臺灣花蓮地方法院民事裁定 98年度事聲字第6號聲 明 人 金陵建設股份有限公司法定代理人 乙○○代 理 人 陳益盛律師上列聲明人與執行債務人甲○○等拍賣抵押物強制執行事件，就本院司法事務官94年度執字第7217號執行事件於民國98年3月24日所為之處分，聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、按「當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議」、「法院認第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之」；民事訴訟法第二百四十條之四第一項、第三項分別定有明文；此項規定，依強制執行法第三十條之一之規定，於強制執行程序亦應準用。查本件司法事務官所為駁回聲明人異議之裁定，性質上仍屬處分，聲明人對之提起抗告，應視同對原處分之異議，揆諸上引法條，仍應由本院對聲明人之異議為裁定，核先敘明。
二、異議意旨略以：聲明人係法定抵押權人，對執行債務人甲○○等所有之建物(下稱系爭建物)有承攬報酬之抵押債權存在，並已取得執行名義對債務人等所有之建物聲請拍賣抵押物，經本院以94年度執字第7217號受理在案。詎承辦之司法事務官竟認聲明人僅請求執行建物部分，但因系爭建物為公寓大廈管理條例所規範之公寓大廈，依同法第四條第二項之規定不得與其基地分離而為移轉，因認聲明人僅聲請拍賣系爭建物違反強行規定為無效之拍賣程序，而不許聲明人聲請拍賣系爭建物。惟聲明人於聲請本件執行時即已敘明，倘認僅拍賣系爭建物不合法，亦應有民法第八百七十七條之類推適用，得將系爭建物坐落之基地併附拍賣，僅聲明人對基地部分之價金不得受償而已。故本件聲明人所為強制執行之聲請於法無違，但本院司法事務官竟先後裁定駁回聲明人之聲請及異議之聲明，其所為處分有害聲明人之權益，為此聲明異議，請求廢棄原處分，並准聲明人續行強制執行程序。
三、按專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔；公寓大廈管理條例第四條第二項定有明文。查系爭建物確屬公寓大廈而有上開規定之適用，此有花蓮地政事務所函附於執行卷內可佐，並為聲明人所是認，則因現行執行法院所為之拍賣，性質上仍屬私法之買賣行為，倘僅拍賣公寓大廈之建物而不包括坐落之基地，顯有違於上開禁止規定，依民法第七十一條規定係無效之法律行為。是本件聲明人僅聲請拍賣系爭建物而不包括坐落基地，依上說明本屬無從准許。聲明人雖另主張：強制執行法相較於公寓大廈管理條例，應居於特別法之地位而排除上開規定之適用云云。然依本院之理解，強制執行法乃債權人為實現其實體法上之權利而為執行程序之規定，性質上乃程序法。而公寓大廈管理條例之內容係規範公寓大廈住戶之權利義務，性質上為實體法。兩者之間屬性不同無從比較，彼此並無所謂「特別法優於普通法」、或「後法優於前法」等原則之適用。是在強制執行程序進行中，關於債權人聲請之執行行為內容，僅有先程序後實體法理之適用。亦即應先審查債權人強制執行之聲請是否合於強制執行法之規定，如有不合法即應程序上予以駁回。若程序上合法則應進一步審查其聲請執行行為之內容有無違反實體法上之強制或禁止規定(例如債權人請求執行實體法上禁止扣押之債權），若有違反，該執行行為即屬無效之法律行為，執行法院不得為之，其結果仍應駁回債權人之聲請。是在本件執行程序，聲明人所為強制執行之聲請程序上原屬合法，係因其僅請求拍賣系爭建物，違反實體法上之禁止規定，執行法院因不得執行始駁回聲明人之聲請，此與特別法或普通法之爭議無涉，聲明人此部分之主張恐有誤解。
四、次按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權；民法第八百七十七條第一項定有明文。聲明人乃據此主張如不得單獨拍賣系爭建物，亦應援引上述條文之規定，將系爭建物之坐落基地併付拍賣，僅聲明人不得就土地之價金受償，故本件執行之聲請仍屬合法等語。本院查上述條文係土地部分有抵押權，建物部分則無；而本件乃建物部分有抵押權，土地部分則無；構要成件上固似有雷同之處。但上述條文之抵押權乃經過設定之意定抵押權，抵押債務人或建物所有權人事先知情，故立法使其容忍併付拍賣之法律效果。而本件抵押債務人均係向建設公司或其後手購屋之一般大眾，其等取得系爭建物之所有權時，並不知悉系爭建物上有未經登記之法定抵押權存在，與上開條文所述情形差異甚大，實難令其容忍併付拍賣之法定義務，是本件之情形顯無類推適用上述條文之同一法理。雖聲明人曾提出台灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第22號法律問題之研討結果，認本件之情形得將系爭建物之基地併付拍賣。但查上述法律問題之研討僅係供執行法院辦案之參考，並無個案之拘束力，本院之見解本不受其限制。且基於下列理由，本院認本件之情形並不適用上開法律座談會結論：
(一)本件之法定抵押權為舊法時代之產物，不經登記即可生效，不具土地登記公示作用，產生甚多爭議，實有害交易之安全。有鑑於此，修正後之民法第五百十三條已明定該抵押權須經登記始生效力。是本於新法之精神，本院認對修正前法定抵押權之行使亦應從嚴解釋，有所限制，以防無辜之第三者受害。
(二)本件執行債務人並非定作人，其對聲明人原無任何債務，其於購買系爭建物及基地時，事前並無從知悉系爭建物有法定抵押權存在，倘若知情，必定不願窮盡一生積蓄購買系爭建物。是系爭建物之所有人事實上並非真正債務人，事後卻因此一未經公示之抵押權追及效力，成為形式上之執行債務人，面臨其所有系爭建物遭拍賣之命運，就此而言，實已侵害執行債務人憲法上所保障之財產權，並對不動產之交易有重大傷害，造成嚴重之社會問題。而法定抵押權之存在僅係為保障承攬人之承攬報酬，並無公益之性質。兩害相權取其輕，本院認本件執行債務人之權益保護應較聲明人優先。
(三)本件執行債務人於取得系爭建物後，幾乎皆向金融機構為抵押貸款。且金融機構於核貸時亦未能知悉系爭建物上有未經登記之法定抵押權存在，倘事先知情，必定拒絕核貸或降低貸款成數。再者本件聲明人實行法定抵押權之結果，因其就系爭建物之拍賣價金可優先受償，必使上開金融機構減少受償之機會，而受有實質之損害。足見該法定抵押權之存在，一方面將使購屋者取得貸款之機會減少、額度降低；他方面則使相信土地登記公示制度之金融機構誤判而為授信行為。
就此而言，堪認對金融市場交易秩序影響甚鉅。
綜合上述各點，本院認聲明人之法定抵押權既僅係為保障其對定作人之承攬報酬，其權利之行使對象原則上應為定作人本人，不應將不利益歸由無辜之購屋者即本件之執行債務人及其他不知情之金融機構承擔。故上開法律問題之研討結果，本院認應為目的性之限縮，亦即行使舊法時代承攬人之法定抵押權時，解釋上須定作人為建物所有權人，始得類推適用民法第八百八十七條之規定，將同為定作人所有之基地併付拍賣，始稱公平、合理，並兼顧各方之利益。準此，本件之執行債務人既非定作人，無由將系爭建物之基地併付拍賣，而僅拍賣系爭建物之結果，又將違反禁止規定歸於無效。故本件聲明人聲請之執行行為，在現行法之規定確屬無從執行，本院司法事務官因此駁回聲明人強制執行之聲請，並無任何違法之處。
五、末按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第一百四十八條第二項定有明文。此雖為實體法上之規定，但通說認為於各個法領域均有其適用。查本件聲明人於承攬包括系爭建物在內之房屋新建工程時，即已拋棄承攬人之法定抵押權，此有執行債務人提出之拋棄法定抵押權切結書附於執行卷內可佐。且聲明人拋棄法定抵押權之意思表示為有效，復經與定作人即系爭建物之前手友信建設公司協議而成立等事實，亦經台灣高等法院96年度重上更(四)字第1號判決，並經最高法院97年台上字第1129號駁回聲明人之上訴而確定，有判決書正本附於執行卷內可憑，並為聲明人所不爭執。聲明人甚且於該案判決確定後，即撤回該案範圍內同為本件法定抵押權所及建物之執行程序。雖本件之執行債務人並非該案之當事人，判決結果亦僅認聲明人應辦理該案所列建物之法定抵押權登記及拋棄登記，其既判力並不及於本件之執行債務人。然查聲明人所為之拋棄行為乃單一之意思表示，其拋棄之效力係包括所有承攬之建物，本不得予以割裂而異其效力，認聲明人僅拋棄上開判決所示建物部分之法定抵押權而不及於系爭建物，是系爭建物依法仍為聲明人拋棄效力所及，至為灼然。而本件執行債務人均為系爭建物之所有權人，其自定作人輾轉受讓系爭建物之所有物權，雖非上開判決既判力所及之人，但依諸上開判決確定之事實，仍非不得對聲明人請求辦理系爭建物之法定抵押權登記及拋棄登記。是聲明人明知其已為拋棄抵押權之意思表示，本件執行債務人得請求其塗銷法定抵押權，卻違背其意思表示而聲請拍賣抵押物，進而執行系爭建物，就此而言，顯然有悖於禁反言亦即誠實信用原則。依諸首引法條，其所為本件強制執行之聲請亦難認為合法，併此敘明。
六、綜上所述，本件聲明人所為強制執行之聲請，其執行行為內容除違反禁止規定，亦違背誠信原則，自難予以准許。從而本院司法事務官先後駁回其強制執行之聲請及異議之聲明，於法並無違誤。聲明人未見及此，猶執陳詞提出本件異議，請求廢棄原處分，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 陳鈺林以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
法院書記官 李惠穎