臺灣花蓮地方法院民事判決 96年度訴字第115號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 邱俊哲律師被 告 乙○○訴訟代理人 李文平律師被 告 新利資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭哲華律師上列當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，本院於九十六年十一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、本件原告原為花蓮區中小企業銀行股份有限公司，於訴訟程序進行中即民國96年9月8日奉准與中國信託商業銀行股份有限公司合併，並以中國信託商業銀行股份有限公司為存續公司，有行政院金融監督管理委員會96年7月26日金管銀㈥字第096002858402號函1件為證，是中國信託商業銀行股份有限公司於96年11月1日具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第7款及第2項分別定有明文。本件原告起訴時，原僅列乙○○為被告，而對有法律上利害關係之新利資產管理股份有限公司（下稱新利公司）為訴訟告知，新利公司亦提出書狀為訴訟參加，原告嗣於民國96年11月1日具狀追加新利公司為被告，並更正訴之聲明為：「被告乙○○應將坐落花蓮縣○○鄉○○段第955地號土地所有權應有部分188/10000，及其上建物同鄉段建號899即門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號2樓之1於94年2月22日收件字第
94 花資登字第044910號所為抵押權讓與登記塗銷，恢復登記權利人為被告新利公司。被告新利公司應將坐落花蓮縣○○鄉○○段第955地號土地所有權應有部分188/10000，及其上建物同鄉段建號899即門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號2樓之1於94年1月27日收件字第94花資登字第027060號所為抵押權讓與登記塗銷，恢復登記權利人為原告。本院96年執廉字第4745號強制執行程序應予撤銷。訴之聲明第
1、2項願供擔保請准宣告假執行」（詳本院卷第69頁）。業經被告新利公司當庭同意訴之追加（見本院卷第83頁），且核其請求之基礎事實同一，且並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，被告復均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸上揭規定，本院認應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）緣訴外人全家成建設有限公司（下稱全家成公司）為營建需要，前曾提供坐落花蓮縣○○鄉○○段第955地號等4筆土地（下稱系爭土地）為擔保供原告設定第一順位最高限額新台幣（下同）110,000,000元之抵押權，並因此向原告借款84,000,000元，用供興建集合住宅共60戶，完工後，系爭土地上建物並為共同擔保由原告設定之第一順位抵押權。嗣其中含坐落花蓮縣○○鄉○○段第955地號土地，所有權應有部分188/10000，及其上門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號2樓之1之899建號建物（下稱系爭不動產）中之8戶已辦妥分戶貸款，餘52戶因全家成公司無法履債，原告遂於93年12月20日將不含系爭建物之52戶債權及擔保物權以78,581,749元讓予被告新利公司，被告新利公司復於94年1月27日將受讓自原告之標的物依同一條件讓與被告乙○○，94年逕以讓與抵押權方式變更登記被告乙○○為權利人，惟因疏未詳予查核，不在讓與之列之系爭不動產亦一併為變更讓與抵押權利人登記。被告乙○○明知上開情事，竟執意申請本院拍賣抵押物，使系爭不動產經本院查封在案，原告雖多次函告被告新利公司通知被告乙○○勿執意行使抵押權並配合塗銷，以免衍生紛爭，被告新利公司亦函催被告乙○○上情，惟被告乙○○仍不為所動，被告新利公司與被告乙○○因有業務關係，拒不訴訟請求，原告為維系爭不動產所有權人即訴外人黃尚文之權利，只得依法代位被告新利公司為訴訟請求。
（二）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他之債權之擔保，民法第179條前段、第870條分別定有明文。又債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之，至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行駛，不生影響，最高法院72年台上字第3534號判例意旨可供參考。本件原告並未將系爭不動產之債權讓與被告新利公司，該公司亦未將系爭債權讓與被告乙○○，被告乙○○自無從取得優於前手之權利，系爭讓與抵押權之登記，既無因債權而無效，被告乙○○及被告新利公司亦無任何法律上原因而受利益，原告自得依據不當得利之法律關係，請求回復登記。
（三）再者，本件系爭抵押權讓與登記既經塗銷並回復原告為抵押權利人，被告乙○○自不得執以請求強制執行，是本院96年執廉字第4745號強制執行程序應予撤銷。
（四）又系爭不動產之所有權人黃尚文雖曾以本院94年度訴字第268號對被告乙○○提起第三人異議之訴，並經判決駁回確定在案，然該案與本案之訴訟標的法律關係並不相同，當事人亦非同一，本件自不受上開判決既判力或爭點效之拘束。
（五）並聲明：被告乙○○應將坐落花蓮縣○○鄉○○段第955地號土
地所有權應有部分188/10000，及其上建物同鄉段建號899即門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號2樓之1於94年2月22日收件字第94花資登字第044910號所為抵押權讓與登記塗銷，恢復登記權利人為被告新利公司。
被告新利公司應將坐落花蓮縣○○鄉○○段第955地號
土地所有權應有部分188/10000，及其上建物同鄉段建號899即門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號2樓之1於
94 年1月27日收件字第94花資登字第027060號所為抵押權讓與登記塗銷，恢復登記權利人為原告。
本院96年執廉字第4745號強制執行程序應予撤銷。
訴之聲明第1、2項願供擔保請准宣告假執行
二、被告乙○○則為下述答辯：
（一）系爭不動產所擔保之債權為被告向新利公司所購買債權其中之一部分，且依土地法第37條及43條之規定，被告因前手新利公司為原抵押權權利人，並提出他項權利證明書，被告亦以該證明辦理抵押權讓與，是原告主張其未讓與新利公司系爭抵押權，與他項權利，自不影響被告合法取得之權利。再者，系爭不動產係與其他不動產共同擔保本金最高限額110,000,000元之抵押權，此觀登記謄本所載甚明，而被告與新利公司間之他項權利移轉便跟契約書已載明：「原權利總價值本金最高限額110,000,000元，債權範圍：全部」，此連帶擔保連帶債務亦不應分開清償，被告亦不同意減少抵押擔保品。
（二）且系爭不動產所有權人黃尚文曾對被告以本院94年度訴字第268號提起債務人異議之訴，該號判決亦謂：「系爭抵押權於債權讓與時即法定移轉予被告，不因花蓮企銀讓與債權時未將系爭不動產列入擔保品一覽表內而有異，且被告亦已於94年2月22日以讓與為原因，在系爭不動產上為系爭抵押權登記，被告自得以所擔保之債權已屆清償期為由，聲請拍賣抵押物。是被告聲請本院民事執行處以94年度執字第4344號執行事件拍賣系爭不動產，於法有據。」，足徵原告之主張，並無理由。
（三）再依民事訴訟法401條規定，原告應受前案即本院94年度訴字268號確定判決既判力主觀範圍的效力所及，本件應有一事不再理的適用，縱無，亦有爭點效之適用。
（四）並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、被告新利公司則為下述答辯：
（一）訴外人全家成公司係以坐落花蓮縣○○鄉○○段第955地號等4筆土地及完工後60戶房屋為共同擔保，向原告貸款，是於全家成公司清償全部債務完畢前，依民法第875條之規定，上述土地及房屋皆為抵押權效力所及。且抵押權不得由債權分離而為讓與，讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第870條前段、第295條第1項分別定有明文。且民法第295條第1項所定「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉需經登記始發生移轉效力者有異，又抵押權從屬於主債權，觀之民法第870條規定自明，則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與需經登記始發生效力之情形不同，最高法院87年台上字第576號判決意旨業有闡述，因而系爭抵押權於債權讓與時即法定移轉與受讓人，不因原告於將對於全家成公司之上開債權78,581,749元讓與被告時，有無將系爭不動產列於「擔保品一覽表」中而有異，被告於受讓上述78,581,749元之債權時，系爭不動產既仍登記為該筆債權之共同擔保品，其當然因民法第295條第1項、第870條規定而法定移轉與被告公司，是被告公司即無不當得利可言。
（二）再查系爭不動產既於原告將系爭債權讓與被告時，已分戶辦理貸款，則當時之抵押權人即原告即應依土地登記規則第114條規定，將系爭抵押權塗銷，然原告並未依上開規定辦理，而於94年1月27日會同被告辦理將為上開讓與債權78,581,749元共同擔保之不動產上所設定抵押權登記，包括系爭不動產在內，悉數辦理讓與登記與被告公司，而原告與系爭不動產所有權人黃尚文間是否已辦理分戶貸款是屬其間之內部關係，尚不能據以對抗被告。
（三）而被告於94年1月17日將受讓於原告之債權78,581,749元，讓售與被告乙○○，並於94年2月27日辦理抵押權讓與登記，被告與乙○○間之債權買賣契約書之附表（即擔保品一覽表），即係被告向原告購買上開債權時，原告提供與被告做為契約之附件，被告將貸款債權讓售與被告乙○○時，關於讓售債權之金額及該債權擔保品一覽表，並無任何增減，與原告於93年12月20日讓售予被告公司者，完全一致。綜上所陳，原告之訴應無理由。
（四）並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、本院協助兩造整理並協議簡化爭點結果如下：
（一）兩造不爭執之事實：
1、訴外人黃尚文為系爭不動產之所有權人。
2、訴外人全家成公司向原告借款84,000,000元，並以含系爭不動產之土地房屋設定本金最高限額110,000,000元之抵押權、存續期間自84年1月26日至114年1月25日，債務人為李秋妹、全家成建設有限公司、設定義務人為全家成建設有限公司之抵押權予原告。
3、嗣原告於93年12月20日將上開對全家成公司之債權（尚餘78,581,749元未清償）讓與被告新利公司，新利公司復於94年1月27日將之讓與被告。
4、訴外人黃尚文曾於94年間以94訴268號對被告乙○○提起第三人異議之訴，請求撤銷本院94執4344號強制執行程序，業經本院判決駁回確定。
（二）本件爭點應限縮如下：
1、本案是否受本院94年度訴字第268號確定判決既判力之拘束，而有一事不再理原則之適用？或爭點效原則之適用？
2、被告新利公司自原告所受讓之債權及抵押權是否包括系爭抵押權？
3、原告得否依民法第242條行使代位權，代位新利公司提起對被告乙○○本件訴訟？
4、原告得否依民法179條不當得利之法律關係，請求新利公司塗銷抵押權回復登記人為原告？
五、本院之判斷：
（一）按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。又按法院於判決理由中之論述，除法律特別規定（例如抵銷），原則上不發生既判力。又學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第633號判決參照）。
（二）查訴外人即系爭不動產所有權人黃尚文曾於94年間以94訴268號對被告乙○○提起第三人異議之訴，請求撤銷本院94執4344號強制執行程序，業經本院判決駁回確定之事實，為上述兩造所不爭執，而經本院調閱上述94年度訴字第268號案卷之結果，該案之當事人為訴外人黃尚文及被告乙○○，與本案顯僅被告乙○○相同，且被告乙○○並未能敘明本件有何符合民事訴訟法第401條之情形，揆諸前開說明，自不受前案判決既判力所及，亦無爭點效之適用，先予敘明。
（三）按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。又按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第870條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同。最高法院87年度台上字第576號判決意旨可參。
（四）查訴外人全家成公司向原告借款84,000,000元，並以含系爭不動產之土地房屋設定本金最高限額110,000,000元之抵押權、存續期間自84年1月26日至114年1月25日，債務人為李秋妹、全家成建設有限公司、設定義務人為全家成建設有限公司之抵押權（下稱系爭抵押權）予原告之事實，為上述兩造所不爭執，且系爭不動產之土地及建物謄本上均載明系爭不動產與其他數筆地號土地及建號建物設定有上述系爭抵押權共同擔保本金最高限額110,000,000元之事實，有建物及土地登記第1類謄本各一份在卷可查（詳本院卷第8-11頁），又全家成公司並未能依約履行債務之清償責任，為原告於起訴狀中所自認，故原告即本件系爭抵押權之原抵押權人，遂於93年間將系爭抵押權所擔保之債權（含本金、利息、違約金等）移轉予被告新利公司，被告新利公司再於94年1月27日將上揭債權讓與被告乙○○等情，有讓渡書2份暨附件所示之出售擔保品一覽表為證（本院卷4-7頁），且該2份讓渡書上均載明：「下述出讓人及受讓人雙方資確認於本日出賣人業將其債務人全家成公司連同其保證人、擔保物提供人之本金未償餘額78,581,749元之不良債權下一切權利、名義、利益、義務及責任（包括但不限於附件之執行名義及已發生之利息、違約金債權及其他一切權利）轉讓與受讓人，受讓人並業已接受並繼受此權利、名義、利益、義務及責任。所有不良債權下之利益及風險於本讓渡書簽署時移轉予受讓人」等語，則依據前述說明，被告新利公司於受讓上述78,581,749元之債權時，系爭不動產既仍登記為該筆債權之共同擔保品，其當然因民法第295條第1項、第870條規定而法定移轉與被告新利公司，不因原告讓與債權時未將系爭不動產列入擔保品一覽表內而有異。基於同一理由，系爭抵押權於被告新利公司將上述78,581,749元之債權讓與被告乙○○時，亦已法定移轉予被告乙○○，且被告乙○○亦已於94年2月22日以讓與為原因，在系爭不動產上為系爭抵押權登記，被告乙○○自得以所擔保之債權已屆清償期為由，聲請拍賣抵押物。是被告乙○○聲請本院民事執行處以96年度執字第4745號執行事件拍賣系爭不動產，於法有據，原告主張被告乙○○就用以擔保系爭債權之系爭不動產，所為之強制執行程序欠缺法律上原因，即屬無理由。
（五）末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言，最高法院49年台上字第175號判例要旨可資參照。查被告乙○○乃依法行使抵押權，理由已詳如上述，其受有利益即具有法律上原因，並非不當得利，至臻灼明。因此，被告新利公司對被告乙○○自無不當得利之返還請求權，依前揭判例，原告自不得代位新利公司向被告乙○○主張不當得利，請求塗銷抵押權讓與登記，依序恢復登記權利人為被告新利公司及原告。
六、從而，原告依民法第179條及242條之規定，請求被告乙○○及新利公司應將系爭不動產所為抵押權讓與登記依序塗銷後，恢復登記權利人為原告，並請求撤銷本院96年執字第4745號強制執行程序均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 陳雅敏上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
法院書記官 邱鴻志