臺灣花蓮地方法院民事判決 94年度訴字第296號原 告 丙○○訴訟代理人 黃健弘律師被 告 甲○○兼訴訟代理人 丁○○即乙○○被 告 戊○○即乙○○之
巷7號4己○○即乙○○之上 一 人訴訟代理人 庚○○上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國97年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告戊○○經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人死亡，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175第2項分別定有明文。本件原告起訴，以乙○○、甲○○為被告，惟乙○○於訴訟進行中之民國96年11月26日死亡，而甲○○、丁○○、己○○、戊○○為其繼承人，有原告所提乙○○之除戶謄本、上述繼承人之戶籍謄本在卷可稽（本院卷129至132頁），原告並於97年3月19日當庭聲明承受訴訟（本院卷124頁筆錄參照），核與首揭規定相符，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴依民法第962條規定請求如先位聲明，以地上權人之地位依民法第242條、第767條規定請求如備位聲明，嗣因訴訟進行中，原告地上權存續期間屆滿，而於96年4月23日當庭變更為就備位聲明部分，依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項之規定，得請求行政院原住民族委員會管理（下稱原民會）辦理所有權之登記，本於原民會債權人之地位，依民法第242條、第767條規定請求如備位聲明，有起訴狀、筆錄可參，而原告所為訴之變更前後所依據者，均為被告甲○○、乙○○占用系爭土地之事實，依據前述說明，原告請求之基礎事實同一，所為訴之變更應予准許。
四、原告主張：㈠坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為中
華民國所有，由原民會管理，原告於91年1月3日登記為地上權人，存續期間自90年12月28日至95年12月27日，原告於設定地上權前即在系爭土地上種植小白菜、絲瓜、南瓜等農作物。
㈡乙○○為系爭土地隔鄰即坐落花蓮縣○○鄉○○段286之14
地號土地之所有權人，被告甲○○為乙○○之子，兩人明知系爭土地已經設定地上權予原告，仍自92年底開始陸續於該土地上棄置廢棄物及鐵皮，甚至搭建木製棚架，嗣經原告發現多次要求被告將廢棄物清理及拆除棚架，均未獲置理。
㈢原告業已取得地上權登記滿五年，得依原住民保留地開發管
理辦法第17條第1項之規定，請求原民會辦理所有權之登記，為原民會之債權人，原告亦已函請原民會及花蓮縣秀林鄉公所（下稱秀林鄉公所）本於土地管理者之地位，對被告行使所有物返還請求權，經秀林鄉公所函覆請原告本於地上權人之地位逕提起排除占有之訴，該管機關顯係怠於行使權利，原告依民法第242條自得以自己名義，代位原民會對被告行使所有物返還請求權。
㈣爰依民法第962條占有物返還請求權請求如先位聲明，如認
先位聲明為無理由，依民法第242條、第767條規定請求如備位聲明。並聲明：⒈先位聲明：被告應將系爭土地如附圖所示Ａ部分菜園清除，Ｂ部分養雞處拆除，Ｃ部分雜木清除，點１至點２圍牆處拆除，將占用之土地面積共187平方公尺返還原告。⒉備位聲明：被告應將上述地上物清除、拆除，將占用之土地返還原民會，並由原告代為受領。
五、被告戊○○未到場，亦未為何聲明或陳述，其餘被告則以：㈠乙○○自72年間起即占有使用系爭土地，秀林鄉公所逕將系
爭土地登記被告為地上權人之處分違法，應予撤銷，被告已提起行政訴訟。被告己○○與甲○○雖然是親兄弟，但彼此各有家庭，被告己○○自始未曾參與本件訴訟程序，不明為何會被列為被告。
㈡根據原住民保留地開發管理辦法，如果土地有爭議，鄉公所
應該不會讓滿五年的地上權人辦理所有權移轉登記等語資為抗辯。並均聲明：如主文第1項所示；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
六、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為國有土地，管理機關為原民會，原告於91年1月3
日登記為地上權人，地上權存續期間自90年12月28日起至95年12月27日止。原告所提土地登記簿謄本形式上為真正。
㈡乙○○對秀林鄉公所就原告取得系爭土地地上權之資格提起
行政訴訟，已經判決駁回確定。台北高等行政法院94年度訴字第4078號判決、最高行政法院96年度裁字第3779號裁定為真正（本院卷102至112頁）。
㈢被告目前占用系爭土地種菜、養雞、堆放雜物，占用面積共
187平方公尺。本院勘驗筆錄、照片、花蓮地政事務所95年3月14日、95年4月3日函及所附複丈成果圖為真正（本院卷52至59、63至65頁）。
七、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告使用系爭土地有無合法權源？㈡原告依占有物返還請求權（先位請求）、代位所有權人行使所有物返還請求權請求被告返還土地（備位聲明），有無理由？茲審酌如下。
㈠按占有被侵奪者，請求回復占有，須先證明原有占有之事實
。占有被侵奪者，依民法第962條上段規定，其占有人固得請求返還其占有物，但所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還。最高法院46年台上字第478號、64年台上字第2026號分別著有判例。原告主張其於取得系爭土地地上權之前即在土地上種植小白菜、絲瓜、南瓜等農作物云云，惟為被告所否認，依據前述說明，原告自應對此有利於己之事實負舉證之責。惟查：本院於95年3月3日會同兩造履勘現場，系爭土地上當時由乙○○種植蔬菜、養雞，由被告甲○○堆放雜物，外圍有乙○○所興建水泥磚造之圍牆及鐵絲網搭建之圍籬，養雞、堆放雜物處還有以木板、鐵皮搭建之棚架等情，有勘驗筆錄、照片可稽（本院卷52至57頁），原告復未能舉證證明其在被告占用系爭土地前即占有該土地，是原告主張其曾經占有、使用系爭土地，即難信屬真正。依據前述說明，原告即不得依民法第962條規定請求被告返還土地。
㈡按民法第242條規定之代位權，係基於私法上之債權始得行
使，如非私法上債權受到損害，要無行使前開民法上債權人代位權之餘地。原告主張其地上權登記已滿5年，得對系爭土地管理者即原民會請求辦理所有權登記，為原民會之債權人云云。惟查：依原住民保留地開發管理辦法第1條規定，該辦法係依山坡地保育利用條例第37條規定而訂定，而山坡地保育利用條例第37條明定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限。」上述原住民保留地開發管理辦法，其目的在保障原住民之生計，而賦予原住民耕作權或繼續經營滿五年後得取得土地所有權，而所有權之取得係本於行政機關運用公權力之行為，具有「高權之特性」，為給付行政之一環，與私經濟行政截然不同，是本件原告縱符合上開管理辦法第17條之規定，得由原民會會同原告向當地登記機關申請辦理系爭土地之所有權移轉登記，惟該請求權係本於公法上法律關係而生之公法上請求權，並非本於私法上債之關係而生之權利，依據前述說明，該權利縱受有損害，亦無行使民法第242條代位權之餘地。故原告依民法第242條、第767條規定代位行使所有物返還請求權，亦屬無據。
八、從而，原告依民法第962條規定請求被告應將系爭土地如附圖所示Ａ部分菜園清除，Ｂ部分養雞處拆除，Ｃ部分雜木清除，點１至點２圍牆處拆除，將占用之土地面積共187平方公尺返還原告（如先位聲明），及依民法第242條、第767條規定請求被告將上述地上物清除、拆除，將占用之土地返還原民會，並由原告代為受領（如備位聲明），為無理由，應予駁回，原告之請求既經駁回，其假執行之聲請已無依據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
法院書記官 紀龍年