臺灣花蓮地方法院民事判決 97年度重訴字第42號原 告 丁○○原 告 丙○○原 告 甲○○原 告 卯○○原 告 辛○○原 告 己○○原 告 庚○○原 告 戊○○原 告 乙○○原 告 壬○○前列10人共同訴訟代理人 曾泰源律師被 告 巳○○被 告 午○○○前列2人共同訴訟代理人 陳淑芬律師被 告 癸○○被 告 丑○○被 告 子○○兼前列3人共同訴訟代理人 寅○○上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，本院於98年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款，第2項定有明文，查原告起訴後始知悉辰○○業於民國77年4月14日死亡，其繼承人為本案另一被告午○○○，而於98年2月18日提出民事準備書（二）狀更正訴之聲明第5項為：「辰○○依據民國68年11 月8日協議書取得上項土地上建物門牌：花蓮市○○街○○○○○ 號（詳如附表清冊所示）房屋，其死亡後而由被告午○○○依繼承所取得，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人名義。」，核其請求之基礎事實同一，被告復均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸上揭規定，本院認應予准許。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，是原告於上開民事準備書（二）狀中就各項訴之聲明所為用語上之修正，並非訴之變更或追加，亦應予准許。
二、被告丑○○、子○○、寅○○經合法通知無正當理由，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）緣原告之被繼承人施灶城及施照洋於67年11月1日與被告巳○○簽定「合建房屋契約書」（下稱系爭契約），約定由被告巳○○出資在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段227、235地號土地（下稱系爭土地）興建地下1層地上7層之建築物（即系爭建物，門牌號碼為：花蓮市○○街○○號）。復於同年11月8日簽訂協議書（下稱系爭協議書）。依系爭契約書第1項之約定，系爭建物第1層由被告巳○○分得7/10，第二層由被告巳○○分得5/10，其餘由施灶城、施照洋分得。施灶城、施照洋並依約將如訴之聲明第一項所示之土地應有部分移轉登記於被告巳○○名下（花蓮市○○段227、227-1地號土地，權利範圍6375/10000）。惟嗣後被告及被告之繼承人未依約將系爭建物完成，原告之被繼承人施灶成乃於71年間主張被告及被告之被繼承人等，自70年6月29日起因房屋滯銷、經濟困難而停工，致原告受有重大損害，本於兩造間關於系爭契約本文後，手寫加註之「特約條款」：「乙方如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方（即施灶成、施照洋）沒收」之約定，而主張沒收系爭合建房屋，另曾聲請鈞院公證處公證人，於現場勘驗被告及被告之繼承人等其未繼續施工之事實，以及尚未完工之項目，藉由前開他案之相關訴狀，得確實主張為真。
（二）前開事實主張分別有前案本院72年訴字23號判決書及另案之臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）90年度上字第120號判決書內容可稽，被告及被告之繼承人等，於前案中曾對前開系爭契約書、公證書之內容為真正不爭執，且曾自認前開公證書上所記載未完成工程之項目屬實，再經另案之臺灣高等法院花蓮分院90年度上字第120號案件，於90年11月9日勘驗現場為完成工程之現狀後，製有勘驗筆錄以及則由原告當場拍攝彩色照片可稽。職是，原告對於本件主張被告及被告之被繼承人等，未將未將系爭合建房屋完成，且早於71年間即依此理由，而據兩造間契約之特約條款約定，而依約沒收系爭建物，另為聲請判准塗銷被告之土地所有權登記，以及建物稅籍資料登記應變更為原告所有之主張，自屬於法有據。
（三）被告固抗辯本件受前本院72年度訴字第23號民事判決既判力之拘束，但查，原告提起本件訴訟距原告等之被繼承人即施灶成於72年提起前開訴訟已逾20餘年，而本件原告係以被告巳○○未履行契約迄今仍未完工之狀態仍持續中，，因而行使解除權，再度訴請沒收地上物，就其訴訟標的法律關係以觀，已與前訴不同，至於，訴之聲明更與前訴歧異，並無一事不再理之適用，被告之抗辯容有未洽。
（四）本件依據系爭契約書之約定應為民法「互易、買賣及承攬」之非典型混合契約。職是，
1、就土地部分：⑴被告取得系爭土地之所有權移轉登記，係本於系爭契約第
11條約定，於「打第柒層樓平板時」，由原告按系爭契約第2條約定之比率，移轉予被告及被告之被繼承人等，是其係基於一定法律關係之繼受取得，而非原始取得。則於系爭法律關係倘因有無效、撤銷或解除之原因關係存在時，其債權契約及物權契約即自始無效或溯及行為時起無效或因解除而不存在，則其所為之移轉，原告自得本於法律關係已不存在為據，主張塗銷土地所有權之移轉登記，恢復原狀登記予原告等人所有。
⑵又兩造間於系爭契約書文末手寫合意約定之部分，係屬契
約因一方違約後，倘有該「中途停工不完成工程」之條件成就時，為兩造間合建契約之解除條件，及兩造間行解除後賠償與結算之意定方式約定。前開意定之解除方式及損害賠償，尚非法所不許。據此，本案系爭契約既已經權利人於條件成就後，於前案即花蓮高分院90年度上字第120號以91年8月19日之書狀送達為沒收系爭建物之意思表示，其即意指因對造之中途停工，解除本契約而同時沒收建物，其所有權歸屬原告等人之意思表示，換言之，斯時已然對系爭契約行使債權契約及物權契約之解除權，原告自得本於物權移轉所生基礎原因事實法律關係不存在，訴請被告應於契約解除後塗銷系爭土地所有權之移轉登記。另因解除後之法律行為包含物權契約，溯及行為時起自始無效，並得於解除後聲請塗銷系爭不動產所有權移轉登記，並以回復登記為原告即施灶城及施照洋之繼承人所有，並基於繼承之法理登記為原告等人公同共有為聲明。
2、建物部分：⑴系爭契約書第1條雖約定，由原告之被繼承人提供系爭土
地；另由被告及被告之被繼承人等出資興建房屋等語。惟關於契約之違約責任部分，則另有關於違約後建物部分所有權歸屬之約定，並據此為兩造間損害賠償總額之計算。此觀系爭契約書本文文末手寫：「乙方（即被告）如中途停工不完成工程其建築地上物全部有甲方（即原告）沒收。」之約定自明，為本案系爭非典型混合契約中，關於違約時建築物部分之所有權歸屬之特約。其中所謂之「中途停工」，係泛指「尚未依約完成全部約定工程即停止繼續施作」之情形，與被告等人應完成如何之施作比例無涉，僅須中途停工即可。本案系爭建築物部分之主要結構雖然已經完成，但屋內之「必要設備」如天花板、牆壁均未收尾，地板、浴室等基本設備更斯時均付之闕如，此業有附於花蓮高分院90年度上字第120號案卷內之之公證書及勘驗筆錄、現場照片，得為證明，依其工程進行之程度，客觀上顯然尚不足以供人居住使用，其情形核與當事人間約定之前述「中途停工」涵義相當，被告等人於本案仍辯稱並無未完成之工程，無中途停工一節，亦不足取。
⑵又系爭契約書手寫特約條款約定原告有權「沒收」被告出
資所建之建築物等語，此為兩造當事人間關於一方債務不履行之特別約定，藉由屬懲罰性違約罰方式，以所有權歸屬他方（即原告）之方式，而為民法第250條第2項規定下之違約債務履行，以及契約之意定解除方式。以原告得於被告發生「中途停工不完成工程」之條件成就時，藉由「沒收建物」折合價金而為違約金之計算，行兩造間於契約解除後之結算方式，尚非法所不許。則前開當事人間基於地位平等且經磋商合意簽訂之手寫特約，究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題，而應本於當事人處分權及契約自由予以尊重，另核尚無逕依民法第72條宣告無效之餘地。據此，被告辯稱系爭契約書文末經雙方磋商及合意手寫之特約條款約定屬無效，亦不足取。據此，本案原告主張依系爭手寫特約條款約定及本於繼承法則繼受前開法律關係，請求院判准被告等人於建物部分，應為房屋稅籍登記之變更，為原告等人之名義，自屬有理。
（五）前案本院院公證處公證人曾至工地現場勘驗被告所興建之工地，就被告未繼續施工之事實以及尚未完成之工程項目等均已履勘屬實。被告就本案一再辯稱系爭建物既取得使用執照即已完工等語，以及於97年9月18日答辯書狀第10頁第1行已自認系爭建物尚未完工，係因：「原告收到隔間之估價單後，迄今遲未簽章同意及給付隔間費用所致，被告亦不願先行墊付，致使系爭建物迄今尚未完工。…」等語為辯，參系爭契約書第2條規定：「…乙方出資興建..」、「…依比率分配之，雙方互不補貼…」、第4條規定：「…所需之建築師設計費、營造廠之蓋章費、申請使用執照費，逕同施工期間所有全部建築費及各項雜費，由乙方負責…」等語，足證系爭建物未完工係被告違反兩造合約在先，且係可歸責於被告事由所致之「中途停工不完成工程」事實所致。則前開被告為原告不同意支付隔間費用，而為其債務不履行之答辯，反可證明因可歸責於被告之被繼承人事由造成系爭建物「並未完工」之事實，至於系爭建物雖已取得使用執照，然眾所周知在建築工程上，此並不當然可證明已完成全部工程，而達到可供人使用收益之程度，參諸系爭建物尚有偌多細部工程未施作，肇致建物多年難以使用，被告並未完工而有中途停工之情形，已至臻明確，被告等之違反契約，要無疑義。
（六）被告等自70年6月29日即停工違反契約約定事項，中途停工，前履經催告，被告等均置而未理，且如前述就兩造約定「中途停工不完成工程」原告可沒收建物，原告得解除合建契約沒收建物之依據，是原告前既具狀解約，並達對造，自生解除契約之效力，從而，原告主張解除契約，沒收土地及建物自屬有理，然被告仍堅持因原告拒不給付「隔間費用」為由，拒絕完成系爭建物，其延宕時間長達20年任令系爭建物荒廢損壞，自屬違反契約之義務，是如鈞院不認此發生合意解除之效力，原告並以98年2月18日之準備書狀以被告及其被繼承人違約為由，解除系爭契約，解除後之清算方式則同前主張。
（七）並聲明：
1、被告巳○○與原告等之被繼承人施灶城、施照洋於69年10月6日以花蓮地政事務所收件笫25504號，就座落：⑴花蓮市○○段○○○○號土地（合併前為同地段227、235地
號），面積：576.00平方公尺，地目：建，巳○○持分6375/10000之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人所公同共有。
⑵花蓮市○○段○○○○○○號土地，面積14.00平方公尺，地目
：建，巳○○持分6375/10000之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人公同共有。
2、被告巳○○依民國68年11月8日協議書取得上項土地上建物門牌：花蓮市○○街87-3、87-15號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人名義。
3、被告巳○○應將建物門牌：花蓮市○○街87地下室持分1/2、87-18號等2棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人名義。
4、被告巳○○應將建物門牌：花蓮市○○街○○號、87-6號等二棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人所有。
5、辰○○依據民國68年11月8日協議書取得上項土地上建物門牌：花蓮市○○街○○○○○號（詳如起訴書狀附表清冊所示）房屋，其死亡後而由被告午○○○依繼承所取得，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人名義。
6、被告癸○○依據民國68年11月8日協議書取上得項土地上建物門牌：花蓮市○○街87-5、87-17號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人名義。
7、被告丑○○依據民國68年11月8日協議書取得上項土地上建物門牌：花蓮市○○街87地下室持分1/2、87-8號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人名義。
8、被告子○○依據民國68年11月8日協議書取得上項土地上建物門牌：花蓮市○○街87、87-14號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人名義。
9、被告寅○○依據民國68年11月8日協議書取得上項土地上建物門牌：花蓮市○○街87-9、87-20號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人名義。
10、被告午○○○依據民國68年11月8日協議書取得上項土地上建物門牌：花蓮市○○街87-2、87-11號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即原告等人名義。
11、請准為假執行宣告之聲請。
二、被告則以：
（一）原告等人於72年間曾對被告巳○○起訴聲明求為判決被告應將坐落花蓮市○○段227、235地號上之建築物交付予原告，經鈞院72年度訴字第23號判決駁回原告之訴確定在案。準此，原告已依系爭合建契約作為請求權基礎向被告巳○○請求交付坐落花蓮市○○段227、235地號上之建築物，經本院判決敗訴確定在案，原告自應受判決既判力之拘束，不得再以相同之合建契約書提起本訴，原告提出之攻擊防禦方法亦受前開判決既判力之拘束。而本件原告亦自承其係「再度」訴請沒收地上物，訴訟標的法律關係與鈞院72年度訴字第23號民事判決相同，原告實為重複起訴之情形。是以，原告自不得重複提起本訴，另民事訴訟法第400條判決既判力並不因歷經20年有所影響，只要判決確定即發生既判力，既判力並無存續期間之限制，原告稱不受20餘年前判決之拘束等語，亦屬無據，委不足採，因而原告提起本訴並不合法。
（二）又按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與計設圖樣相符者，發給使用執照。」、「建築物非經領後使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用」，建築法舊法第70條第1項前段及第73條分別定有明文。本件原告之被繼承人施灶城、施照洋與被告巳○○簽訂之系爭契約並無約定系爭建物需隔間，又原建築圖樣亦無隔間之設計，故主管機關於70年6月29日核對竣工圖與系爭建物實際情況相符，符合當時相關建築法令，即核發使用執照，有花蓮縣建設局花蓮使字1216號使用執照可憑，顯見系爭建物業已完工。且本院72年度訴字第23號民事判決之判決理由中記載：「…系爭七層樓建築物其主要結構已完工，此不惟原告所提之本院公證書中記載明確，並經本院履勘屬實，有勘驗筆錄附卷可證，又系爭建築物業已經主管機關核發使用執照，亦有花蓮縣建設局花建使字1216號使用執照影本乙紙在卷足憑，則系爭建物顯然已可供人使用；又原告（即林碧霞、施照洋、甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、丁○○）所提出之判決書僅命被告（即巳○○）應依約將系爭建築物之土地部分依比例移轉與原告及命被告負賠償之責，究難以此而認被告有半途停工之情事」等語；本院72年度訴字第699號判決得心證之理由載明：「本件原告（即訴外人邱秀玉）主張於69年9月26日向被告巳○○及被告林碧霞、施照洋、甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、丁○○之被繼承人施灶城購買坐落花蓮市○○段27、235地號內之中華學院名廈7層花園式大廈第6樓C戶一間及按持分比例登記之土地，並已繳納購物價金61萬元，詎被告於房屋完工後，未移轉房地所有權之事實，業據其提出中華學苑名廈預約書影本、土地登記簿謄本各一件、存證信函影本二件為證，且為被告巳○○所自認及為被告林碧霞、施照洋、甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、丁○○所不爭執，自堪信為真實…。」等語，足徵本案被告等人於上開案件均自認「房屋完工」之事實，何以於本案中復主張被告半途停工云云，顯與原告先前主張有所矛盾，足認原告稱系爭建物尚未完工等語實不足採。再者，本院73年度訴字第550 號判決理由第㈡項記載：「查原告主張之事實，經提出事實欄所載之證據為證，而系爭房屋僅完成結構體，屋內尚無隔戶隔間，亦無各項設備等情，亦經本院勘驗屬實，固堪認其主張者為真實。…惟查系爭房屋既已完成1至7樓之結構體，自已具相當之價值，被告未依約完成建築物，原告原非不得請求履約，其不此之圖，轉而解除契約，請求拆屋還地以回復原狀，則原告因拆屋還地所得之利益，與被告因而所受之損害，勢不成比例，而系爭房屋稍再施工，即可發揮十足效用，驟予拆除，於公共利益亦有未合。從而原告於解除權之行使，不無濫用之嫌，是與民法第148條規定有違，故其主張解除契約而請求返還已移轉登記與被告巳○○之土地產權，及請求被告等拆屋還地，均有未洽，不應准許…。」。稽此，原告於本案中仍執前詞主張解除契約，實已構成權利濫用，違反民法第148條規定至為甚明。復查，台灣台北地方法院73年度訴字第838 號判決理由第2項：「…而被告（即本案被告巳○○、午○○○）抗辯其已依約完工已經提出花蓮縣政府建設局於70年6月29日所發花建使字第1216號使用執照為證，原告於完工後將近二年半之時間猶催告被告復工，此項催告自不生效力，其據以解除契約與法不合，從而兩造間之買賣契約，仍合法存在，原告請求返還價金，於法無據，應予駁回…。」等語，益證系爭建築物確已完工。綜上，系爭建築物業已完工，被告確無半途停工之情事，如承認判決理由中之判決對後訴訟有一定之拘束力，則本案應受鈞院72年度訴字第23號、鈞院72年度訴字第699號判決、鈞院73年度訴字第550號、台灣台北地方法案73年度訴字第838號民事判決理由之拘束，而認定系爭建物已完工，原告及法院自不得為相歧異之認定。
（三）況76年票據法修正前，支票退票除民事責任外尚有刑事責任，被告非但未曾有支票退票紀錄，且未曾積欠包商工資或材料費用，否則系爭建物何以得完工，被告並無經濟困難之情事，原告主張被告巳○○已自70年6月29日起，因房屋滯銷、經濟困難而停工，致原告受有重大損害云云，實無理由。況原告亦已自認本案系爭建築物部分之主要結構已完成，原告僅稱工程進行之程度尚不足以供人居住云云，惟系爭建築物主要建築物業已完工，足認被告並無中途停工之情事。縱隔間部分因施灶城及施照洋遲不給付隔間費用，致被告巳○○無法施作，然查建築物於領得使用執照後，於水、電接通後即可供人居住使用，與隔間工程是否完工無涉，該部分僅屬內部裝潢，尚不影響系爭建築物之使用，難認隔間未完成即謂系爭建物未完工。況系爭建物之隔間工程非屬系爭合建契約之範圍，係被告與原告之被繼承人施灶城等人另行約定之工程，原告乙○○於刑事案件（鈞院89年度自字第13號）審理中亦陳稱：自訴人（即被告巳○○）要求我們付隔間費用，我們不願意。」等語，顯見係因可歸責於原告之事由致系爭建物隔間工程未完工。另徵之施灶城、施照洋於68年11月8日與被告簽訂之「協議書」約定：「…『合建契約以外之增加工程款』（包括隔間工程款）事先乙方（指建商即被告巳○○）簽章同意後，已做及或未做，由領使用執照（第25期）以前照收款次數分期付與乙方（如未出售房屋者，甲方應及時付與乙方）」，其中所謂「增加之工程款」係包括系爭建物內21戶之隔間工程在內，故施灶城、施照洋依約應交付該隔間工程款，因渠等並未交付，被告巳○○因而無法繼續將隔間工程完成。尤有甚者，原告於98年2月18日民事準備書(二)狀第17頁及98年3月25日民事準備(三)狀第7頁竟曲解被告之本意稱被告97年9月18日答辯書狀第10頁第1行以降自認系爭建物尚未完工之事實，實有誤導法院判斷之嫌，實則被告始終否認系爭建物有未完工之情形，被告僅稱隔間部分，因可歸責於施灶城及施照洋之事由致隔間工程未完工。再查，原告乙○○於88年5、6月間，曾僱用不知情之裝潢工數人，接續將1樓與2樓整修裝潢為汽車保養廠、西式餐廳、服飾店及住家，供訴外人進駐占有使用，而竊佔應屬被告巳○○所有，一樓十分之七、二樓二分之一之房屋，此有高等法院花蓮分院89年度上易字第237號刑事判決（參被證22）可資為憑。稽此，系爭建物早已達到適於使用居住效益，僅稍加裝潢即可作為居住或營利用途，系爭建物確實已完工。
（四）次按系爭契約第三條約定：「本合建房屋，於本契約書成立之同時，由乙方（即被告巳○○）付給甲方保證金150萬元正（訂約付50萬元，11月30日地上物工廠拆除付50萬元，12月30日領到建築執照付50萬元），俟開工後甲方（即施灶城、施照洋）應按左列施工進度，分期退還乙方保證金，辦法如下：㈠地下室頂板完成退還50萬元。㈡參樓頂板完成退還50 萬元正。㈢建物完工，領到房屋使用執照，退還50萬元。」。經查，原告之被繼承人施灶城及施照洋於退還上開約定之前二次保證金後，待被告巳○○於系爭建物完工並領得使用執照後向原告之被繼承人施灶城請領第三期保證金50萬元，施灶城除拒不支付外，竟向法院自訴被告巳○○偽造文書及詐欺，嗣後被告巳○○獲判無罪，施灶城亦歸還第三期之保證金50萬元予被告巳○○，且原告對於三期之全數保證金150萬元業已歸還亦不爭執。兩造約定合建保證金之目的係地主為促使建商如期完成工程所設置，並可擔保建商於履約過程中可能產生之債務不履行損害賠償或違約金等之費用。甚且，兩造於系爭合建房屋契約書第3條第㈢項約定，施灶城、施照洋應分3期返還保證金各50 萬元，況原告對於已返還150萬元之事實亦不爭執，足認系爭建物業已完工。末查，依系爭合建契約書第3條第㈢項約定足可認為施灶城等人對於系爭建物已完工之情事亦未爭執，顯見系爭建物確已完工，否則何以施灶城願意退還第3期保證金50萬元？
（五）系爭合建房屋契約書末頁附加條款第3點雖約定：「乙方（即巳○○）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城及施照洋）沒收。」，然被告並無中途完工之情事已如前述，原告自不得上開規定沒收系爭建築物。是以，被告並無違約，原告一方面無法沒收系爭建物，另方面因無可歸責於被告之事由，原告不得行使解除權。再者，觀諸系爭契約之規定，從未約定乙方（即巳○○）如未履行義務，系爭土地應由甲方（即施灶城及施照洋）沒收等語，準此，原告依約主張沒收系爭土地，洵屬無據。綜上，原告無契約解除權，被告自無將系爭土地塗銷所有權登記並回復於原告名下之義務；另方面，被告亦無義務將系爭房屋納稅義務人登記變更為原告等人，職此，原告之主張均無理由，原告未具有意定解除事由及法定解除事由，原告行使解除權尚屬無據。
（六）末按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；行使債權履行債務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項、第219條分別定有明文，查臺灣花蓮地方法院檢察署71年度偵字第912號不起訴處分書、本院72年度訴字第23號判決理由、73年度訴字第550號判決理由、89年度訴字第425號判決理由均認定系爭建物主要外部結構已完成，兩造對於系爭建物主要結構已完成亦並無爭執，被告亦未否認系爭建物之隔間工程尚未完成，而系爭建物之隔間工程非屬系爭合建契約之範圍，係被告與原告之被繼承人施灶城等人另行約定之工程，已如前述，是原告主張被告半途停工應依法沒收系爭建築物實有違公平及誠信原則。
（七）並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、本院協助兩造整理並協議簡化爭點結果如下：
（一）兩造不爭執事項
1、訴外人施灶城、施照洋（均已歿）於民國67年11月1日與被告巳○○簽定「合建房屋契約書」，約定由被告巳○○出資在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段227、235地號土地興建地下1層地上7層之建築物（即系爭建物，門牌號碼為：花蓮市○○街○○號）。復於同年11月8日簽訂協議書。依「合建房屋契約書」第1項之約定，系爭建物第1層由被告巳○○分得7/10，第二層由被告巳○○分得5/10，其餘由施灶城、施照洋分得。施灶城、施照洋並依約將如訴之聲明第一項所示之土地應有部分移轉登記於被告巳○○名下（花蓮市○○段227、227-1地號土地，權利範圍6375/10000）。
2、施灶城於71年8月20日死亡，現生存之繼承人為原告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、壬○○（妻林碧霞及長男施照洋已歿）；施照洋於96年9月22日死亡，現繼承人為卯○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○。
3、因系爭合建契約糾紛，原告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、壬○○，及已歿之林碧霞、施照洋曾於72年間以本院72年度訴字第23號起訴請求被告巳○○交付建築物，然經敗訴駁回確定；嗣被告巳○○於89年間以本院89年度訴字第425號起訴請求原告乙○○等人回復原狀，嗣經台灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）以90年度上字第120號判決駁回對原告乙○○之訴確定，卷附之本院89年度訴字第425號民事判決、花蓮高分院90年度上字第120號民事判決為真正。
4、系爭建物之主要結構已經完工，然尚有經上述前案確認未完工之工程項目。
5、系爭合建房屋契約書末頁附加條款第3點約定：「乙方（即巳○○）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城及施照洋）沒收」。
（二）兩造協議爭點限縮如下：
1、本件原告聲明有關請求建築物部分，是否與前案（72年度訴字第23號）為同一案件，而受既判力之拘束，不得重複提起本訴？又是否受判決爭點效之拘束，而不得為相反之主張或爭執？
2、系爭建物是否已經完工？被告巳○○是否有在半途停工不完成工程之情形？
3、原告得否依系爭合建房屋契約書末頁附加條款第3點約定主張該合建契約業已解除，而請求如訴之聲明所示？
4、原告得否以被告巳○○有債務不履行之情事，而主張有法定解除契約事由予以解除契約，請求如訴之聲明所示？
5、原告主張依解除契約後之不當得利請求權請求如訴之聲明所示，有無理由？
6、原告如得解除契約，其解除權之行使，有無民法第148條權利濫用之情形？
四、本院之判斷：
（一）本件不受前案既判力或爭點效之拘束：
1、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既判力，民事訴訟法第400條第1項固定有明文，惟判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受其既判力之拘束。雙務契約當事人互負給付義務，其中一方當事人就其請求對造當事人給付之權利縱經勝訴判決確定，其向對造當事人給付之義務並不因而消滅，對造當事人仍得請求勝訴當事人為相對之給付，如勝訴當事人未依約給付，對造當事人仍非不得基於確定判決事實審言詞辯論終結後所生事實行使解除權以解除約。最高法院96年度台上字第574號判決足資參照。查本件被告雖辯稱原告應受本院72年度訴字第23號確定判決既判力之拘束，而不得再以相同之系爭契約提起本訴，原告提出之攻擊防禦方法亦受前開判決既判力之拘束等語。然前開本院確定判決固認系爭建築物既已可供人使用，原告主張被告等人半途停工，應依法沒收系爭建築物有違公平及誠信原則，而無足取，惟並未以系爭建物是否合於兩造契約所約定之「完工」狀態及被告巳○○是否已盡其給付義務為論述依據，又原告等提起本件訴訟距原告等之被繼承人即施灶成於72年提起前開訴訟已20餘年，揆諸首揭最高法院判決意旨，本件原告等以巳○○未履行契約之狀態仍於持續中，進而主張解除系爭契約及沒收系爭建物，前開本院確定判決之既判力自難認及於本件原告之主張，從而被告辯稱原告前開主張已遭既判力所遮斷，原告等提起本件訴訟有違一事不再理等語，自屬無理由。
2、又按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是爭點效之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第633號判決意旨參照）。查本院前開72年度訴字第23判決及73年訴字第550號判決，僅就系爭建物之主要結構是否已經完工加以認定，然而系爭建物是否已符合系爭契約當事人間「完工」之約定，自應探究契約當事人之真意為何，故本院認前開判決就系爭建物之主要結構已完工之認定並不拘束本院就系爭建物是否已完成之判斷。另本院73年669號判決之當事人與本件並不相同，本於首揭最高法院判決意旨，前開判決理由中之判斷自不拘束本院之判斷。
（二）被告巳○○就系爭建物並未依約完工：
1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。經查，系爭契約係約定由被告巳○○出資在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段227、235地號土地興建地下1層地上7層之建築物，建築完成後，以立體方式定明分配比例（系爭契約第1條參照），而系爭建物之主要結構已完成，並經主管機關於70年6月29日核發使用執照之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約在卷可按（詳本院一卷第234頁）。則由上述約定內容可知，系爭契約就被告巳○○出資完成興建系爭建物之義務之部分具有承攬之性質。依前開條文之規定，系爭建物是否已完成需視當事人之約定為何，如當事人約定不明，則應本於誠信原則透過解釋探求當事人之真意，以審酌系爭建物之施工程度是否已達完成之程度。是系爭建物領有使用執照一事固得為用以判斷系爭建物是否已完成之判斷依據，然非系爭建物已獲發使用執照即得論斷系爭建物符合兩造間關於系爭建物符合兩造間完工之約定。
2、查兩造簽訂系爭合建契約之目的，係期待於系爭建物興建完成後，以通常住宅出售他人或經營飯店，此參系爭契約第5條及第13條自明，並有被告提出之廣告業務企畫合約書可證（參本院一卷第164頁），而無論系爭建物完成後之目的為以住宅出售或經營飯店，均以系爭建物已得為一般人為通常使用為必要，是系爭建物未予隔間實無以滿足一般人為通常之使用而出售或用以為飯店之經營。另參酌系爭契約第13條規定：「…如將來經營大飯店時所增加工程（如中央系統冷氣、增加浴室間、增加臥房隔間設備、裝潢等），依照比例各自負擔」等語（詳本院一卷第147頁），亦足認被告巳○○需就系爭建物為隔間，始足認已盡完成系爭建物之興建。又系爭契約簽訂後雖再簽訂協議書，其中第1條約定「…但出售房屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先乙方估價甲方簽章同意後，已做及未做有領使用執照（第25期前）照收款次數分期付予乙方（如未出售房屋甲方應即時付予乙方）」等語（詳本院卷第184至186頁），亦足徵兩造既約定甲方（即施灶城、施照洋）需負擔隔間工程費用，即難謂兩造並未約定需施作隔間工程，是被告以系爭建物之原設計圖樣無隔間設計，系爭契約復未就隔間為約定，被告巳○○無施作隔間工程之義務自無理由。再依兩造前開協議內容可知，前揭隔間費用給付義務之發生，係以被告巳○○先行估價經甲方（即施灶城、施照洋）簽章同意為條件，被告固辯稱巳○○已完成估價，並提出估價單予施灶成、丁○○等語，然為原告所否認，被告固舉原告乙○○於本院89年自訴13號案件中陳稱：「自訴人（即被告賴士芳）要求我們付隔間費，我們不願意。」等語為證，辯稱系爭建物隔間工程未能完成不可歸責於被告巳○○等語，然上開陳述並無從為被告已完成估價並提出估價單之證明，被告既未能就前開事實舉證以實其說，自難認被告巳○○已完成估價，並通知施灶成、丁○○之先行給付義務，施灶成、丁○○自得於被告履行前開義務前，拒絕給付隔間費用，故被告主張系爭建物隔間工程未完成係可歸責於原告乙○○及原告等之被繼承人未依協議書內容交付隔間工程款所致等語，應認為無理由。
3、綜上，被告巳○○依系爭契約及協議書之約定有完成系爭建物隔間之義務，堪以認定，惟其未依約完成隔間工程之事實，業據本院依職權調閱花蓮高等法院90年度上字第120號卷宗內所附系爭建物當時現況照片可參，且其未完成事由，又非能歸責於施灶城及施照洋，是原告主張被告巳○○就系爭建物並未依約完工之事實，應足堪認定。
（三）原告主張系爭契約業已解除，而請求如訴之聲明所示，並無理由：
1、按解除權之發生原因有二，一為因當事人以契約訂定者，謂約定解除權；一為因法律規定者，謂法定解除權。除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之（最高法院83年度台上字第1628號判決意旨參照）。又解除權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在。主張行使法定解除權者，應就其具備各該法律所規定之要件負舉證之責；主張行使意定解除權時，則應證明保留解除權之特別約定內容如何，及其行使解除權是否符合雙方約定內容。復按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。
2、經查，系爭契約書末頁附加條款第3點約定：「乙方（被告巳○○）如在半途停工不完成者，其建築地上物全部由甲方（施灶城、施照洋）沒收。」等語（詳本院一卷第241頁），依其文義兩造所約定之沒收標的，顯僅及於地上物不及於土地所有權。是原告據以主張該約定為意定之契約解除事由，因被告巳○○半途停工不完成，故行使解除權請求依上開特別約定沒收建物及恢復原狀塗銷被告之土地所有權登記等，自無理由。
3、又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內部履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。惟承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502 第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決參照）。查兩造間並亦未有工作物需於特定期限內完成之約定，揆諸上述規定及說明，原告主張解除契約，實難准許，況系爭契約書末頁附加條款第3點約定其中所謂之「中途停工」，雖係泛指尚未依約完成全部約定工程即停止繼續施作之情形，而與被告已經完成之之施作比例無涉，然系爭建物之主要結構已經完成且已取得使用執照之事實，為兩造所不爭執，系爭建物顯已可供人使用並具有相當之價值，其未完工之部分實占整體工程之比例極微，是並本於公平及誠信原則，原告主張被告有債務不履行事由，卻不擇其他方式解決而逕主張解除契約回復原狀等語，亦有權利濫用之情，而與民法第148條之規定有違。
綜上，堪認原告以被告巳○○有法定解除契約事由予以解除契約，請求如訴之聲明所示，亦無理由，不應准許。
五、從而，原告依契約解除及不當得利之法律關係，請求如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
臺灣花蓮地方法院花蓮民事庭
法 官 陳雅敏上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
法院書記官 蕭惟瀞