臺灣花蓮地方法院民事判決 96年度訴字第385號原 告 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 戊○○
甲○○上 一 人訴訟代理人 乙○○被 告 辛○○
己○○庚○○上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，本院於民國97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有坐落花蓮市○○段322之4地號土地之通行地役權及袋地通行權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落花蓮市○○段322之4地號土地（下稱系爭土地）原為原
告之父林鴻翼所有，現則為原告所有。林鴻翼於民國65年間委託建築師繪圖興建花蓮縣○○鄉○○○街○○巷1、3、5號3戶房屋，並參與之17戶建案基地，基地內除興建完工17戶住宅外，林鴻翼保留了嘉禾段477地號土地產權預備未來興建1戶自用住宅，其中有153平方公尺住宅區土地、約30坪之道路預定地及畸零地及私設通路（範圍為目前之自強段322、322之3、322之5地號土地，後來經行政機關編訂為北昌四街58巷），依建築執照申請書所附圖面資料，由於當時之北昌四街尚未闢建，該17戶建物完工時，住戶係依賴下方之既成通道即目前之同市○○段322之1、322之2地號土地（經行政機關編訂為北昌四街58巷7弄）通行出入，故該申請書暫將目前之同段322、322之3及322之5地號土地測繪為「私設通道」，以取得建築許可。
㈡69年至71年間，花蓮縣政府辦理市地重劃，因誤植地目為「
道」、行政作業錯誤，土地分配不當且誤將該私設巷道延長闢建，致林鴻翼受分配自強段322地號土地（已分割為322、322之3、322之4、322之5地號土地）均闢為巷道（目前為北昌四街58巷），經比對重劃前後地籍圖，系爭土地於市地重劃前並非私設通路，乃是市地重劃期間因花蓮縣政府土地分配作業錯誤，將其舖設為道路銜接至北昌三街，其實系爭土地乃為可供建築使用之住宅區土地。至91年間，經土地代書提示問題，原告與花蓮縣政府歷經訴願及行政訴訟，請求更正土地分配不能，而提起本訴。
㈢依花蓮縣政府96年7月5日府城計字第09600834540號函釋（
下稱花蓮縣政府96年7月5日函），該巷道之土地非都市計畫內規劃之道路系統，亦非具備「公共地役關係」之既成道路，僅為建築基地內建築物至建築線間之通路（依建築技術規則建築設計施工篇第1條第34款），作為巷道內特定6戶（即兩造，原告為北昌四街58巷2號）對外通行使用，並非供不特定之公眾無償通行使用。被告與原告（或林鴻翼）間就系爭土地並未辦理地役權登記，兩造間之通行地役權關係並不存在，原告（或林鴻翼）並未出具同意書予被告（或原建物起造人），無法證明原告（或林鴻翼）曾同意提供系爭土地供被告通行使用，故被告應屬無權通行使用系爭土地，依大法官會議釋字第400號解釋意旨，系爭土地不符合既成道路之認定標準。
㈣69年至71年間花蓮縣政府辦理嘉豐市地重劃時，已發布實施
細部都市計畫，規劃有完善之道路系統（道路寬度8米以上），且於市地重劃期間，亦可以再依據分配需要辦理增設6米之巷道，故本區域經過市地重劃後，包含增設之巷道，最狹窄之巷道寬度僅有2米（北昌二街部分），可見系爭土地所在之北昌四街58巷當年已非花蓮縣政府認為必須維持或增設之巷道，其完成之道路系統已可滿足民眾通行之需要，故於市地重劃後，任意之第三人可經由系爭土地週遭之北昌四街、北昌三街、北昌三街26巷、自強路594巷等重劃當年所完成之完善街道系統通行使用，該不特定之公眾若經由北昌四街58巷通行，顯然是因為通行之便利或省時，而非基於通行之必要，故系爭土地不符合公用地役權成立之認定標準。㈤被告所引用花蓮縣吉安鄉公所95年10月24日吉鄉建字第
0950020657號函稱系爭土地經該所認定為既成道路，惟經原告提起訴願後，花蓮縣訴願委員會審議撤銷該函文認定，故該函已經花蓮縣吉安鄉公所於96年11月22日發文通知被告戊○○撤銷，鈞院自不宜予以採用。系爭土地之地目雖為「道」，但土地使用分區為「住宅區」，系爭土地已經公法程序認定並非既成道路。
㈥依北昌四街58巷之現況，原告與被告6戶仍有對外通行出入
之需要，惟目前雙向私設通道之使用現況，嚴重侵害原告之財產權益，依民法第787條規定，維持該通行出入之需要，應擇其周圍地損害最小之處所及方法為之，今原告同意仍保留322、322之3地號土地「私設通道」之現況供該6戶通行出入，惟應准許原告依民法第767條之法理，對被告無權通行系爭土地及妨害原告土地所有權之行為，為本件確認之訴。爰依民法第767條規定請求。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：㈠系爭土地貫通北昌三街與北昌四街，為不特定之公眾所通行
，於通行之初，系爭土地所有權人確實未有反對之表示，此情形自60年代至今已歷時30餘年，該土地業經花蓮縣吉安鄉公所認定為既成道路（其後雖經撤銷認定），更由地方政府編定○○○鄉○○○街○○巷，且系爭土地與自強段322、322之3、322之5地號土地於68年即標示地目為「道」，依最高法院87年度台上字第1842號判決、最高行政法院92年判字第1124號判決，應認該土地具有公用地役權關係，亦不以登記為要件，被告屬公法上之反射利益人，自得於系爭土地上通行，即使未於系爭土地上有地役權登記，亦無礙上開認定。原告認為其因此受有損害，應循行政訴訟程序提起救濟，或請求國家辦理徵收補償。
㈡花蓮縣政府96年7月5日函僅認定系爭土地在當時屬於私設道
路，未排除將來成為既成道路之可能性，且係以當時法規與當時資料為認定依據，而非以今日情況來作認定，況該函乃依60年代之建築法規認定當時系爭土地尚無公用地役權關係，依大法官會議釋字第400號解釋及前開判決意旨，既成道路之認定必須考量其時間要素，即須經公眾通行達若干年代，故花蓮縣政府96年7月5日函釋內容與系爭土地於今日是否屬於既成道路無涉。退步言之，現今許多經認定為既成道路者，亦多由往昔之私設道路演變而成，實務認定既成道路之要件，亦未限制原屬私設道路者，無法成為既成道路，故是否私設道路與嗣後認定為既成道路，兩者無必然因果關係。㈢依當時之建築法令即62年所定台灣省建築管理規則第三條規
定，系爭土地之通行權利乃被告住宅區准予建築建物之法定要件，被告自有依法通行之權利等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告所有坐落花蓮市○○段322之4地號土地、面積88平方公尺（即系爭土地），現為道路使用，與同段322之5、322之3、322地號土地相連成花蓮縣○○鄉○○○街○○巷，該巷道內現有原告及被告共6戶，該6戶居家大門面臨北昌四街58巷。該巷道為東西向，東向連接北昌三街，西向連接北昌四街，北昌三街及北昌四街兩側有數十戶住戶。如本院卷100頁附圖所示。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：原告請求確認被告就系爭土地之通行地役權及袋地通行權均不存在，是否有理？系爭土地是否符合成立公用地役關係之要件（大法官會議釋字第400號解釋意旨參照）？茲審酌如下。
㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。大法官會議釋字第400號解釋文及理由書可資參考。再按司法院釋字第400號解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同。本件系爭土地縱如被告所稱申請建築時，原土地所有權人已同意提供作建築基地使用，配置為集合住宅之私設道路。但系爭土地申請建築執照時間為六十八年八月間，使用執照則於六十九年一月間核發，自是時起系爭土地作道路通行迄原告八十四年七月間於系爭土地上設置路障，不過十餘年，與前述判例及解釋所述要件不符，是否已形成公用地役關係非無疑問（最高行政法院90年度判字第2283號判決意旨可參）。
㈡原告所有坐落花蓮市○○段之土地，自東向西依序為系爭土
地、322之5、322之3及322地號土地，連結為現有之北昌四街58巷，東向連接北昌三街，西向連接北昌四街，該巷道為路寬約6米之巷道，巷內僅有兩造共6戶住戶等情，為兩造所不爭，並經本院履勘現場，有勘驗筆錄、照片及本院卷100頁之複丈成果圖可參，應堪信實。而系爭土地所以成為道路，係因65年間該處及其附近之建築物於65年11月24日領得建築執照，依當時之建築法規定（即台灣省政府62年9月12日
（62）912.府建四字第95303號令）所設置之私設通道，目前尚非吉安都市計畫內之規劃道路系統；另依內政部營建署
98.5.2營署建字第006720號函釋：「私設通路，依建築技術規則建築設計施工編第一條第三十四款規定僅係基地內建築物至建築線間之通路」；依原申請圖所示為私設通路使用，作為基地內6戶通行權使用且臨接兩側現有巷道，有花蓮縣政府96年7月5日函、97年5月28日府城計字第0970071398號函及所附資料可參（本院卷11、12、177至195頁）。可見依目前最早之資料顯示，系爭土地於65年11月間建築執照申請案中之申請圖面（如本院卷184至195頁花蓮縣政府函附之資料），始成為建築基地內建物至建築線間之私設通道，供基地內6戶（即兩造）通行使用，至原告提起本件訴訟之96年7月31日，約為20餘年（因65年間始申請建築執照，至建築完成至道路舖設，應有數年時間），雖目前供不特定之公眾使用，但系爭土地所在該區域，含兩造之6戶住戶，目前有北昌四街、自強路594巷等道路可供通行（如本院卷100頁複丈成果圖），系爭土地非為不特定之公眾通行所「必要」，故系爭土地顯不符合前述大法官會議釋字第400號解釋所提示既成道路成立公用地役關係之要件，應堪認定。
㈢按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。又稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權（民法第851條規定參照），惟地役權屬物權之一種，依民法第758條規定，該權利之取得，非經登記，不生效力；而主張因時效而取得地役權之人，在未依法請求登記為地役權人之前，不能本於地役權之法律關係，向供役地所有人有所請求（最高法院60年台上字第1677號判例意旨足參）。
㈣原告為系爭土地之所有權人，該土地原係因65年間申請該地
附近建物之建築執照，依當時之建築法規定所設置之私設通道，供基地內之6戶（即原告及被告5戶）通行使用等情，既如前述，而被告亦稱其等對系爭土地有通行權利，則原告即得以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人即被告，提起確認之訴，並有確認利益。而被告所有之北昌四街58巷內之5戶建物（門牌號碼如被告之住所）均面向自強段322之3地號土地所在之北昌四街58巷，其等均可使用原告所有之自強段322之3、322地號土地通往北昌四街（原告同意供其等使用，並有本院卷100頁複丈成果圖可參），依據前述說明，顯見被告所有建物坐落之土地與公路有適宜之聯絡，並非袋地，且被告並非系爭土地之地役權人，對系爭土地並無通行地役權，故原告請求確認被告對系爭土地無袋地通行權及通行地役權，即屬有據。
五、從而，原告依民法第767條規定請求確認被告對系爭土地之通行地役權及袋地通行權不存在，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 97 年 8 月 8 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
法院書記官 紀龍年