臺灣花蓮地方法院民事判決 95年度訴字第193號
原 告即反訴被告 乙○○訴訟代理人 吳明益律師被 告即反訴原告 甲○○訴訟代理人 魏辰州律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾叁萬叁仟叁佰叁拾捌元及自民國九十四年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣捌萬元及自民國九十四年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前以新台幣捌萬元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國94年4月12日，承攬原告位於花蓮市○○街○○號
之「寵愛一生美容SPA館」裝修工程，兩造簽訂「設計及監造工程服務契約書」（下稱系爭承攬契約），約定工程總價為新台幣（下同）58萬元，完工日期為94年4月30日，被告應依設計圖及報價明細內容之材料施作，不得自行任意變更數量及材料，兩造並約定四樓前陽台玻璃屋應為鋼構材質（含採光罩、大格窗，下均稱玻璃屋），但被告卻用鋁合金材質施工，且逾期未於94年4月30日完工，嗣因94年7月18日海棠颱風來襲，導致四樓前陽台之系爭玻璃屋全毀，除了引發四樓積水外，並使一、二、三樓原有裝潢均泡水受損，且波及毀損鄰宅之汽車，為明瞭責任歸屬，經原告委請頂程土木結構技師事務所楊鵬志結構技師鑑定結果，認「四樓前陽台並無類似之鋼材支撐構架，大格窗直接以膨脹螺絲固定於女兒牆上，經強風吹襲後，造成其支撐點破壞，為本次災損之主要原因，且採光罩其中兩側僅以女兒牆之大格窗支撐，另兩側以矽利康黏結於原有外牆上，依專業角度判斷，俱屬未考慮強風來襲之不當設計」，足認是被告未依約定使用鋼構，施工有瑕疵所致，系爭玻璃屋既在原告受領之前，即因不可抗力之天災而滅失，依民法第508條之規定，該危險應由被告負擔，原告拒付尚欠之工程尾款8萬元，作為上開損害賠償之擔保，又原告已於94年7月25日以存證信函催告被告出面善後處理，被告置之不理，原告只好先行賠償車主林宏興10萬元達成和解，爰依民法第494條、第495條第1項承攬契約損害賠償請求權、民法第227條不完全給付之規定請求如附表編號1-8所示之損害，另依系爭承攬契約第8條約定，請求如附表編號9所示之逾期罰款等語。
㈡並聲明：原告應給付808,640元及自起訴狀繕本送達之翌日
（即94年10月29日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢反訴部分：否認有追加工程之合意，且反訴原告提出之估價
單日期為94年12月25日，當時反訴被告已經對反訴原告提起本件損害賠償訴訟，該估價單為反訴原告事後片面所製作，否認形式真正等語。並聲明：反訴原告之訴駁回。
二、被告則以：㈠系爭玻璃屋已完工並於94年7月6日由原告驗收，海棠颱風為
不可抗力之天災，因此造成玻璃屋滅失的危險，應由原告負擔。
㈡兩造約定系爭玻璃屋要以鋁合金材質建造，估價單上寫鋼構
部分，都是針對後陽台，前陽台的玻璃屋是要用鋁合金，被告依原告指示之材質施工，並無瑕疵，亦不可歸責被告，故對於因玻璃屋毀損造成之損害，均不需負責。鑑定報告是原告自費所請，內容堪疑。
㈢若認系爭玻璃屋有瑕疵，對於原告主張之玻璃屋金額沒有爭
執，惟質疑布幔部分是否確實有裝在玻璃屋上，車損、家具、地板、粉刷、清潔費金額均不爭執。工程鑑定費認為沒有必要，營業損失部分，對營業稅繳納證明和氣象資料不爭執，但原告放任漏水情況5個月，與有過失。工程遲延的罰款部分，被告確實未於兩造約定之94年4月30日完成工程，遲至94年7月6日完工驗收，罰款應從94年5月1日算到7月6日為止。並聲明：原告之訴駁回。
㈣反訴部分：反訴被告追加總計為304,316元之工程，並自認
尚欠工程款8萬元，爰依承攬契約報酬請求權，請求反訴被告給付工程款。並聲明：反訴被告應給付反訴原告384,316元及自反訴狀繕本送達翌日（即94年12月30日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
三、按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508條第1項定有明文。又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493、494條、第495條第1項分別定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦有明文。
四、兩造協議整理並簡化爭點如下（見94年12月29日言詞辯論筆錄）：
㈠系爭玻璃屋因不可抗力之天災而滅失前，是否已經由原告驗
收受領？該危險應由何人負擔？（滅失前業經原告受領，為有利被告之事實，應由被告舉證）㈡兩造就系爭玻璃屋是否有鋼構之約定？被告以鋁合金施工，
是否構成瑕疵，並可歸責被告？原告請求如附表一至八所示損害，是否有理由？（約定為鋼構之事實，為有利原告之事實，應由原告舉證，原告主張因被告加害給付受損害之部分，應由原告舉證）㈢反訴原告主張兩造合意追加如被告所提估價單所示304,316
元之工程，是否為真？（此有利反訴原告之事實，應由反訴原告舉證）
五、經查：㈠被告主張系爭玻璃屋於94年7月6日完工交付由原告驗收乙節
，固據被告提出被證三94年7月6日單據及被證四工程驗收單各一張為憑，惟為原告所否認，稱：工程是全部完工才一次驗收，本件裝潢工程都還沒有驗收，被證三的單據是我對工程進行中看到要改進的部分，要求被告修繕，至於被證四工程驗收單上沒有原告的簽名，只有被告蓋章，且均沒有列系爭玻璃屋等語，而兩造既簽訂書面之設計工程契約，並以工程估價單詳列施工項目，顯見有保存證據之認識，若系爭工程確由被告完工交付，並通過原告驗收，應會有兩造簽章之驗收單為憑，經核兩份單據上，均無有關系爭玻璃屋、大格窗或採光罩之記載，尚不足認定系爭玻璃屋業已交付之事實，是原告主張該玻璃屋在受領前，因不可抗力事由滅失之危險，應由被告負責，為有理由。
㈡次查：
⒈原告主張兩造就玻璃屋約定鋼構乙節，業據提出工程估價單
及頂程土木結構技師事務所負責人楊鵬志之鑑定報告各一份為證，報告內容認為：「工程估價單施工項目三、4樓鋼構新增，共279才，依數量判斷指的應是前陽台採光罩之施工項目，因其面積約與前陽台之面積7.84坪（相當於279才）相符；施工項目四、七，分別為4樓採光罩、4樓西力康防水填縫劑，均為前陽台才有之施工項目，後陽台無；施工項目
十八、3樓至4樓鋁窗拆卸組裝工資及收邊補料，為原3樓之鋁窗拆卸後重新至4樓後陽台組裝，亦屬後陽台才有之施工項目，依上開五點判斷，該工程估價單中第一至九項，屬於4樓前陽台之施工項目，第十項以後有關4樓部分，為4樓後陽台之施工項目；所謂鋼構，泛指鋼材構架，即以鋼骨或鋼材作為主體結構，以支撐其餘附屬建材之構架而言，本所於風災後會勘發現，4樓前陽台並無類似之鋼材支撐構架。本件災害發生之原因，除設計之因素外，也跟施工不當有關，若4樓前陽台以鋼構架支撐，並經合理之設計且無偷工減料之情形時，應不致發生類似災害」，有報告書一份可證。被告雖質疑該報告書內容之可信度，然結構技師為專門技術人員，受有相關法律、執業倫理之規範，楊鵬志技師當無僅為3萬元鑑定費用，冒專業資格遭撤銷之風險，而為原告出具虛偽不實報告之必要，況被告聲請由建築師公會鑑定相同項目，本院於95年2月20日當庭諭知應由被告繳納鑑定費用，被告拖延四個月未繳納，致公會以視同放棄聲請為由退回卷證，有台灣省建築師公會花蓮縣辦事處95年6月30日95台建師花鑑字第27號函可參，是被告既未能舉證推翻上開結構技師鑑定報告之內容，其空言指責內容不實，即難採信。綜上，依照原告所提工程估價單、鑑定報告，堪認兩造確實約定系爭玻璃屋應為鋼構，被告並自認以鋁合金施工之事實，其未依約定之材質施作，導致系爭玻璃屋不具備應有之抗風強度，即屬有瑕疵，並可歸責被告。
⒉又原告於94年7月間以存證信函催告被告主動出面解決，雖
未明確表示依民法第493條第1項之規定請求被告修補，然被告以存證信函回覆：7月19日下午本人特地前往貴戶關心，4樓加蓋鋁作採光罩玻璃屋全部毀損，並請負責施作廠商將殘留物卸除，保持現場安全，同時期協調討論損毀後續責任區分，但屬天然之災害，廠商並無責任義務還原，並賠償等語，有存證信函可證，是足認原告確實有要求被告重建（因系爭玻璃屋已完全毀損，此處所謂之修補，自屬重建性質），而遭被告拒絕，是被告即無可能在原告所定之相當期限內，自行重建系爭玻璃屋之可能，故原告主張依民法第495條第1項之規定，請求因系爭玻璃屋所致加害給付之損害賠償，即有理由。
⒊經核附表編號一部分，被告除質疑布幔是否確實掛在玻璃屋
上，隨同滅失外，對金額並不爭執，因系爭玻璃屋已經因颱風吹走滅失，難期原告提出物證證明布幔是否掛上，是本院依民事訴訟法第367條之1規定，命原告具結，其於具結後陳述：布幔已經裝上去，因為颱風已經吹走了等語，堪以採信。編號二部分之鑑定費，業據原告提出領款收據為證，該費用雖非屬損害，然為原告證明損害所必須之支出，性質相當於被害人請求醫藥費時，向醫院聲請發給診斷證明書之費用，核屬必要，應予准許。編號三至六、八部分，為被告所不爭執，並有原告所提出之和解書及收據、好家園傢俱行估價單、宏居工程行估價單、全格塗料有限公司報價單、雅泰清潔服務社估價單為證，堪信為真實。編號七部分，原告主張其因頂樓玻璃屋滅失，每逢下雨即漏水無法營業，自94年7月起至11月止共有30天下雨無法營業，要以每日5千元計算損失乙節，為被告所否認，經核原告提出之財政部台灣省北區國稅局花蓮縣分局營業稅繳納證明，其每日平均收入為4,394元，未達5千元，況94年7月18日海棠颱風、94年9月1日泰利颱風當日，花蓮縣停止上班，為公知之事實，原告尚不能主張營業損失，又原告縱使有保存證據而暫緩修復前陽台之必要，至遲於94年9月19日楊鵬志技師出具鑑定報告書後，即無放任漏水狀況而不自行雇工修復之理，自不能向被告請求淹水而不能營業之損害，是依照原告提出之中央氣象局花蓮氣象站逐月逐日氣象資料，扣除上開颱風日數及9月19日之後之下雨日後，僅有17日下雨，原告此部份損害經核以74,698元為適當（17*4,3 94=74,698），逾此部分，尚嫌無據。編號九部分，原告請求自94年4月30日起至11月30日止214日之遲延罰款，被告雖辯稱94年7月6日已經完工驗收，然未據舉證以實其說，已如前述，又本件原定完工期限為94年4月30日，故原告應自翌日起始得請求遲延罰款，經核仍為214日，是原告此部份請求248,240元（計算式：214*58萬*0.002=248,240）為有理由。
㈢反訴部分，反訴原告主張反訴被告仍積欠8萬元工程款之事
實，為反訴被告所自認，堪信為真實。至反訴原告主張兩造合意追加工程部分，為反訴被告所否認，反訴原告僅提出94年12月25日工程追加明細估價單一份為證，然該估價單為反訴原告單方面所製作，其形式真正已為反訴被告所否認，況反訴被告已於94年10月12日提起本訴，兩造在有工程瑕疵爭議未解決前，反訴被告應無委請反訴原告增加施工項目之意願，是反訴原告所述合意追加工程乙節尚難採信，又反訴原告之訴訟代理人自承已聯絡不上反訴原告，而其不確定該追加明細表所列項目該如何解讀，是其聲請證人即現場施作人員王彥正作證，至多證明其有施作之事實，然無法證明兩造之追加合意，況反訴原告既無法明確陳述施作項目內容，亦難陳報清楚之待證事實，縱使訊問證人，亦無法以反訴原告之陳述，比對、確認證人所言真實性，本院認無通知證人作證之必要，附此敘明。反訴原告未能舉證證明合意追加工程之事實，其請求追加工程款，尚嫌無據。
六、綜上，原告依民法第495條第1項、第227條第2項之規定及系爭承攬契約第8條，請求被告給付如主文第一項所示金額及利息，為有理由，應予准許，逾此部份尚嫌無據，應予駁回。反訴原告依承攬契約請求如主文第四項所示金額及利息，為有理由，應予准許，逾此部份，尚嫌無據，應予駁回。反訴原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行及反訴被告得預供擔保免為假執行，反訴原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件業經行集中審理並整理爭點，兩造於言詞辯論終結前，並均陳明無其他陳述、答辯及舉證，事證已臻明確，其他卷內現存之主張、陳述、攻防方法及證據，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。
結論：本件原告之訴及反訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
台灣花蓮地方法院民事庭
法 官 蕭一弘上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
法院書記官 詹益盛附表┌───┬───────┬──────┬────────┐│編號 │請求項目 │金額（新台幣│請求權基礎 ││ │ │） │ │├───┼───────┼──────┼────────┤│一 │玻璃屋（含布幔│19萬元 │民法第495條第1項││ │） │ │ │├───┼───────┼──────┼────────┤│二 │頂程工程鑑定費│3萬元 │民法第227條第2項│├───┼───────┼──────┼────────┤│三 │鄰宅車輛毀損和│10萬元 │同上 ││ │解賠償金 │ │ │├───┼───────┼──────┼────────┤│四 │頂樓屋頂掀掉，│44,000元 │同上 ││ │淹水致家具毀損│ │ ││ │之更換費用 │ │ │├───┼───────┼──────┼────────┤│五 │超耐磨地板泡水│19,500元 │同上 ││ │毀損整修費 │ │ │├───┼───────┼──────┼────────┤│六 │室內牆、頂板接│8千元 │同上 ││ │縫處、樓梯間滲│ │ ││ │水重新粉刷 │ │ │├───┼───────┼──────┼────────┤│七 │94年7月至9月間│74,698元 │同上 ││ │之下雨天，因淹│ │ ││ │水不能營業之損│ │ ││ │失 │ │ │├───┼───────┼──────┼────────┤│八 │7月18日海棠颱 │18,900元 │同上 ││ │風、9月1日泰利│ │ ││ │颱風、10月1日 │ │ ││ │龍王颱風後清潔│ │ ││ │費 │ │ │├───┼───────┼──────┼────────┤│九 │94年5月1日起至│248,240元 │系爭契約第8條 ││ │94年11月30日止│ │ ││ │遲延完工違約金│ │ │├───┼───────┼──────┼────────┤│總計 │ │733,338元 │ │└───┴───────┴──────┴────────┘