，而遭撤銷假釋，故認甲至己罪之有期徒刑均未執行完畢，附帶上訴人所犯系爭強盜罪尚不構成累犯，原確定判決認為構成累犯係違背法令，有該份非常上訴判決書可參，足認最高法院檢察署就數徒刑經接續執行時，若獲假釋，復遭撤銷假釋，應如何認定各徒刑執行完畢之時點，亦與最高法院持相同見解。
⒊是附帶上訴人之系爭強盜罪有期徒刑三年六月與麻藥等罪之
假釋撤銷殘刑有期徒刑二年又八日既經接續執行，其最低應執行之期間即應合併計算，其於90年3月16日假釋出監，乃係就兩罪一併假釋，必須待假釋期滿未經撤銷時，始能謂兩罪均已執行完畢，上訴人辯稱系爭強盜罪之徒刑早在假釋前之89年11月13日即執行完畢，與上開規定及見解不符，尚有違誤，系爭強盜罪之徒刑應至92年12月1日始執行完畢（嗣於92年11月19日縮刑期滿執行完畢）。
⒋系爭強盜罪於原定92年12月1日執行完畢之前，上訴人既然
接獲前開92年1月9日之非常上訴判決，知悉有期徒刑三年六月經撤銷改判為三年四月之事實，即負有換發指揮書，縮短兩個月刑期之義務，附帶上訴人主張上訴人怠於換發指揮書，致伊多在監執行61日，自由權受侵害，應堪採信，是附帶上訴人應得依上開規定請求損害賠償。
㈡請求項目及金額：
⒈次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或
減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。
⒉不能工作之損害部分：經查附帶上訴人為00年0月0日生，於
92年10月至12月間自由權受侵害時，為有正常勞動能力之成年人，若未受拘禁，本得有工作收入，是其主張依照勞工最低工資每月15,840元計算損害為32,208元（計算式：61*15,840/30=32,208），為有理由，應予准許。
⒊慰撫金部分：本院審酌附帶上訴人自82年起迄今，多次因麻
藥等罪、強盜罪、竊盜罪入監執行，執行期間分別為83年3月4日至85年3月27日、86年11月21日至90年3月6日、同年8月18日至28日、91年2月28日至93年6月11日之經歷（有台灣高等法院在監在押全國紀錄表可參）及93年度收入約38萬元之財產狀況（有財政部台灣省北區國稅局93年度綜合所得稅各類所得資料清單可證），和其確實觸犯系爭強盜罪，應受刑罰之制裁，僅因原審所持關於累犯之法律見解與最高法院不同，而經最高法院撤銷改判，縮短刑期，其自由權遭剝奪之痛苦，尚不能與清白之人無端遭非法拘禁之痛苦程度相提並論，以及上訴人為依法令指揮刑罰執行之行政機關，有法定預算之財產狀況及其所屬公務員未注意換發執行指揮書之過失程度等情形，認附帶上訴人請求以每日4千元計算之慰撫金數額24萬4千元為過高，應以其於原審所主張且獲准之111,240元為適當，附帶上訴人逾此部份之請求為無理由，應予駁回。
七、綜上，上訴人怠於執行換發指揮書之職務，附帶上訴人本於國家賠償法第2條第2項後段之規定，請求上訴人給付143,448元（32,208+ 111,240=143,448），於法有據，應予准許。
除原審已判准給付111,240元部分，應予維持外，上訴人應再給付附帶上訴人32,208元，附帶上訴人認原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分及訴訟費用之裁判均廢棄，改判如主文第二、四、五項所示，並依職權為假執行及免為假執行之宣告。另上訴人仍執詞無換發指揮書之義務，以及附帶上訴人逾前開金額部分請求，原審判決此部分敗訴，核無不合，上訴及其餘附帶上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，均予駁回。
八、本件業經行集中審理並整理爭點，兩造於言詞辯論終結前，並均陳明無其他陳述、答辯及舉證，其他卷內現存之主張、陳述、攻防方法及證據，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴無理由，附帶上訴為一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 林碧玲法 官 陳雅敏法 官 蕭一弘以上正本證明係照原本作成。
不得上訴第三審（參見民事訴訟法第四百三十六條之二、第四百六十六條）中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
法院書記官 詹益盛附表┌──┬───────┬──┬───┬─────────┐│編號│案號及罪名 │刑期│原執行│備註 ││ │ │ │指揮書│ ││ │ │ │所定執│ ││ │ │ │行期間│ │├──┼───────┼──┼───┼─────────┤│甲 │本院82年度易字│3月 │83. │ ││ │第300號槍砲案 │ │ 3. │ ││ │件 │ │ 4 │ ││ │ │ │至 │ ││ │ │ │83. │ ││ │ │ │12. │ ││ │ │ │29 │ │├──┼───────┼──┼───┼─────────┤│乙 │台灣高等法院花│8月 │同上 │甲乙定執行刑為10月││ │蓮分院82年度上│ │ │月 ││ │訴字第281號麻 │ │ │ ││ │藥案件 │ │ │ │├──┼───────┼──┼───┼─────────┤│丙 │本院82年度訴字│6月 │84. │羈押日數30日 ││ │第433號麻藥案 │ │12. │ ││ │件 │ │30 │ ││ │ │ │至 │ ││ │ │ │84. │ ││ │ │ │ 6. │ ││ │ │ │29 │ │├──┼───────┼──┼───┼─────────┤│丁 │本院83年度訴字│1年 │84. │ ││ │第148號妨害自 │ │ 5. │ ││ │由等案件 │ │31 │ ││ │ │ │至 │ ││ │ │ │85. │ ││ │ │ │ 5. │ ││ │ │ │30 │ │├──┼───────┼──┼───┼─────────┤│戊 │台灣宜蘭地方法│4月 │85. │ ││ │院83年度訴字第│ │ 5. │ ││ │28號妨害自由案│ │31 │ ││ │件 │ │至 │ ││ │ │ │85. │ ││ │ │ │ 9. │ ││ │ │ │28 │ │├──┼───────┼──┼───┼─────────┤│己 │本院83年度訴字│1年8│85. │甲至己接續執行，合││ │第535號違反藥 │月 │ 9. │計刑期有期徒刑4年4││ │事法案件 │ │29 │月，假釋後，因庚案││ │ │ │至 │撤銷假釋，殘刑2年8││ │ │ │87. │日（87執更77號執行││ │ │ │ 5. │指揮書） ││ │ │ │28 │89.11.14-91.11.21 │├──┼───────┼──┼───┼─────────┤│庚 │本院86年度易緝│3年6│86. │羈押64日（86執乙 ││ │字第29號、訴緝│月 │ 7. │1090號執行指揮書）││ │字第11號 │ │17 │己庚兩案於90.3.16 ││ │ │ │至 │假釋 │ │ │89. ││ │ │ │89. │ ││ │ │ │11. │ ││ │ │ │13 │ │├──┼───────┼──┼───┼─────────┤│辛 │本院90年度易字│1年2│91. │羈押63日 ││ │易字第544號竊 │月 │4. │己庚兩案因辛案撤銷││ │盜案件 │ │21 │假釋，殘刑1年4月20││ │ │ │至 │日（91執更乙449號 ││ │ │ │93. │執行指揮書） ││ │ │ │ 9. │91.7.12-92.12.1 ││ │ │ │ 7 │ │└──┴───────┴──┴───┴─────────┘