臺灣花蓮地方法院民事判決 95年度訴字第212號原 告 花蓮縣壽豐鄉農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 江旻書律師被 告 丁○○
乙○○上 一 人訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，本院於民國95年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於民國94年7月26日在被告乙○○所有如附表所示不動產上、設定權利人為被告丁○○、最高限額新台幣伍佰伍拾萬元、存續期間自民國94年7月22日起至民國96年7月21日止之抵押權所擔保之本金新台幣伍佰伍拾萬元及其利息、違約金債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告丁○○經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告就被告乙○○所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產
）聲請強制執行，前經鈞院以93年度執字3506號強制執行事件受理在案，然經特別拍賣無人應買，視為撤回執行，鈞院乃於94年7月20日函地政事務所塗銷查封登記。原告復於94年7 月21日再聲請強制執行，鈞院以94年度執字第5227號事件受理，並終於95年2月21日經拍定在案。被告丁○○於系爭不動產拍定後，以其為系爭不動產抵押權人，對被告乙○○有債權新台幣（下同）550萬元為由，具狀聲明參與分配。
㈡被告間抵押權設定契約訂立於94年7月22日，然被告丁○○
所提出之借據竟於94年7月21日簽立，其上記載「先後」義借款項予被告乙○○，明顯與設定在先，借貸在後之常情有違。被告間之抵押權設定契約書約定事項既明白記載「於實際貸放時，另立借據或本票」，則依約定文義，顯可推知借貸應在抵押權設定之後，且應於借貸時簽立借據或本票，然被告竟提出設定抵押權前之借據，顯見該借據係事後偽造，不足以證明有借貸債權成立。又抵押權設定契約書既約定「實際貸放時另立借據」，然被告乙○○所立借據有「先後無息義借伍佰伍拾萬元」，既是先後借貸則應有多紙借據始契合被告間抵押權設定之約定，是該借據不能證明有借貸事實。再以若果於94年7月21日立據前已先後借貸550萬元，則設定一般抵押權即可，何須設定最高限額抵押權？更以被告間抵押權之設定係在二次強制執行程序之間，即鈞院94年7月20日塗銷查封登記，94年7月26日囑託查封登記之空檔所為，且均係訴外人即被告乙○○之父甲○○一人辦理，令人質疑抵押設定及借貸關係之虛偽。被告丁○○參與分配聲明中請求給付利息明顯與抵押權設定契約書中無利息、遲延利息之約定相左, 亦與所立借據「無息義借」之記載大相逕庭，有無借貸關係顯然疑竇叢生。被告乙○○之父甲○○與被告丁○○之母游秋桂係夫妻關係，被告間雖無血親姻親關係，然關係非比尋常，且可認均係甲○○之人頭，若無借貸款項往來流向之證明，難令人相信被告間有借貸關係。顯見被告丁○○聲明參與分配提出之借據不足以證明被告間消費借貸關係存在之事實。
㈢依被告丁○○92、93年綜合所得稅各類所得資料清單所列，
該二年度其所得分別約為8萬餘元、9萬餘元，以其所得金額，並無能力「先後義借550萬元」予被告乙○○。被告乙○○所提公證書公證之事項為不動產買賣契約，後附之畜牧生財買賣契約書第一條明白約定是甲○○歷年向廖福來信貸借款計500萬元，故被告乙○○根本未向廖福來借錢，所述向廖福來借款顯屬虛偽。另被告乙○○所述「先後無息陸續將款項繳交陳慧珍友人，親自以現金交給陳慧珍指定之親友，再送來花蓮交給乙○○還給廖福來」云云，就無息先後借款之陳述與抵押權設定契約之約定已有出入，且借款金額為550萬元，被告丁○○卻託不知姓名之友人轉交被告乙○○，與常情有違。否認被告所提借據為真正，該借據為被告乙○○單方面出具，也無法證明被告間確實有借貸關係。
㈣爰提起確認之訴請求確認抵押債權不存在。並聲明：如主文第一項所示。
三、被告丁○○並未到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述；被告乙○○則以：
㈠被告之父甲○○（即真正債務人）於71年擬將後述土地闢建
為魚塭水產養殖及簡陋豬舍畜牧生產，因此向原告借款，由訴外人陳良妹所有花蓮縣壽豐鄉壽段0000-0000地號，被告乙○○所有同段3568、3547、0000-0000地號，訴外人陳慧珍所有同段3943地號土地與RC造二層樓房二棟提供擔保設定抵押予原告，先後抵押借款一千九百餘萬元，所有借款原告均撥入甲○○在農會開戶帳號，真正之債務人為甲○○，陳良妹、被告乙○○、陳慧珍只是將其土地提供設定抵押，非債務人。
㈡李仁傑之魚塭水產養殖面積約3.5公頃，需畜牧養殖維持水
產養殖，無資金建照一層五棟一戶豬舍，曾商請好友廖福來借款購料僱工建設上述豬舍。豬舍完竣申請使用執照後，廖福來有事需款孔急，雙方情商後，被告乙○○電請寄居日本之同母異父大姊陳慧珍支援，以便還借款給廖福來，嗣陳慧珍再電臺北好友即被告丁○○幫忙支援，無息先後陸續將支援款繳交陳慧珍指定之台北友人親自以現金繳與陳慧珍指定之親友，再送來花蓮交與被告乙○○，以還廖福來。被告丁○○是陸續拿現金給被告乙○○，被告乙○○再將錢轉給廖福來作為還款之用，因為向被告丁○○借款金額很大，所以才設定抵押權，因為是付現金，所以無法提出其他書面證據。
㈢被告丁○○確有借貸550萬元予被告乙○○，嗣後陳慧珍即
以被告乙○○所有附表編號1所示土地及其上所建之豬舍一層五棟一戶設定抵押予被告丁○○作為擔保，但因尚未清償欠款，還導致被告丁○○夫婦因上述借貸吵架。被告丁○○事後經法院通知為「第一順位抵押權人」，並聲明參與分配等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭不動產原為被告乙○○所有，連同原告為抵押權人之花
蓮縣壽豐鄉壽段530建號（門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○號），經原告持本院92年度執字第4546號債權憑證聲請強制執行拍賣（案號為94年度執字第5227號），嗣由訴外人林培加以787萬元應買在案。
㈡被告丁○○於94年7月26日在系爭不動產上設定最高限額550
萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自94年7月22日至96年7月21日止。並於前述強制執行事件中以債權額550萬元聲請參與分配。
㈢原告所提聲請強制執行狀、不動產拍賣筆錄、聲請抵押權參與分配狀（即原證1至3，本院卷7至18頁）形式上為真正。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於被告丁○○所主張系爭抵押權擔保之債權550萬元是否真正？被告丁○○提出之借據是否真正？丁○○有無將借款550萬元交付被告乙○○？茲審酌如下。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。又消極確認之訴，按照舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之被告，就法律關係成立之原因事實，負舉證之責。（最高法院19年上字第385號、28年上字第11號判例意旨可參）。復按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權為限，在一定法律關係係消費借貸關係時，因消費借貸為要物契約，除有當事人之合意外，貸與人須移轉金錢或其他代替物之所有權於借用人後，消費借貸契約才成立（民法474條第1項規定參照），故應由貸與人就雙方借貸意思表示一致與交付金錢之事實負舉證之責（最高法院80年台上字2517號判決、81年度台上字第2372號判決意旨可資參考）。
㈡本件原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權
550萬元及其利息、違約金均不存在，依據前述說明，被告即須舉證證明被告間該550萬元借貸之意思表示合致及被告丁○○有交付借款之事實，始得信被告間消費借貸關係存在。經查：被告乙○○提出查詢單、公證書、畜牧生財買賣契約書、花蓮縣政府工務局使用執照、借據、民事聲請狀、聲明承買狀（本院卷83至92頁）為證。經查：被告乙○○所提借據一紙上記載「立借據人乙○○蒙丁○○姊姊先後無息共義借伍佰伍拾萬元整，恐口無憑，特立此據。借款人乙○○，94年7月21日」，有借據一份可參（本院卷90頁），惟原告否認該借據為真正，依民事訴訟法第357條規定，被告乙○○應證明該私文書為真，惟被告並未能舉證證明；再被告乙○○所提查詢單係甲○○帳戶之資料，且查詢單之內容亦不能證明被告丁○○有交付借款之事實；另被告乙○○所提公證書公證之標的為被告乙○○與廖福來間之畜牧生財買賣契約書，該契約書上記載「乙○○之父歷年曾向廖福來先後信貸借款計為伍佰萬元，用以建造畜牧生產房舍及設備與週轉金等」（本院卷87頁契約書參照），顯與被告間之借貸關係無關；至於花蓮縣政府工務局使用執照則係記載被告乙○○為附表所示建物之起造人；被告丁○○之民事聲請狀、聲明承買狀為其所製作之私文書，均不能作為被告間有550萬元消費借貸關係及被告丁○○交付借款之證明，此外，本院依職權所調得之系爭抵押權設定登記資料（花蓮縣花蓮地政事務所95年9月8日函及所附土地登記申請書、抵押權設定契約書等，本院卷35至40頁）為系爭抵押權設定登記時所製作、提出之相關文書，亦不能作為有利於被告之佐證。綜上所述，被告就其等間系爭抵押權所擔保之550萬元消費借貸關係存在及交付借款等情均不能舉證證明，本院即難信為真實。
六、從而，原告提起確認之訴請求如主文第一項所示，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 95 年 11 月 17 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 17 日
法院書記官 黃倪濱