臺灣花蓮地方法院民事判決 94年度訴字第183號原 告 丙○○訴訟代理人 楊志航律師被 告 乙○○上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，本院於民國95年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有花蓮縣○○鄉○○段83建號、門牌號碼花蓮縣秀林鄉銅門77之2號房屋，花蓮縣花蓮地政事務所收件字號94年花資登字第138110號、登記日期94年5月25日、權利價值新台幣壹佰伍拾捌萬肆仟元、權利人為被告之抵押權所擔保之債權新台幣壹佰伍拾捌萬肆仟元不存在。
被告應塗銷前項所示抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國92年4月30日委託被告承攬坐落花蓮縣○○鄉○
○段143之1地號土地上新建房屋（花蓮縣○○鄉○○段83建號、門牌號碼花蓮縣秀林鄉銅門77之2號，下稱系爭房屋）之設計營造等統包工程（下稱系爭工程），約定承包工程總價新台幣（下同）1,584,000元，該項工程於92年4月30日簽約後，即由被告進場施作，原告並已付清第一期至第九期之工程款共135萬元。然被告施工至93年2月間即不知何故未再施作，原告於93年9月30日委請律師發函通知被告來會談，被告承諾將繼續施工並修補已完工部分之瑕疵，惟屆期仍未依承諾繼續施作，且置原告催告補正瑕疵函不理。原告於94年1月14日復委託律師函知被告，原告將依法委請他人修補瑕疵。原告於94年1月22日另請承包商丁○○修繕完成後，被告始出現聲稱原告有尾款尚未給付，原告於94年5月31日收到花蓮縣花蓮地政事務所來函稱前開房屋已遭被告設定法定抵押權（收件字號94年花資登字第138110號、登記日期94年5月25日、權利價值1,584,000元，權利人為被告之抵押權，下稱系爭抵押權）。
㈡依兩造所定「房屋承攬契約書」第八條約定，契約所載之開
工日為92年5月23日，惟為簡化本件爭點，原告同意以被告不爭執之92年7月1日為約定開工日，自該日起計算120個工作天，加上客觀上降雨期間無法工作日約49日及例假日，被告應於93年3月23日完工，未完工之工程款為第十期工程款
10 萬元及交屋款134,000元共234000元，未完成工程款千分之一即234元，依民法第502、229條規定，自契約約定完工日起之翌日（93年3月24 日）至系爭房屋取得使用執照日即93年7月16日即實際完工日，距約定完工日已遲延115日，被告應給付逾期違約金26,910元（000000÷1000×115＝26910）。
㈢系爭房屋雖已完工，但室內、室外油漆及相關約定工程尚未
完成，原告委請律師於93年9月30日函催被告進行工程未果，原告只好另請訴外人丁○○修繕補正未完工部分，並支出工程款132,050元，嗣後原告發現房屋有龜裂漏水問題，原告委請律師函催被告修補未果後，另於94年10月23日再請丁○○修繕外牆漏水花費99,000元，依照民法第
492、493條規定，原告得向被告請求償還修補的費用。原告就前述承攬契約不完全履行及瑕疵擔保責任而對被告有債權257,960元（26910＋132050＋99000＝257960），得主張與應付給被告之工程款抵銷，故被告已不得向原告請求工程款。
㈣被告所稱申請使用執照費用5萬元，不在契約所定工程款範
圍內，自非法定抵押權所擔保之債權。更改圖說是被告單方面的說法，原告否認，縱有更改，與遲延完工有無因果關係，被告應提出證明。被告依民法第513條第3項規定單獨登記法定抵押權，但所登記權利價值為1,584,000元，與實情不符，致原告之權利有不確定之狀態，依民事訴訟法第247條規定原告得提起本件確認之訴。
㈤並聲明：確認被告就系爭房屋上所設定系爭抵押權所擔保之債權1,584,000元不存在。被告應塗銷系爭抵押權登記。
二、被告則以：㈠原告還有234,000元工程款未付給我，原告提出扣除修繕費
132,050元的部分我同意，工程款部分尚餘101950元，但我幫原告申請使用執照的費用5萬元，這是工程契約以外的費用，金額與我幫原告申請建築執照的費用差不多，雖然金額不曾與原告約定，但我要請求原告支付，5萬元是行情價，所以本件我希望原告能再付給我15萬元，但為了能促使本件和解，我只要求14萬元。
㈡系爭工程施工期間，原告更改三次圖說，導致延期完工。否
認原告所提99,000元請款單為真正，房屋有漏水，原告未會同我去勘查，就找人來修繕，我不能認同。
㈢系爭工程為統包工程，簽約後才請建築師開始畫圖，建照核
發日為92年6月20日，須取得建造執照後才可開始施工，這是建築法的規定，所以我是在92年7月1日才開工。我在開工後因為臨界土地有糾紛，原告要求我去處理，致有一個月的時間無法施工，我是在93年3月中旬完工，完工後才申請使用執照，使用執照在93年6月17日核發。
㈣依契約付款明細表記載，我已經請到第九期款，工程粉刷油
漆部分已經完成，且須粉刷完成後才可申請使用執照。我施工完成後，想向原告請求其他款項，但他一再挑剔我的施工項目，如地板未清洗、粉刷的品質不符合他的理想、窗戶玻璃未擦洗等，我都依照他的請求去洗地板、粉刷、擦洗玻璃等，他要求我另幫他裝設防盜窗，為避免爭執，我也照做，但他仍未給付其他款項。又原告的房屋依法不能開兩側的窗戶，因為外面有他人的用地，所以在使用執照申請的過程，第一次勘驗被認定不合格，原告要求我將窗戶用水泥封起來，再申請使用執照，所以才拖延較久時間。我交屋前，因為浴室的通氣管有漏水，我已經將它修繕完畢等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於92年4月30日委託被告承攬坐落花蓮縣○○鄉○○段
143之1地號土地上新建房屋（即系爭房屋）之設計營造統包工作，約定工程總價1,584,000元，被告應於建築開工日起120個工作天完工。兩造並訂有房屋承建契約書，該契約書經公證。原告已付給被告第一期至第九期之工程款共135萬元。原告所提公證書、房屋承建契約書為真正（本院卷9至20頁）。系爭工程於92年7月1日開工。
㈡原告所提律師函及回執聯為真正（本院卷21至22頁）。
㈢被告於94年5月25日在系爭房屋設定權利價值1,584,000之系
爭抵押權登記。原告所提建物登記簿謄本為真正（本院卷24至25頁）。
㈣原告於94年1月5日委請訴外人丁○○修補系爭工程之瑕疵及補正未完成之工作，支付修補費132,050元。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告主張被告就系爭抵押權所擔保之債權已不存在，即被告
對原告之工程款債權1,584,000元應扣除：①原告已付之135萬元（此為被告所不爭執），②被告逾期完工依契約第8條約定應罰款26,910元，③原告另行委請丁○○修繕、補正支出費用132,050元（此為被告所不爭執），④94年10月23日修繕外牆漏水費99000元，是否有理？㈡被告稱系爭抵押權所擔保之債權尚應包含其代原告申請使用
執照之費用五萬元，有無理由？
五、依兩造所定房屋承建契約書第八條約定：本承建房屋於興建工程自建築開工日起120個工作天完工，如有逾期，乙方（即被告）願依房屋未完成工程價款每逾一天罰未完成工程款千分之一，如有下列各款情形之一時不在此限。要求變更設計。甲方（即原告）遲延付款或拖延預繳款時。因天災、地變、人禍或政府頒行之法令及其他非乙方所能控制之原因發生，而不能進行工程時。有契約書一份可參（本院卷
12、13頁）。按一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是以此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。換言之，所謂「工作天數」，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內。本件房屋建築工程，兩造約定自開工日起120個工作天竣工，則計算其「工作天數」，自應將星期例假日及影響正常工作進行之颱風天、雨天扣除。原告主張系爭工程於92年7月1日開工（此為被告所不爭），其施工期間扣除雨天49日、星期例假日、國定假日，被告應於93年3月23日完工，已據其提出與所述相符之花蓮氣象站逐日雨量資料、92、93年政府行政機關辦公日曆表等為憑（本院卷39至74頁），應堪採信。
六、被告雖辯稱其係93年3月中旬完工，惟完工日期乃有利於被告之事實，依民事訴訟法第277條規定應由被告負舉證責任，就此一事實被告聲請傳喚證人甲○○到庭為證。證人甲○○（即系爭工程之建築師）結證稱：我負責系爭工程申請建造執照及設計繪圖。使用執照則是營造廠申請。（法官問：是否知道系爭工程的完工日期？）完工有二種，一種是工地現場全部完工，一種是申報使用執照，實際的狀況大多是工地現場全部完工後才會去申報使用執照，所以實際完工的日期和使用執照所載完工日期（即為申報那一天）會有時間差。本件是私人工程，一般來說是各樓層勘驗（每一層的綁鋼筋）完，我們事務所就會退出，剩下的細部作業是營造廠和起造人的事情，後來營造廠要申報使用執照時，需要我的事務所核章，我才會再去看現場，但只是確認鷹架是否拆除等外觀事項，裝修的細部例如材料、衛浴設備等，不在我負責的範圍，所以我無法明確告知本件房屋興建工程實際完工的日期，法令上的完工日期只要看使用執照就知道等語（本院卷106頁筆錄參照）。證人甲○○為專業之建築師，且與兩造間無親誼利害關係，其證詞應可採信。惟其證稱無法確知系爭工程之實際完工日期，故被告辯稱其完工日期為93年3月中旬，並無證據證明。至於被告所辯原告於系爭工程施工期間三次更改圖說、開工後臨界土地有糾紛致一個月無法施工、原告要求將窗戶用水泥密封俾申請使用執照，均拖延工期云云，並未舉證實說，即難採信。則原告主張被告未依約於93年3月23日完工，至實際完工日即取得使用執照日即93年7月16日止計逾期115日，依契約第八條所定被告應給付逾期違約金26,910元（0000000－0000000＝234000，234000÷1000×115＝26910），應屬有據。
七、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第492、493條分別定有明文。又第493條規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張；但工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。同法第498條第1項、第499條明文可參。系爭工程為房屋興建工程，依據前述說明，被告自工作交付後五年內，應負瑕疵擔保責任。原告主張被告施作之系爭工程有龜裂漏水之瑕疵，其發現後於94年1月14日委請律師發函催告被告修補未果後，於94年10月23日委請丁○○修繕外牆漏水，支出修繕費99000元等情，已據提出與所述相符之律師函及回執聯、請款單各一份、照片等為證（本院卷22、50、94、96、97頁），並經證人丁○○到庭作證屬實，證人丁○○證稱：該99,000元的請款單是我出具交給原告的，施作的地點是銅門77之2號房屋，施作項目如該單記載。去年龍王颱風來襲前就有好幾個颱風，該房屋就有滲水情形，但是修補是在龍王颱風來襲之後，滲水的情形是在窗戶的斜角有裂痕，鋁窗的凹槽應該要灌水泥，但是有幾個鋁窗未灌水泥，使得該處積水，慢慢流入室內，我也作修補，總共的費用是99000元，原告已經付給我；鈞院卷94頁、96頁、97的照片是我施作前所拍攝的等情（本院卷108頁）。自前開證據資料及證人丁○○修補前拍攝之照片觀之，系爭房屋確實出現龜裂、窗戶斜角水泥塊剝落、牆壁滲水之情形，而該屋完工日（93年7月16日）起至修繕日（94年10月23日止）止僅一年三月有餘，卻出現前述未具備房屋約定品質之瑕疵，依據前述說明，原告自得向被告請求償還修補瑕疵之必要費用99,000元。
八、被告辯稱原告尚積欠其代為申請使用執照費50,000元未付云云，惟為原告所否認，被告就此部分之陳述亦未能舉證證明，是其此部分辯詞，亦不可採。
九、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第513條第1項前段、第334條第1項前段定有明文。本件原告積欠被告工程款234,000元（0000000－0000000＝234000），被告因而依民法第513條第3項之規定，單獨申請系爭抵押權之登記，惟因原告得向被告請求逾期完工之違約金26,910元，及瑕疵修補費132,050元、99,000元，共257,960元（26910＋132050 ＋99000＝257960），且主張與其應付予被告之工程款為抵銷，經抵銷後，被告已無工程款得向原告請求。是系爭抵押權所擔保之承攬報酬（工程款）債權已不存在，被告自應塗銷系爭抵押權。
十、從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
十一、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 5 月 12 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 12 日
法院書記官 黃倪濱