臺灣花蓮地方法院民事判決 96年度訴字第37號原 告 己○○被 告 甲○○
13弄11號上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國97年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項本文定有明文。本件原告於民國95年12月25日具狀起訴，於訴訟繫屬中，原告於96年9月4日將部分訴訟標的即花蓮縣○○鄉○○段485、486地號土地所有權，出售與第三人戊○○，此有該兩筆土地之土地登記謄本、土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書各乙份在卷可稽（參本院卷第63頁至第66頁、第137頁至第138頁），揆諸前揭說明，該訴訟標的法律關係之移轉，對於本件訴訟無影響，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告與其父張崇孝，於85年2月間與李南陽共同向訴外人丁○○○借貸新臺幣（下同）120萬元，並附有本票，且以張崇孝所有之花蓮縣○○鄉○○段229、237、
243、245、246、271、274、276、280、289、299、304等12筆土地，及原告所有之花蓮縣○○鄉○○段485、486、4
87、489、494、497、500、505、511、514、519、523、524、528、535-1、548、561、562等18筆土地（原告所有之上開18筆土地，以下簡稱系爭土地），共同設定168萬元之抵押權予訴外人丁○○○作為擔保。迄至85年8月間，因原告及其餘債務人無力支付利息，訴外人丁○○○便向法院聲請支付命令，在土地即將遭查封之際，共同債務人李南陽於85年10月間，以一張訴外人吳德耀簽發之面額為200萬元的支票，付款日為85年11月15日，支付與丁○○○，並由丁○○○之夫丙○○代為簽收，以清償張崇孝所有12筆土地及系爭土地所擔保之債權，丁○○○並於85年11月18日開立債務清償證明書，載明：以憑向地政機關辦理上述抵押權塗銷登記等語，該債權既已獲清償，抵押權本應失所依附而塗銷登記。惟李南陽卻要求訴外人丁○○○將該抵押權另設定與被告，並對原告謊稱：因由被告清償該債務，故移轉抵押權予被告云云，後經原告探查，原告、張崇孝、李南陽三人，向訴外人丁○○○借款時，所附面額120萬元之本票並未隨同移轉，因此被告並無取得該債權，僅為抵押權移轉，如此作為實乃李南陽應訴外人洪聰源之要求，為其間債務之擔保，卻又因訴外人洪聰源於85年初所開與原告面額共計581萬元之支票皆無法兌現，洪聰源為規避與原告的債務相互抵銷，因而將抵押權移轉登記給身為人頭之被告。李南陽將該抵押權與原擔保之債權分離，而讓與擔保自己債權之行為，令該抵押權之從屬性喪失，有違民法第870 條之強行規定而無效。
並聲明：被告應協同原告將系爭土地上，花蓮縣地政事務所於85年12月6日以花登字第032284號所為之抵押權登記塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，惟其於96年6月6日具狀表示：因原告其父向訴外人丁○○○借款到期無法償還，共同債務人李南陽於85年10月間以一張吳德耀簽發之支票交與訴外人丁○○○，然無法兌現，始尋求訴外人洪聰源向被告借錢，以償還給訴外人丁○○○，避免土地被拍賣，被告委由訴外人洪聰源於丙○○代書處，將錢親自交給訴外人丁○○○，訴外人丁○○○才交付印鑑及相關文件與訴外人丙○○代書，依法向地政事務所辦理抵押權移轉登記。被告自85年代原告其父清償欠款至今，被告及其父並無償還欠款及繳付任何利息，原告不知感恩還以此詐欺手段想撤銷債權，被告質疑原告：訴外人丁○○○有再以面額120萬元之本票對其進行追討嗎？訴外人洪聰源開立之支票與本人之抵押權有任何法律關聯嗎？
三、本院之判斷：本件爭點應在於，原告主張其與訴外人張崇孝、李南陽，共同積欠訴外人丁○○○之債務（以下簡稱系爭債務），非由被告清償，故訴外人丁○○○於系爭土地上設定之抵押權，不應移轉於被告，是否實在？
（一）原告雖主張系爭債務，係由訴外人李南陽於85年10月間，以訴外人吳德耀所簽發面額為200萬元之支票清償，並提出吳德耀所簽發之支票影本乙紙（參本院卷第10頁）為證，被告就此則抗辯因吳德耀簽發之支票無法兌現，李南陽始尋求訴外人洪聰源向被告借錢償還系爭債務。經查，證人丁○○○於本院證稱：伊記得原告、原告父親、李南陽，有來借100萬元，所以伊有設定抵押權，後來李南陽有找一批人來還掉，而且請伊把抵押權移轉給別人，系爭債務實際上是誰清償的，伊不清楚，鈞院提示由吳德耀簽發之面額為200萬元的支票，伊沒有印象，原告說他借錢時，有開一張面額為120萬元的本票，該本票如何處理，伊也不記得等語（參本院卷第115頁至第116頁），證人丙○○於本院證稱：本件伊記得原告、原告父親、李南陽，為了要向訴外人丁○○○借錢，因而在原告及其父親的土地上設定抵押權，但借款金額不記得，系爭債務李南陽後來帶一些人來說要清償，意思就是要塗銷抵押權，但隔了一段時間，李南陽又帶了一些人來，又要辦理抵押權移轉。系爭債務實際上是何人清償，伊不清楚，伊只知道李南陽有找人來還錢，我們就把抵押權辦理移轉，並依照程序發存證信函通知債務人，但實際受通知人是誰，要問經辦人庚○○，本件抵押權移轉登記給被告，是他們內部協調的結果，被告是否在場，伊不記得。原告說他借錢時，有開一張面額為120萬元的本票，該本票如何處理，伊不記得。鈞院提示由吳德耀簽發之面額為200萬元的支票，伊有在上面簽收，並載有「茲代收以上支票暨現金新臺幣壹拾萬元正」，但當時李南陽有請伊辦理多筆借款，故伊不能確定這張支票跟系爭債務有無關係。但我們借款給別人，如果借出120萬元，對方要清償時，不會開到面額200 萬元的支票，因為如果以借出100萬元來計算，一個月違約金加利息最多3萬元，一年就是36萬元，所以一年後還款，支票金額頂多136萬元，我們不會另外加計擔保的金額，因為沒意義，且李南陽與我們的債務往來多筆，更難計算等語（參本院卷第117頁至第119頁）。故綜觀證人丁○○○及丙○○所證內容，可知丙○○雖有簽收原告所指之吳德耀所簽發、面額為200萬元之支票乙紙，然系爭債務是否果由該紙支票清償，並不能證明，況且，該支票面額為200萬元，與系爭債務本金加上利息之數額差距甚遠，加以訴外人李南陽既與丁○○○有多筆借貸關係，益徵原告主張系爭債務是由前揭面額為200萬元之支票清償乙節，不能證明。
（二）原告提出之收據證明書乙份（參本院卷第37頁、第38頁），內容乃證明被告收到丁○○○之他項權利證明書、債務清償證明書、印鑑證明、身分證影本等文件，並經被告簽名立據，另有訴外人乙○○、陳香君、庚○○加以簽名保證。證人庚○○（即為訴外人丁○○○經辦系爭債務之人）於本院證稱：原告、原告父親、李南陽，確實有來跟丁○○○借錢，實際金額不記得，但有設定抵押權，系爭債務還款經過伊因為不在場，所以不清楚，也不知道是由何人清償，不清楚為何抵押權移轉給被告，但本件債務清償時，伊有發存證信函給原告及他父親，他們沒有異議。原告說他借錢時，有開一張面額為120萬元的本票，伊只知道債務人借錢一定要開本票，但本票去向伊不清楚。鈞院提示之收據證明書是伊簽名的，但伊是見證，不是保證，收據證明書上所載之保證字樣應是遭人描繪，這份文件是伊見證把丁○○○的相關資料交給被告，他們本來是要塗銷抵押權，後來內部又協議要改成讓與抵押權，故系爭債務清償後，被告應該確實有來，不然伊不會在該收據證明書上簽名。本件後來改成抵押權讓與，伊有發存證信函給原告及他父親，他們當時也沒有意見等語（參本院卷第120頁至第122頁）。依證人庚○○所證內容，可知被告當時有至訴外人丁○○○處拿取上開辦理抵押權塗銷或移轉用之文件，再依卷附土地登記申請書、土地他項權利移轉契約書所示（參本院卷第54頁至第60頁），本件亦係由被告親自辦理土地抵押權移轉登記，則若被告僅係訴外人洪聰源之借名人頭，由訴外人李南陽或洪聰源立據領取上開文件，再經被告書面同意後，由訴外人李南陽或洪聰源辦理抵押權移轉登記與被告即可，被告有何必要親自從彰化之住所到花蓮拿取該文件，並辦理抵押權移轉登記？故從被告參與之程度以觀，被告並不似原告所指，只是訴外人洪聰源借名之人頭而已。至於原告質疑其與訴外人張崇孝、李南陽，向訴外人丁○○○借款時，所附面額120萬元之本票並未隨同移轉被告乙節，據證人丁○○○、丙○○、庚○○等人所證內容，不能證明此情，自不能僅憑原告空言臆測，而認本件有抵押權與債權分離之情形。況且依一般經驗法則而論，系爭債務如非由被告而係另由他人清償，該清償人當無捨棄此土地抵押權擔保，而反將該抵押權單獨讓與被告之理，故系爭債務應係被告受人之託加以清償後，訴外人丁○○○乃將債權讓與，及將從屬擔保之土地抵押權移轉與被告，原告之主張並不可採。
四、按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。如前所述，本件既不能證明被告在系爭土地上之抵押權有與債權分離之情形，從而，原告依上開規定，請求被告協同將系爭土地上之抵押權登記塗銷，即屬無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 28 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
書 記 官 蔡芬芳法 官 鄭光婷上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 97 年 2 月 28 日
法院書記官 蔡芬芳