臺灣花蓮地方法院民事判決 97年度訴字第53號原 告 丙○○訴訟代理人 李文平律師訴訟代理人 張照堂律師被 告 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 陳清華律師上列當事人間返還不當得利等事件，本院於97年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告乙○○與被告甲○○間，就坐落花蓮市○○段○○○○號，權利範圍10萬分之592，及其上520建號即門牌號碼花蓮市○○○路○○號6樓之1（含共同使用部分），於民國95年7月27日抵押權設定關係不存在。
被告甲○○應給付被告乙○○新台幣玖拾壹萬元，及自民國97年3月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。
本判決第二項於原告以新台幣參拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘之訴（確認及撤銷買賣關係部分）駁回。
訴訟費用由原告負擔六分之一，其餘由被告負擔 。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明㈠確認被告乙○○與被告甲○○間，就坐落花蓮市○○段
○○○○號，權利範圍10萬分之592，及其上520建號即門牌號碼花蓮市○○○路○○號6樓之1（含共同使用部分）（以下簡稱系爭房地），於民國95年5月25日之買賣關係及於95年7月27日抵押權設定關係均不存在。
㈡被告甲○○應給付被告乙○○新台幣（下同）91萬元，
及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。
㈢原告願供擔保，請准准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：㈠被告乙○○與被告甲○○間，就系爭房地，於95年5月25
日之買賣之債權行為，及95年7月27日設定抵押權之物權行為應予撤銷。
㈡被告甲○○應給付被告乙○○91萬元，及自訴狀繕本送
達翌日起至清償日上，按年息5%計算之利息，並由原告代住受領。
㈢原告願供擔保，請准准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被告負擔。
二、陳述:
（一）先位之訴部分：I㈠被告乙○○與原告因工程契約產生糾紛，由被告乙○○
簽發本票2紙予原告，共計91萬元。嗣經原告於本票屆期持向被告乙○○請求付款未果，於取得執行名義後，聲請鈞院對被告乙○○所有之系爭房地強制執行（95年執字第8062號），嗣經鈞院於96年9月13日作成分配表就賣得價金予以分配，惟因被告甲○○參與分配，致執行金額不足清償債權，原告無法獲得分配而僅發予債權憑證。
㈡被告乙○○與被告甲○○間之買賣契約，與被告甲○○
對於被告乙○○因買賣債務不履行所生之違約債權與設定抵押權等行為，係雙方通謀虛偽所致，於法無效。被告甲○○因95年執字第8062號之聲明參與分配，所獲分配金額l,154,025元，即屬無法律上原因而受之利益。被告乙○○怠於向被告甲○○請求不當得利之返還，原告為保全對於被告乙○○之債權，得依民法第242條提起代位訴訟。
㈢被告間用以支付買賣價金之支票（票號067489、099622
、067490）3紙均未載受款人，無法證明係被告甲○○給付予被告乙○○之買賣價金。被告甲○○名下之花蓮二信帳號之提存記錄明細，分別於95年7月10日領出現金151萬元、7月21日領出19,006元，亦無法證明係給予被告乙○○之買賣價金。況且，被告乙○○總計收受之價金為1,972,423元，亦與買賣總價不合。另強制執行時，亦查無被告乙○○名下有此筆款項。又鈞院95年執字第8062號分配表所示之利息，高達1,584,000元，顯有違常理。再被告乙○○與甲○○間，若有依據買賣契約，按期給付買賣價金，為何於95年7月26日，被告甲○○又將原給付予被告乙○○之151萬元取回？而被告乙○○因涉犯妨害債權之案件，遭臺灣花蓮地方法院檢察署以97年度偵字第64號聲請簡易判決處刑書起訴，顯然雙方並無買賣價金之往來，其債權乃雙方通謀虛偽意思表示所致。
㈣抵押權須從屬於債權。被告乙○○係於95年7月27日將系
爭房地設定抵押權予被告甲○○，擔保違約債權400萬元。然系爭房地在95年9月21日法院查封登記前，被告乙○○尚未有給付不能（違約）情事發生，故被告甲○○對乙○○之違約金債權尚未存在，該抵押權應屬無效。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴違約債權之利息以日息百分之0.2計算有違常理，況且依
被告答辯，300萬元本身即係因被告二人間之買賣契約所生之違約金，又如何由300百萬元中再產出1,584,000元之違約金?⑵關於被告甲○○與被告乙○○雙方簽訂買賣契約又成立
消費借貸關係，即被告甲○○借給被告乙○○之借款直接充當買賣價金支付，被告乙○○竟向銀行貸款以償還對被告甲○○之借款債務，顯見買賣契約係屬假買賣。
縱使甲○○提出相關資金憑證，惟其憑證與資金不相符，並無法證明資金係給予乙○○。
（二）備位之訴部分：㈠被告甲○○與乙○○間所為之買賣契約及抵押權設定行
為，被告乙○○於為上開法律行為時，確已明知其行為有害於原告之債權，且被告甲○○於受益時，基於其與乙○○私交甚篤，且乙○○向華南商業銀行貸款時，連帶保證人為訴外人彭錦宗（為甲○○之配偶），是甲○○對此項法律行為係有害於原告之債權亦當然明知此情。
㈡對被告抗辯之陳述：
原告雖於95年9月檢附系爭房地登記簿謄本聲請強制執行，即已知悉被告甲○○於系爭房地設有第2順位抵押權，惟依謄本之記載無從得知彼等間有買賣契約，且原告並非習法之人，以為抵押權已逾存續期間而失效。直至法院於96年9月13日製作分配之際，始知抵押權仍舊存在，故自該時起，原告始知被告乙○○之有償行為有害及債權等情。
三、證據：提出本票影本2紙、本院95年度票字第551號本票裁定暨確定明書影本1、本院花院明95執仁字第8062號債權憑證影本1紙、買賣契約影本1紙、甲○○給付買賣價金乙○○之相關憑證11紙、系爭房地土地及建物謄本1紙、貸款契約書影本1紙、律師函1紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、陳述:
（一）本件係訴之客觀合併，其訴訟標的金額應按91萬元，買賣價金230萬元及抵押權擔保債權400萬元合併計算，徵收裁判費。
（二）被告二人之所以於系爭房地設定400萬元抵押權，係因被告甲○○於95年5月25日以230萬元向被告乙○○價購系爭房地，並已陸續於95年5月25日給付簽約款35萬元、95年7月10日借款4.5萬元，及向花蓮二信提領151萬元，供乙○○清償積欠訴外人劉和佳之借款及95年6月至95年7月5日之利息，塗銷抵押權登記，俾辦理過戶手續，95年7月21日被告甲○○又交付1.9萬元予被告乙○○。95年7月26日，被告乙○○以系爭房地向華南銀行辦理貸款，並由告甲○○之夫彭錦宗擔任保證人，借得170萬元後，被告乙○○再用該筆貸款，清償上揭151萬元借款、利息及提供彭錦宗擔任保證人之費用等，共計159萬5,670元，同日被告甲○○復代被告乙○○給付代書費2萬5,417元。而上揭貸款債務嗣再由被告甲○○承擔，以代給付買賣價金之履行，倘若雙方採用直接抵銷方式將被告債務，一筆勾銷，則被告甲○○將無資金可供調度，此為雙方並未選擇抵銷方式清償債務之癥結所在，於法並無示。是本件系爭房地之買賣，並非通謀虛偽意思表示。
（三）因系爭房地為國民住宅，雙方約定被告乙○○設定戶籍滿1年具備國宅過戶資格後，始辦理過戶，為免中途發生變故或被告乙○○違約不賣，被告甲○○遂依據系買賣契約第9、10條違約處罰之規定，取得乙○○首肯後，以日後被告乙○○無法履約為停止條件，預先設定400萬元之抵押權，擔保乙○○屆期履行辦理系爭房地所有權移轉手續之債務。故被告甲○○於系爭房地強制執行之際，僅以300萬元債權聲請參與分配，系屬有據，並無不法。
（四）被告甲○○於強制執行事件提出的債權額計算表，利息僅有39萬元，上揭強制執行分配表以日息百分之0.2計算利息，係法院逕以抵押權設定契約書約定之每逾1日每百元以2角計算違約金標準，致利息計算由39萬元爆增為158萬4千元，並非被告之意，而系爭房地拍賣價金由華南銀行分配1,669,608元之後，僅餘1,154,025元，尚不足清償被告參與分配之債權300萬元，是縱令被告300萬元債權之利息因法院計算錯誤，被告並未溢領分配款，並無不當得利可言。
（五）被告甲○○為信賴土地法第43條登記絕對效力之善意第三人，於購買系爭房地之際根本不知被告乙○○與原告尚有債務糾紛存在。原告於95年9月間即對系爭房地聲請強制執行，斯時原告即已知悉被告甲○○於系爭房地設有第2順位抵押權，原告竟遲至97年2月始訴請法院撤銷買賣行為及抵押權設定行為，已逾民法第245條1年除斥期間。
三、證據：提出授權書影本1紙、系爭房地異動索引正本1紙、債權額計算表影本1紙、系爭房地抵押權設定契約書影本1為證。
理 由
一、原告起訴主張被告2人間之系爭買賣契約與設定抵押權行為，係雙方通謀虛偽所致，於法無效，被告甲○○以抵押權人之地位，就本院95年執字第8062號強制執行事件聲請參與分配，獲得新台幣l,154,025元價金分配之不當得利，致原告之債務人乙○○受有損害，原告亦因被告乙○○怠於行使不當得利請求權，而使其債權無法獲得清償，爰起訴請求先位聲明。如認系爭買賣契約與設定抵押權行為存在，原告亦因被告2人所為買賣行為與設定抵押權行為，受有損害，爰依詐害債權行為，請求撤銷彼等買賣行為與設定抵押權行為，並於撤銷後由原告代位被告乙○○受領被告甲○○所應返還之不當得利，爰起訴請求備位聲明。被告則以彼等2人間就系爭房地確有買賣契約，抵押權之設定乃為擔保被告乙○○違約時所負損害賠償債務，且原告之撤銷權亦已逾1年除斥期間，而不得撤銷本件系爭買賣行為及設定抵押權行為等語資為抗辯。
二、按核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，民事訴訟法第77條之1第2項定有明文。所謂「訴訟標的所有之利益」係指原告因訴訟標的勝訴所能獲得之客觀利益。本件起訴時並無交易價額，原告雖主張多項訴訴訟標的，然所能獲得之訴訟利益僅為91萬元，故訴訟費用應以此核計。被告抗辯本件係訴之客觀合併，訴訟標的金額應按91萬元，買賣價金230萬元及抵押權擔保債權400萬元合併計算，徵收裁判費，即非可取，合先敘明。
三、兩造不爭執之事實㈠系爭95年5月25日房地買賣契約書、支票2紙（票號067488、
067489）、收據、帳務明細等文書影本形式上真正（本院卷第26-46頁）。
㈡被告甲○○就系爭房地拍賣價金，獲得新台幣l,154,025元
之分配，原告未獲任何金額之分配（本院95年執字第8062號分配表及債權憑證，該卷第20-25頁）。
㈢被告甲○○於95年7月26日自被告乙○○取回1,595,670元（本院卷第27頁）。
四、兩造爭執之要點㈠系爭買賣契約與設定抵押權行為是否為通謀虛偽意思表示？
抵押債權是否存在？被告甲○○是否獲有不當得利並負返還該利益之義務?㈡原告之債權是否受被告所為行為之詐害？原告撤銷權之行使
，是否已逾除斥期間?
五、本院之判斷㈠按主張通謀虛偽意思表示者，應就通謀虛偽意思表示為舉證（最高法院48年度台上字第29號判例參照）。
⑴原告固主張被告間用以支付買賣價金之支票（票號067489、
099622、067490）3紙均未載受款人，無法證明係被告甲○○給付予被告乙○○之買賣價金。被告甲○○名下之花蓮二信帳號之提存記錄明細，分別於95年7月10日領出現金151萬元、7月21日領出19,006元，亦無法證明係給予被告乙○○之買賣價金等語。惟查，被告甲○○於95年5月25日以230萬元向被告乙○○價購系爭房地，並已陸續於95年5月25日給付簽約款35萬元、95年7月10日給付4.5萬元、151萬元等節，有買賣契約書、支票、活期儲蓄存款存摺等多紙（本院卷第26-46頁），且買賣契約書第3條付款方式之記載，復均有被告乙○○或其會計陳麗華收取現金或支票之簽名，推定該等記載為真正，已足認為被告2人間確有買賣系爭房地之事實存在。
⑵系爭房地原設定抵押權予訴外人劉和佳，嗣辦理塗銷登記改
設定抵押權予被告甲○○，有系爭房地異動索引正本1紙（本院卷第130-132頁）在卷可稽，足見被告乙○○已經清償積欠訴外人劉和佳之債務，因此，被告甲○○辯稱交付予被告乙○○之4.5萬元及151萬元，係供被告乙○○清償積欠訴外人劉和佳之借款及95年6月至95年7月5日之利息，塗銷抵押權登記，辦理過戶手續等情，應屬可信。該既已供被告乙○○清償債務，乙○○被強制執行時，名下自已無此筆款項。又系爭房地買賣總價為230萬元，被告甲○○交付之價金縱未達該等數額，亦僅係債尚未清償完畢之問題。故原告主張被告乙○○總計收受之價金為1,972,423元，與買賣總價不合。另強制執行時，亦查無被告乙○○名下有此筆款項等語，而認為系爭房地買賣屬通謀虛偽意思表示等語，並不足採信。
⑶原告另主張被告乙○○與甲○○間，若有依據買賣契約，按
期給付買賣價金，為何於95年7月26日，被告甲○○又將原給付予被告乙○○之151萬元取回等語，惟未舉證以實其說，該項主張無從採信。另被告乙○○所涉犯妨害債權之案件，係指被告乙○○將系爭房地設定抵押權予華南銀行及被告甲○○，而妨害原告債權之行使，有臺灣花蓮地方法院檢察署以97年度偵字第64號聲請簡易判決處刑書起訴可稽，然妨害債權行使，並不能證明被告2人間之買賣行為即屬虛偽。⑷綜上，原告並無法舉證證明被告2人就系爭房地之買賣有通
謀虛偽意思表示之行為，被告2人就系爭房地之買賣契約，應為真正。
㈡按一般抵押權須從屬於債權，即需先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。
⑴依被告2人之抵押權設定契約書所載之內容觀之（96年度執
字第1888號卷第6頁），顯係設定一般抵押權。換言之，在設定之初即95年7月26日時，須有擔保債權存在，該抵押權始為有效。被告辯稱：「因系爭房地為國民住宅，雙方約定被告乙○○設定戶籍滿1年具備國宅過戶資格後，始辦理過戶，為免中途發生變故或被告乙○○違約不賣，被告甲○○遂依據系買賣契約第9、10條違約處罰之規定，取得乙○○首肯後，以日後被告乙○○無法履約為停止條件，預先設定400萬元之抵押權，擔保乙○○屆期履行辦理系爭房地所有權移轉手續之債務。」等語（本院卷第126頁），顯見抵押權設定時尚未有擔保債權存在，而系爭房地係在95年9月21日始遭法院查封，有土地登記簿謄本可稽，故抵押權設定時，被告乙○○亦無不能給付之情形，自不能因後系爭房地遭查封拍賣，而溯及認為抵押權設定之初即有擔保債權存在。
故系爭抵押權於設定之初，既無擔保債權存在，即屬無效。⑵系爭房地之抵押權設定契約，既屬無效，被告甲○○於強制
執行程序中即無優先受償權，故其所受分配款即應改由他人受償。茲原告為被告乙○○之債權人，被告乙○○積欠原告
91 萬元，為被告所不爭執，且有本院95年度執字第8062號分配表乙紙在卷可依。而原告已函請被告乙○○向被告甲○○行使返還分配款之權利，被告乙○○怠於行使，亦有律師存證信函在卷可佐。從而，原告代位被告乙○○向被告甲○○請求返還91萬元及利息，並由其代為受領，為有理由，應予准許。
㈢綜上，原告請求確認被告乙○○、甲○○間，就系爭房地抵
押權不存在，因該抵押權於設定之初，並無擔保債權存在，為有理由，應予准許。系爭房地所設定之抵押權，既不存在，被告甲○○於系爭房地強制執行之際，即無先受償權，從而，原告以被告乙○○怠於向被告甲○○行使權利，由其代位行使被告乙○○向被告甲○○請求返還91萬元及起訴狀繕本送達翌日（97年3月4日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領，為有理由，應予准許。至原告主張被告2人就系爭房地之買賣有通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效，為無理由，應予駁回。
㈣原告先位之訴，確認被告2人間買賣關係不存在部分無理由
，就備位之訴撤銷買賣關係部分，因被告乙○○出賣系爭房地，業已取得相當對價，已如前述，故尚難認為彼等買賣系爭房地，有害及原告之債權，故原告該部分備位之訴，並無理由，應予駁回。至原告其餘備位之訴部分，因先位之訴已勝訴，解除條件成就，毋庸裁判，附此敘明。
㈤原告陳明願供擔保，請准宣假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，予以准許。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與判決結果不生影響，爰不予一一審酌論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 湯文章上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日
法院書記官 黃倪濱