臺灣花蓮地方法院民事判決 96年度訴字第17號原 告 乙○○訴訟代理人 陳正忠律師被 告 丙○○○○○兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 陳清華律師上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國96年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件原告起訴原列甲○○為被告，嗣於96年4月9日具狀追加丙○○○○○為被告，有民事爭點整理狀一份可參（本院卷73頁），被告並無異議而為本案之言詞辯論，依據前述說明，原告所為訴之追加應予准許。
二、原告主張：㈠兩造與訴外人蔡雪娥、鄭美玲於民國93年6月3日簽訂合夥契
約（下稱系爭契約），約定合夥資金為新台幣（下同）150萬元，分成五股，每股30萬元，被告甲○○占40﹪，餘各占
20 ﹪，股東如轉讓其股份，應告知及經過其他股東全體同意，合夥事業向第三人購買門牌號碼花蓮縣壽豐鄉鹽寮111號房屋（下稱系爭房屋），隔成五間套房，稅籍登記於被告甲○○名下，被告甲○○綜理總務、聘僱人員收帳與進貨，並處理一切財務事宜；三方得隨時請求調閱簿冊；合夥人非經其他人之同意，不得擅將股份轉讓與他人。
㈡原告基於以下理由而主張終止系爭合夥契約：
⒈原告除向第三人購買系爭房屋，及代墊80餘萬元用以將系爭
房屋整建隔成五間套房、屋頂平台等，使其煥然一新。被告甲○○急於營業，而命名為「演奏家民宿」，旋私自更名為「丙○○○○○」至今；期間竟違反上開約定，未經原告同意，私自受讓蔡雪娥、鄭美玲之股份，被告甲○○所為已違反合夥契約第9條約定，原告自得據以主張終止合夥關係。⒉被告甲○○自93年7月營業開始，迄同年11月，原告屢次向
被告甲○○要求依合夥契約約定調閱簿冊，被告甲○○均未置理，但均定期使其他合夥人檢閱簿冊，對原告則拒不給閱，將原告蒙在鼓裡，彼等顯然勾結蓄意侵占所有營業所得；雖被告甲○○嗣於相隔6個月之後，即93年12月14日寄存證信函內附收入總數，然並非逐日所記帳目，且6個月以來，其收入部分竟只記載總數，而關於支出部分則記有明細，惟極盡巧立名目之能事，涉嫌業務侵占，居心叵測，其未依約每月結算盈虧，有違合夥契約第7條約定，被告甲○○不能以原告嫌囉唆云云為藉口，而與其違約不給閱之事實，相提並論。
⒊被告甲○○擅將合夥契約約定之「演奏家民宿」改名為「經
典海岸名宿」，以致公共安全事件，一味歸由納稅名義人即原告承擔，欲陷原告於不利，原告亦得據此依合夥契約之約定，終止合夥契約，並以書狀之送達再為終止契約之通知。㈢被告抗辯系爭契約第6條所訂「肆方得…」應解為「肆方合
意得」，但違約者不可能同意終止契約，故此種解釋並不合理。本件合夥人數原為四人，經被告甲○○違約受讓其他二人之股份後，合夥人僅剩原告與被告甲○○二人，又如何謂肆方合意終止合夥？且本件既係被告甲○○違約所致，如何得其合意而為終止合夥，要全部合夥人之合意，始能終止合夥，並非訂約之初衷，被告顯然曲解合夥契約。
㈣被告甲○○多次到系爭房屋原所有人即訴外人廖成元住處恐
嚇取鬧，廖成元見狀，乃堅持將系爭房屋過戶於原告名下，而被告甲○○違約情節既如前述，為保障權益，原告拒絕將系爭房屋過戶於被告甲○○名義，洵屬權利之主張。被告所提之催告函均無法證明原告同意被告甲○○受讓股份之事，自應認被告所辯不可採；被告將原告試圖和平解決雙方之爭執所提出之手稿，認係自行同意其上所載金額，惟該計算紙不過是原告於93年12月17日寄出存證信函所擬寫，作為終止合夥契約擬還金額參考之用（並經由公證人知會），被告以之為有利之證據，違反證據法則。
㈤本件合夥既因被告甲○○受讓受讓鄭、蔡二人之股份後，只
剩合夥人二人，而原告以被告甲○○違約為由，聲明退夥，合夥既剩被告甲○○一人，顯然不符民法第667條所規定之合夥要件，據此不啻解散合夥，又兩造已然對立，如何選任清算人，兩造顯難進行清算，惟了結帳務，當為目前要務，原告不得已訴諸法律。申言之，原告已不欲繼續合夥，則合夥事業已不能完成，依民法第692條第3款之規定當然發生解散之結果，其合夥關係已然消滅；且合夥之退夥必須合夥事業上能繼續存在，方有退夥可言，若因退夥致合夥之目的事業不能完成時，即屬解散合夥，並無所謂退夥。被告不提出其結算方式，僅稱不茍同原告之計算方式云云，極盡推託之能事，唯有訴請鈞院裁判以資釐清。故被告辯稱應向執行清算人請求，顯然不符實際，而無理由。本件合夥，原告既有前述之解約、退出合夥之正當事由，且應屬可歸責被告之事由，依民法第686條第3項之規定原告自得聲明退夥，被告自承本件合夥事業，由其一人獨自經營，顯然已不符合夥存續之要件。
㈥系爭房屋原先即由原告出資購自廖成元，原屋形狀如原告起
訴狀所附照片所示，經原告鳩工以鋼骨水泥為材料，用大屋包小屋方式加大建坪予以翻新，前棟原為人字型鐵皮屋頂，拆除改為鋼骨水泥水平屋頂外加護欄，而後棟亦全部翻新改建，俱見原來購入之舊屋，既經拆除翻新，顯然已經消滅，而翻新所建之新屋，則屬原告原始起造，故系爭房屋係屬原告原始取得其所有權，且不因其未經保存登記，而受影響。該屋不僅未及將納稅名義人更名為被告甲○○，尤無將該屋所有權讓與情事，在合夥要件有欠缺、應予解散之情形下，爰訴請清算，一俟清算之後，原告既為系爭房屋之原始起造人，對該屋擁有原始起造之所有權，一併請求被告返還該屋予原告。
㈦原告寄給被告之存證信函通知依約終止合夥關係，並願意退
還其實際支付50萬元及其收購鄭美玲股金60萬元，共計願給付被告110萬元，加上代墊營業用品款項25萬元，合計135萬元。合夥關係既已終止，被告自應返還下列各物品給原告：⒈自被告甲○○所寄之帳冊觀之，被告甲○○係自93年7月開
始營業，從8月份起至11月計其收入，34萬元除以4，每月收入85,000元，被告甲○○占用營業至今計28個月，收入238萬元，扣除每月水電費支出4千元×28個月＝112,000、每月薪資支出22,000元，合計616,000元；238萬元減728,000元計1,652,000元，扣除原告存證函告知退還135萬元，餘數302,000元，乃被告迄今不當所得，應返還予原告。⒉兩造合夥關係既已終止，被告占用經營民宿之系爭房屋，自應全部返還原告。
㈧爰依合夥解散請求清算合夥財產。並聲明：⒈被告應將系爭
房屋全部返還予原告。⒉被告應給付原告302,000元，及自96年6月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠本件兩造糾葛起因於系爭合夥出資原約定為150萬元，扣除
以原告名義購買系爭房屋支付原屋主廖元成46萬元之後，尚餘104萬元，惟原告卻以自撰之「經典海岸經營設施代墊明細」，宣稱其代墊801,680元，上揭合夥事業剩餘之104萬元出資，竟不知去向；原告復違反系爭契約第3條系爭房屋稅籍登記在被告甲○○名下之約定，擅將系爭房屋稅籍登記在其名下，涉有背信之嫌；嗣又藉機滋事，妨礙被告營業，經被告甲○○向鹽寮派出所報案結果卻不了了之，被告甲○○迫不得已，才向臺灣花蓮地方法院檢察署提出告訴，以收嚇阻之效。
㈡被告甲○○先後受讓原合夥人蔡心巧（原名蔡雪娥）、鄭美
玲股份之事，原告事先知情，且並無意見，此觀蔡心巧於鈞院94年訴字第217號履行契約事件作證時之證言自明；另原告於存證信函中早已載明「退還甲方投資金110萬元。」及上開原告自撰之經典海岸代墊明細中，亦記明「扣入金110萬元」，且拆夥對象僅有被告甲○○，未含其餘二位合夥人，原告不僅未對被告甲○○受讓股份一事，提出異議，反而將被告甲○○受讓自彼等二人之股份，列入被告甲○○出資之中，俱可證明被告甲○○受讓股份一事，原告早已知悉，否則不致將被告甲○○出資以110萬元計算，原告一方面主張被告甲○○違約受讓股份，另一方面卻以110萬元計算被告甲○○出資，前後自相矛盾。退步言之，縱令原告不知被告甲○○受讓股份之事，然因合夥重視合夥人內部之信賴關係，合夥人內部彼此轉讓股份，原有之信賴基礎不變，與合夥股份轉讓予第三人之情形有別，因此無須得到其他合夥人之同意，故被告甲○○並未違反系爭契約第9條之約定。
㈢原告於系爭房屋整修裝潢竣工之後，即向被告宣稱其另代墊
80餘萬元，要求其他合夥人分攤，由於合夥出資104萬元，原告並未交代用途，去向不明，被告甲○○旋即去函表示異議，並主動出示帳冊要求原告出面對帳，孰料合夥4人之中，僅原告爽約，其餘合夥人均對被告甲○○製作的帳目無異議並簽名確認，此際鄭美玲、蔡心巧因對原告失去信任，因此要求開會討論，但原告說很囉唆，遂萌生退夥之意，被告甲○○認為原告為合夥事業之召集人及負責翻修，因此認為鄭美玲、蔡心巧之股份理當由原告受讓，惟原告卻提議被告甲○○受讓其餘2人股份，當時被告甲○○資力不足，原告遂熱心建議被告甲○○起會籌款，由於鄭美玲、蔡心巧乃被告甲○○邀約入股，被告甲○○只能勉強籌款受讓股份，以示負責，當時原告甚至參與2會（互助會）表達支持被告甲○○受讓股份之立場，被告甲○○籌組互助會之目的出自於原告建議以利受讓合夥股份，諸多會員均知之甚稔，原告居然顛倒事實，反謂被告甲○○違約受讓股份云云，令人難以苟同。
㈣被告甲○○並未不給閱帳目，而是原告嫌囉唆，亦據原合夥
人鄭美玲於另案中出庭作證陳述在案；況被告甲○○多次發函敦促原告出面核對帳目，原告均未理會，93年12月17日簽立股權轉讓契約書當天，包括被告甲○○、鄭美玲及蔡心巧
3 人在內之合夥人，均親自對帳，僅原告先行離去，並未看帳，亦據蔡心巧於另案證述在案，可證被告甲○○並未違約不給閱帳冊計算盈虧，原告主張被告甲○○違反合夥契約第7條約定，並非事實。
㈤合夥事業名稱由「演奏家民宿」更名為「丙○○○○○」乃
由全體合夥人一致同意變更，非被告甲○○一人獨斷，原告於其自撰之代墊款明細表中，即稱「經典海岸」，可見名稱變更為原告所知悉，而合夥事業所以遭花蓮縣政府勒令停業，係因系爭房屋稅擊登記在原告名下，且原告拒不提出稅籍資料，致被告甲○○無從申請民宿營業執照所致，與合夥事業名稱變更無關。合夥契約第6條約定「肆方」得隨時終止契約，係指「肆方合意」得隨時終止契約，非謂肆方之「任何一方」得隨時終止契約，否則其餘合夥人之權益，勢將由於一人任意終止契約而毫無保障，原告曲解合夥契約第6條之約定任意終止契約尚有誤會。
㈥被告甲○○並未違反合夥契約，縱認合夥契約已經終止，然
原告計算合夥財產退還135萬元，被告甲○○並未同意，系爭房屋稅籍雖登記予原告名下，然系爭房屋係以合夥出資，鳩工整修裝潢之合夥公同共有財產，非原告之私有財產，縱令清算合夥財產，亦非當然由原告取得。依最高法院58年台上字第80號判例意旨，被告甲○○並無違反合夥契約第7、9條之情事，合夥事業又無民法第692條所定解散事由，原告片面終止合夥契約，請求清算合夥財產，已有未洽；縱令系爭合夥事業得進入清算程序，姑且不論系爭合夥事業並未選任清算人，清算程序根本尚未啟動進行，原告請求返還財產，已有未洽；又合夥賸餘財產之分配，應向執行清算人請求，非向合夥事業或合夥事務執行人請求，原告逕請求被告給付賸餘財產，亦無依據。合夥清算是全體合夥人或其選任之清算人為之，非由法院進行合夥清算財產，清算人職務包括了結現務、收取債權、清償債務及分配賸餘財產各項，非僅止於結算帳目為已足，故合夥財產尚未清算完結前，尚不得向執行清算人請求按其成數償還股本，乃至分配利益，本件縱認合夥事業已經消滅，然原告於清算尚未完結之前，遽行請求分配賸餘財產，均有未洽。
㈦解除合夥契約係使合夥契約終局消滅，而聲明退夥僅為退夥
人退出合夥契約，合夥契約則繼續存續，二者之意思表示不同，非可一概而論。雖未定存續期間之合夥，各合夥人可於2個月前通知他合夥人後聲明退夥，然不得於不利於合夥事務之時期為之，以防合夥人濫用權利，損及其他合夥人之權利。原告拒不依合夥契約約定將系爭房屋稅籍登記予被告甲○○名下，使合夥民宿事業無法營運，亦無法取得唯一合夥財產，名為「退出合夥」實為消滅合夥，顯為濫用權利，是縱令原告解除合夥契約之真意為「退夥」，因原告退夥時期不利於合夥事務，於法不合。本件合夥事業既未消滅，則原告訴請被告給付賸餘財產，尚屬無據等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告所提合夥契約、壽豐鄉實施都市計畫前建築物完成證明
書、照片、收支帳冊、存證信函為真正（本院卷10至22頁）。
㈡合夥契約第3條約定系爭房屋之稅籍及承租花蓮縣○○鄉○
○段○○○○號國有土地之租約權，均應登記於被告甲○○名下，並以被告甲○○為合夥事業登記名義人，即代表人。
㈢系爭房屋之稅籍名義及上述土地之承租人，現均為原告。
㈣被告甲○○依合夥契約約定應出資60萬元，惟實際出資額為
50萬元，另二名合夥人蔡雪娥（已更名為蔡心巧）、鄭美玲各出資30萬元。
㈤兩造另有本院94年度訴字第217號請求履行契約民事事件在
繫屬中，該事件尚未判決確定。本院94年度訴字第217號民事判決為真正（本院卷89至93頁）。
㈥被告所提明細表、存證信函（如本院卷46到56頁）形式上為真正。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告主張被告甲○○違反合夥契約第7、9條之約定，即：⒈
未經全體合夥人之同意，擅自受讓另二合夥人即蔡心巧、鄭美玲之股權。⒉被告甲○○自93年營業開始，未依約每月結算盈虧，且拒不提供帳目。⒊擅自將合夥契約約定之演奏家民宿改名為丙○○○○○等事由而聲明退夥，系爭合夥因而解散，有無理由？系爭合夥是否已經解散？㈡系爭房屋係原告所有或屬合夥財產？原告主張系爭合夥解散
後，因原告為系爭房屋原始起造人，應將系爭房屋交還原告，是否有理？㈢系爭合夥若已解散，結算合夥財產，原告請求被告返還系爭
房屋及給付302,000元，有無理由？㈣被告辯稱，縱令系爭合夥已經解散，仍應依法進行清算程序
，清算合夥財產，並選任清算人，原告始得向清算人請求分配剩餘財產，是否有理？茲審酌如下。
六、按合夥雖為契約，惟因合夥人共同經營事業，且有公同共有財產及債務，合夥關係如果終結，如何了結事業活動及相關事項，如何清理財務關係，並分析財產及分配損益，其事務繁多而複雜，絕不亞於一般公司行號，亦絕非一般契約之終止所可比擬。因此，民法於合夥之消滅，乃捨一般契約消滅之解除、終止，而依團體法之體制，採取解散清算之程序，基於前開說明，原告終止合夥契約之意思表示應解釋為解散系爭合夥契約以符法制。按合夥之解散，係指終結合夥關係，使全體合夥人之合夥關係為之消滅之程序，解散合夥之事由或因約定事由而解散，或因法定事由而解散。本件原告主張被告甲○○違反系爭契約第7、8、9條之約定而解除系爭合夥契約云云，惟系爭合夥契約並未以違反契約第7、8、9條為解除或終止合夥之事由，有兩造不爭執之合夥契約一份可參（本院卷10頁），故自無約定解散合夥之事由。再者，系爭契約第6條雖約定：合夥期間，肆方得隨時終止本契約，然合夥契約具有類似法人、乃至公司等團體法制內容，與一般契約之性質尚有不同，且合夥本基於合夥人之同意而成立，除法律別有規定外，自不應允許合夥人中之一人得任意解除或終止合夥契約，況合夥中之一人如有不願繼續參與合夥事業之經營者，民法已有退夥之相關規定以資因應，準此，系爭合夥契約第6條之約定應解釋為：合夥契約得經合夥人全體同意而解散，始符合合夥之契約性質及兩造與其他合夥人締約時之真意。故原告以被告甲○○違反系爭合夥契約為由主張解散合夥並無理由。再就法定解除事由而言，原告就被告甲○○受讓蔡心巧、鄭美玲出資額部分之效力並不爭執，其亦自承系爭合夥關係應僅存於原告與被告甲○○之間，而原告於96年6月27日言詞辯論時明白表示以被告甲○○違約為由聲明退夥（本院卷114頁筆錄參照），如原告退夥，致合夥僅剩被告甲○○時，合夥即無從存續，合夥目的事業自無法完成，故原告退夥同時亦構成民法第692條第3款法定解散事由，而合夥關係首重當事人間之信賴，如當事人間已不具信賴基礎，亦影響合夥事業之經營，本件原告既已表達退夥之意，且因原告退夥致合夥目的事業已不能完成，系爭合夥自因具備民法第692條第3款法定解散之原因而歸於解散。
七、原告另主張系爭房屋為其出資起造，其有所有權云云，並提出壽豐鄉實施都市計畫前建築物完成證明書、照片、房屋稅籍證明書等為憑，惟參酌原告所提出之照片顯示，系爭房屋原屋形狀如原告所示照片，嗣在原址改建（如本院卷12至16頁照片所示），而原有房屋係以合夥資金購入，並經記載於合夥契約第3條，則不論原告僱工改建原有房屋是否係以合夥資金支應，原告係為合夥事業之經營而整建該屋，該屋應認為合夥財產，依民法第668條規定，為合夥人全體公同共有，非原告單獨所有之財產。
八、按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院53年台上字203號判例意旨可資參照。本件系爭合夥契約具有法定解除事由，而生解散之效力，已如前述，惟系爭合夥尚未依民法第694條至第699條規定進行清算程序，依據前述說明，原告自不得請求返還合夥賸餘財產；原告固主張兩造已然對立，無法合意選任清算人，顯難進行清算云云，惟依民法第694條第1項規定，清算人之產生係由合夥人全體或由其全體選任，如合夥人無法合意選定清算人，則由合夥人全體為清算人，本件合夥人於清算時僅剩原告、被告甲○○二人，其二人既無法合意選定清算人，依前開法條規定，二人均為法定清算人，故並無原告所稱無法選定清算人之情形，此外，依法並未規定法院得任清算人，本院自不宜介入系爭合夥之清算事務，故原告在未依法進行清算程序前請求返還合夥財產及出資，自屬無據。
九、從而，原告依合夥解散請求清算合夥財產之法律關係請求被告將系爭房屋全部返還予原告，並應給付原告302,000元，及自96年6月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，原告之請求既經駁回，其假執行之聲請亦無依據，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
法院書記官 紀龍年