臺灣花蓮地方法院民事判決 95年度簡上字第26號上 訴 人 丁○○上 訴 人 戊○○上列二人共同訴訟代理人 陳清華律師
住花蓮市○○路○○○號6樓之2上 訴 人 辛○○ 住新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路14法定代理人 己○○ 住同上上 訴 人 庚○○ 住同上被 上訴人 乙○○ 住花蓮縣秀林鄉景美村加灣74號兼訴訟代理人 甲○○ 住花蓮縣秀林鄉景美村加灣76號上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年6月8日本院94年度花簡字第78號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款前段定有明文。查系爭門牌號碼花蓮縣秀林鄉加灣76之1號房屋事實上處分權為訴外人戊○○（該部分詳如後述）及原審被告丁○○、辛○○、庚○○、丙○所公同共有，原審被告丁○○一人提起上訴，依前開規定，原審被告辛○○、庚○○、丙○均視為一併上訴，合先敘明。
二、又上訴人辛○○、庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。復按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，應以裁定駁回原告之訴；對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之，民事訴訟法第249條第1項第4款、第127條第1項亦有明文。再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，此為民法第1151條所明定。繼承之拋棄，係就被繼承人全部遺產，為拋棄繼承權之表示，不得專就被繼承人之某一特定債權為繼承之拋棄（最高法院67年台上字第3788號判例參照）。以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院41年台上字第170號判例參照）。
四、被上訴人起訴主張：坐落花蓮縣景美段741地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人林順利、古文明分別共有，嗣林順利、古文明死亡，由被上訴人2人分別本於繼承關係各取得所有權應有部分而分別共有。又被上訴人甲○○之父古文明原將系爭土地借予訴外人即上訴人丁○○之父高武營，並同意其於系爭土地上建造未辦建物第一次登記之門牌號碼花蓮縣秀林鄉加灣76之1號房屋（下稱系爭房屋）以經營雜貨店。
嗣高武營死亡後，被上訴人同意訴外人即上訴人丁○○之母范玉香繼續借用系爭土地。民國93年10月24日范玉香病逝，系爭房屋之事實上處分權由上訴人4人繼承而公同共有，惟被上訴人並未同意上訴人繼續借用系爭土地，為此爰依民法第767條之所有物返還請求權及借用物返還請求權，擇一請求上訴人拆物還地等語。
五、經查：范玉香之繼承人為訴外人戊○○及上訴人丁○○、辛○○、庚○○、丙○，其中上訴人辛○○為00年00月00日生，上訴人庚○○為00年0月0日生，此有上訴人於原審提出之繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第122頁、本院卷第121、122頁）。是上訴人辛○○、庚○○迄至原審判決即95年6月8日時，均為限制行為能力人，而無訴訟能力，惟原審未命上訴人辛○○、庚○○之法定代理人進行訴訟程序，亦未將言詞辯論期日通知書合法送達予上訴人辛○○、庚○○之法定代理人，即於95年5月25日言詞辯論期日逕行依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決，此有原審送達證書、言詞辯論筆錄附卷可按（見原審卷第178-179、184頁），依前開規定及說明，原審之訴訟程序顯有重大瑕疵；又訴外人戊○○雖於原審言詞辯論期日表明業已拋棄系爭房屋之繼承權等語，上訴人丁○○並提出遺產分割協議書1件可稽（見原審卷第128、183頁），惟觀諸上開遺產分割協議書並非由范玉香之全體繼承人為遺產分割協議，且戊○○亦非就被繼承人范玉香全部遺產，為拋棄繼承權之表示，揆諸前開判例意旨，戊○○就系爭房屋所為拋棄繼承之表示並不合法，自不生拋棄繼承之效力，則系爭房屋仍為全體繼承人即戊○○及上訴人4人所繼承而公同共有乙節，堪以認定。本件訴訟標的即系爭房屋既為戊○○及上訴人4人所公同共有，即有合一確定之必要，揆諸首揭判例意旨，自應由公同共有人全體即戊○○及上訴人4人一同被訴，其當事人適格始無欠缺，惟原審未命被上訴人補正本件訴訟當事人適格之欠缺，卻逕依戊○○前開拋棄繼承之表示，認戊○○無繼承權，而僅就上訴人4人為實體審理，並判命上訴人4人拆屋還地，其訴訟程序亦顯有重大之瑕疵。
六、綜上所述，原審訴訟程序有前開所述之重大瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰由本院將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
七、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 26 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章法 官 楊碧惠法 官 陳燁真以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 2 月 26 日
法院書記官 王心怡