臺灣花蓮地方法院民事判決 95年度訴字第209號原 告 冠今營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 李文平律師被 告 花蓮縣政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
甲○○上列當事人間請求返還保證金事件，本院於中華民國96年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、兩造爭執要旨
一、原告起訴主張：㈠被告辦理「花蓮縣太昌國民小學校舍新建及設施工程」（下
稱系爭工程）公開招標，原告於民國93年1月15日以新台幣（下同）33,720,000元得標。原告於93年1月16日與訂作系爭工程之花蓮縣太昌國民小學（下稱太昌國小）之校長及總務主任，前往工地現場確認施工範圍時，渠等竟向原告表示欲更改圖說，原告遂與太昌國小校長、被告現場承辦人技士李政任及建築師承辦人共同確認變更圖說及按裝鐵製圖籬之範圍，然就原告詢問「何時方可進場施工？」一事，被告及監工單位卻因建造執照尚未核准，無人敢負責任，因而要求原告待建造執照核准後再開工，顯然違反建築法第24條、第25條之規定，以及公共工程委員會91年工程技字第09100291800號所為機關應於取得建造執照後，方得辦理招標之函釋。
㈡原告為表示確有履行誠意，於93年1月21日將押標金1,800,0
00元轉為履約保證金，並就不足部分繳交部分金錢取得銀行對被告之保證，惟直至93年1月30日，被告仍未獲准核發建造執照，亦未說明包商估價單項目與工程契約圖說不符之解決之道。兩造及有關單位於93年2月4日召開開工前協調會議，結論亦明確表示：「一、工程契約圖說與包商估價單項目不符部分，請設計單位檢討後函文說明；二、有關申請建築執照問題，請設計單位盡速辦理，以利工進。」，然因被告仍未作處理，原告至今仍無法動工，是因可歸責於被告之事由，致原告未能依約履行。且自開標後至93年3月份止，鋼筋指數已由178.12暴漲至224.13，被告恐將來須支付高額之損害賠償，竟於93年4月8日以原告尚未簽約為由，撤銷原告得標權，並沒收履約保證金。綜上所述，原告已繳交履約保證金，且已為諸多開工準備，並無不締約之情事，原告自不負遲延責任，被告就建築執照尚未核發及工程契約圖說變更等情事未解決，而無法於契約中訂定規範，且就原告要求補正之請求，亦置之不理，未能訂約顯係被告之遲延所造成。又兩造既係因可歸責於被告而不可歸責於原告之事由，致不能訂約，被告復已主張解除契約，依民法第225條、第230條、第266條規定及契約第14條「因不可歸責廠商事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還」之約定，被告自應將履約保證金返還，再者，雙方契約既已解除或終止（如被告解除不合法，因已重新發包，原告無可能再為履行，原告亦同意終止），是被告繼續保有系爭契約之履約保證金，顯亦已無法律上之原因，依民法第179條之規定，被告亦應返還履約保證金予原告。
㈢另依雙方約定，不辦理契約簽訂，且係可歸責於原告者，亦
僅得沒收押標金，被告卻沒收近二倍押標金之履約保證金，顯失公平誠信，被告應依民法第217條之規定，就其與有過失部分，減少沒收履約保證金之金額。復退萬步言，系爭工程縱因原告違約，被告有權沒收履約保證金，然被告並無實質損害，且履約保證金之沒收，顯具有違約金之性質，則原告依民法第252條之規定，亦得請求酌減違約金，酌減後，被告就超過部分之受領並無法律上原因，原告亦依民法第
179 條規定請求被告返還。㈣對被告抗辯所為之陳述：決標後得標廠商成立的是招標契約
，必須另行簽訂工程承攬契約，承攬關係始發生。退步言之，縱認兩造契約於決標後已成立，依政府採購法第31條第2項第5款規定，廠商於開標後拒不簽約，僅得沒收押標金。再者，決標後所簽訂之書面契約，如被告所言僅具警告及證據目的，契約既不因是否書面簽約而受影響，則原告即無系爭工程契約第14條第3項之不履行契約情形。又兩造係因被告機關變更工程契約圖說及遲未請領核發建築執照等可歸責於被告之事由，致無法簽訂系爭工程契約，易言之，履約保證金係作為違約時之擔保，而原告既無違約之情形，被告自無權沒收履約保證金。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告3,372,000元，及自起訴狀繕本
送達翌日即95年7月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠工程契約於決標時即已成立生效：
政府採購法（以下簡稱採購法）屬民法承攬之特別法，被告於政府採購網站辦理公開招標對外公告，即為要約行為，廠商之投標行為即為承諾，故本件工程契約於決標時即已成立生效。被告於製作招標文件時，為避免廠商係首次投標政府採購案件致有不知，故於工程契約範本第1條特予書明，原告主張契約無效並據以進一步主張未履行契約係不可歸責於己，即與採購法及契約規定不符。原告既未依採購法及契約規定負履約責任，被告爰依招標須知第50點與工程契約第14條第3項第7款規定，除沒收原告履約保證金，並依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報，係依法令及契約辦理，並無違誤。
㈡原告所述原有訂約履約誠意並非事實：
原告於決標後尚依招標公告及契約規定繳交履約保證金，然嗣後發現投標時內部數量估算錯誤，並於臺灣高等行政法院93年度訴字第3591號案件開庭時當庭認諾之，此係可歸責於廠商之事由，與起訴狀理由所稱相關營建物價上漲因素並無關連，該違約行為，即係採購法所規範「無正當理由拒不履約」之情形。另被告就兩造於決標日後之相關作業，均依一般政府採購案流程辦理，原告起訴狀選擇性舉證指陳所述被告機關怠未作為，並非事實。又原告廠商主張該期間契約印製作業不及、若干人士主張變更圖說及圍籬施作地點等事項，既非屬正常採購契約之變更契約（設計）程序，亦未曾提出任何書面佐證資料，所指稱因本府怠惰、未予配合以致無法履約等理由，均非事實為應採信。
㈢未履約（違約）係可歸責於原告：
本工程契約原告廠商如依約履行，於用印後發交原告廠商且乙方（即原告）完成施工計畫等開工準備後，縱有被告機關仍未能依約於7日內通知乙方開工，乙方亦可依工程契約第20條第9項為救濟，並得要求機關補償。惟原告廠商於爭議程序及起訴狀中，均避而未予說明，僅一再重申拒絕履約，其理由均屬卸責之詞。按工程採購契約第9條第2項第1款，原告應將合約送本府用印，方開始履約，並於開工前應擬定施工順序及預訂進度，然原告均未盡上開義務，違約事證明確。又倘原告依被告機關指示開工，原告所負責任僅需按招標圖說施工即可，縱嗣後因未取得建築執照，卻又因先行動工，所需受建築主管機關處分及罰款，亦或因變更設計所生增費用，依契約規定本應由被告機關負責，均與原告廠商無涉，自不得據以作為主張違約之理由，故起訴狀陳稱因建築執照未取得無法開工等語，顯係誤導事實，未履約之責任應歸責於原告。再者，於行政院公共工程委員會審議期間，被告機關曾提出試行和解方案，即同意不追究時程延宕之責任，惟縱有和解之退讓，原告廠商仍表明不願履約。又原告不願履約後8個多月，使被告重新招標時須追加預算7,508,170元，嗣後追加之經費大部分在補強結構增加採購鋼筋之數量部分，但所採購之鋼筋價格單價（23,500元/噸）仍低於原告招標時所提單價（25,000元/噸），足證原告事先對於物價波動已有知悉，純係發現其他數量估算錯誤不願履約。
㈣依招標時所附工程契約第1條第9項載明：「契約自機關決標
之日起生效」，係屬兩造締結契約之特約，而原告既於簽訂書面契約前向被告機關繳交履約保證金，即已再次為履行契約之意思表示。復依履約保證金之性質，係以交付金錢用以確保契約之履行為目的所成立之從契約（要物契約），原告交付履約保證金之效力，不因書面契約尚未簽訂而受影響，故本件履約保證金係為違約定金而非違約金，其與因履行契約後所生之損害賠償情形有別，違約定金是作為債務不履行損害賠償之預定，原告經被告多次催告仍拒絕履約，是被告依投標須知第50點、工程契約第14條及政府採購法相關規定，不予發還原告履約保證金，自屬合法有據。又本件履約保證金係依行政院公共工程委員會令頒之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第15條第2項規定，以決標金額百分之十比例計收，並未逾法定限制，故原告主張逾越合理之範圍等語，自不可採。
㈤本件履約保證金係屬違約定金，與因履行契約後所生之損害
賠償情形有別。且原告係屬自始故意不為履行契約，依工程契約第14條之規定，履約保證金係屬不予發還，則被告既無過失、適用契約條款亦無違誤，原告主張過失相抵原則為無理由。
㈥並聲明：駁回原告之訴。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠原告參與被告所辦理92年度「花蓮縣太昌國民小學校舍新建
及設施工程」採購招標案，並於93年1月15日得標，惟未依招標須知第52條之規定於7日內訂約。
㈡原告業已交付系爭工程之履約保證金3,372,000元予被告。
㈢原告以系爭工程建造執照尚未核准，及工程所需大宗材料（
鋼筋、不銹鋼材料、預拌混凝土、水電材料）之市價不斷飆漲，遲未開工致使其無力承擔鉅額虧損等為由，而以93年2月9日冠營字第930209A號函告被告「恕難履約」。
㈣系爭工程建築執照於93年3月底核發。
㈤被告於93年4月8日以府工字第09300389342號函撤銷原告得
標權，於該函說明二、三並表示：「二、旨揭標案於93年1月15日開標並決標由貴公司得標，貴公司雖已辦理投標資格文件正本核對並繳交履約保證金在案，但迄今依招標須知第52點於決標後7日內至本府簽訂契約，已屬招標須知第54條第4款（未於規定期限內至本機關辦理契約簽訂手續或以任何理由放棄承攬）之情形，是依規定撤銷貴公司得標權，並依招標須知第50點暨工程契約第14條第3項第7款規定，不予發還貴公司所繳之履約保證金及其孳息。三、貴公司之行為已屬政府採購法第101條第1項第7款（得標後無正當理由而不訂約者）所列情形，貴公司如未於接獲本函通知之次日起20日內，以書面向本府提出異議，將依本法第102條第3項將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報」。
㈥依系爭招標契約範本第20條第9項規定：「因非可歸責於廠
商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約」。
㈦兩造提出文書證據之形式上為真正。
二、本件爭點：㈠系爭工程契約是否已經成立生效？㈡原告未於決標後7日內至被告處簽約，是否可歸責於原告？
如可歸責於原告，被告得否沒收原告所繳之履約保證金？㈢原告得否依民法第252條之規定請求酌減被告所沒收之履約
保證金？㈣原告未於決標後7日內至被告處簽約，被告是否與有過失？
叁、本院之判斷：
一、系爭工程契約是否已經成立生效部分：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；而當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第490條及第153條第1項定有明文。復按政府工程採購契約之公開招標公告及招標文件，僅係為引起廠商向機關提出要約之意思通知，核屬要約之引誘，嗣廠商依採購公告或招標文件規定所為之投標，則係投標廠商同意以採購公告或招標文件之內容作為契約之條款向機關為要約之意思表示，經機關宣布決標時，即為承諾，機關與得標廠商意思表示合致，該採購契約即為成立。是於決標後機關與得標廠商均受該採購契約之拘束，至於雙方於決標後所簽訂之書面契約，此僅具有契約證明之性質而已，核與契約之成立無涉。
㈡經查，本件被告針對系爭工程案檢附工程契約、工程採購投
標須知等招標文件對外公告招標，原告參與投標後，於93年1月15日得標，依前開說明，於原告得標時，兩造就系爭工程承攬契約業已成立。至採購投標須知第52條規定，兩造需於契約成立後7日內完成簽約手續，此所稱簽約，應指承攬契約成立後，就承攬細節如工程進度之約定、違約時之處理等情形，詳為訂定，以確保工程之順利進行而已，並非於決標後另訂承攬契約，兩造就系爭工程承攬契約於決標時（93年1月15日）業已成立生效，應屬當然。是原告主張兩造尚未簽訂書面契約，承攬契約尚未成立等語，洵非可採。
二、原告未於決標後7日內至被告處簽約，是否可歸責於原告？如可歸責於原告，被告得否沒收原告所繳之履約保證金？部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
㈡本件原告主張其於93年1月16日立即前往工地現場確認施工
範圍，並準備按裝工程鐵製圍籬，然一同前往之太昌國小校長及總務主任竟稱欲更改圖說，致工程圖說與包商估價單不符，而無法與被告機關簽訂系爭工程承攬契約等語，然為被告機關所否認，並以招標公告上已經有檢附工程圖說等語置辯。依上開舉證責任分配之原則，原告自應就此有利於己之事實負舉證責任。經查，原告雖提出93年2月4日花蓮縣太昌國民小學校舍新建及新設工程開工前協調會議紀錄記載：「
（一）工程契約圖說與包商估價單項目不符部份，請設計單位檢討後函文說明。.. 」（見本院卷第15-16頁）為證，然原告迄未就該工程圖說業經變更，已非被告機關於系爭工程招標文件所附之原工程圖說，始造成與其所製作之估價單項目產生不符乙節舉證證明，自不得僅憑該會議紀錄上開記載，遽認被告機關確於訂立書面契約前有變更工程圖說之行為。又縱認系爭工程圖說確有變更之需要，被告機關亦應依各機關辦理公有建築物作業手冊第6章設計變更（見本院卷第201頁）之相關規定辦理，亦即工程契約圖說、項目或相關數量有需要辦理變更或增減者，須以工程施工中為前提，故原告仍需先與被告機關訂約，嗣由原告及設計監造單位進行變更及修正，殊無可能在未按招標工程圖說訂約前，即逕行變更設計，是原告主張因系爭工程圖說遭變更，致無法與被告訂約等語，自不足採。至原告雖另主張被告機關應於取得建築執照後，始得辦理系爭工程招標，故系爭工程之建築執照尚未核准，契約內容無法確定，致原告無法動工，而無法訂約等語，惟查，依系爭工程採購投標須知第52條之規定（見本院卷第92頁），原告負有於決標後7日內訂約之義務，然此與被告依建築法第12條第2項及第24條之規定負有請領系爭工程建造執照之義務及責任間，並無互為對待給付之關係，原告自仍應依上開採購投標須知之規定於7日內與被告機關完成訂約，不得據此行使同時履行抗辯權，拒絕簽訂書面契約，而要求被告機關先為請領建造執照，且縱被告機關未請領建造執照，影響原告施工，依系爭工程契約範本第20條第9項之規定（見本院卷第76頁），被告機關則須補償原告停工期間之必要費用，易言之，原告所負之訂約義務與訂約後之施工問題，係屬二事，原告自不得據以拒絕履行訂約義務，是原告前開主張，洵屬無據。
㈢再者，原告為專業之營造廠商，不論參與公共工程之競標，
或承作民間營繕工程，均應預先評估個案之市場風險概算盈虧，此為商場交易所當然。原告對於系爭工程使用「鋼筋」，於工程進行中有因原物料上漲而受影響之可能，理應知之甚詳，其於投標時即得預估原物料價格漲跌之可能性，且於參與投標時納入考量，否則所有參與投標者皆以低價投標，事後再以物價之飆漲為由主張調整契約價金，投標價金即失其意義，反之，若物價下跌，廠商卻不須返還多餘價金，亦顯失公平，是原告自不得以事先未預知物料上漲因素，作為不訂約之正當事由。是原告無正當理由，未依系爭工程採購投標須知第52條之規定，履行其訂約義務，自屬可歸責於原告之事由，致無法訂約。
㈣復按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，
定金不得請求返還，民法第249條第2款定有明文。民法第249條規定之定金，乃有違約定金之性質。又祇須交付金錢之目的，係為確保契約之履行，無論其稱為定金、保證金或其他名稱，均不影響其為定金之性質（最高法院82年度台上字第674號裁判參照）。再按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金，因此原審就被上訴人於訂約時所交付之履約保證金，解為違約定金，不為違法（最高法院77年台上字第767號判決可資參照）。
經查，兩造對於原告所交付之3,372,000元為履約保證金乙節均不爭執（見兩造不爭執事項㈡），依前揭說明，系爭履約保證金係以確保契約履行為目的，供作契約不履行損害賠償之擔保，故自交付時起即生擔保契約履行之效力，其性質屬違約定金，是本件如前述因可歸責於原告之事由，致原告未能依約履行訂約義務，被告自得沒收原告繳付之履約保證金。原告請求被告返還履約保證金，即無理由。
三、原告得否依民法第252條之規定請求酌減被告所沒收之履約保證金部分：
按定金之交付既在契約履行以前，旨在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不履行時可能發生之損害額為衡量標準。本件系爭履約保證金3,372,000元性質屬違約定金，已如前述，該違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額（民法第250條第2項規定）未盡相同。是本院自無從援用民法第252條「違約金酌減」之規定予以酌減，是原告主張系爭履約保證金係屬違約金而請求依民法第252條予以酌減自有誤會，洵無理由。
四、原告未於決標後7日內至被告處簽約，被告是否與有過失部分：
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條固有明文，惟過失相抵之發生，須被害人之過失行為為損害發生或擴大之共同原因，應以損害與債務人之行為有無相當因果關係為斷，有相當因果關係，始就被害人對於損害之發生或擴大是否與有過失加以判斷。然其適用範圍僅限於因侵權行為或債務不履行，或其他依法律規定所生之損害應負賠償責任之債（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。惟查，系爭履約保證金係以確保契約之履行為目的，乃供契約不履行損害賠償之擔保，是被告係因原告未依約履行訂約義務而沒收履約保證金，並非請求原告負損害賠償責任，故原告援引上開規定主張被告與有過失，請求減免履約保證金，顯係違誤，核無足取。況原告未於決標後7日內至被告處簽約，係因可歸責於原告之事由所致，並無可歸責於被告之事由，俱如前述（見叁、二、），是縱認系爭履約保證金為損害賠償責任之債，本件損害之發生或擴大，被告亦無與有過失可言，自難認原告依上開規定請求減免履約保證金為有理由。
五、綜上所述，原告依民法第225條、第230條、第266條之規定、工程契約第14條之約定及不當得利之法律關係請求被告給付3,372,000元及法定遲延利息，另依民法第252條、217 條請求減免履約保證金，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 陳燁真上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
法院書記官 唐千惠