臺灣花蓮地方法院民事判決 99年度建字第5號原 告 友山營造股份有限公司法定代理人 巫秋明訴訟代理人 簡泰正律師被 告 花蓮縣政府法定代理人 傅崐萁訴訟代理人 李國雲
陳俊璋張靜瑛上列當事人間給付工程款事件，本院於中華民國100年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訟訴費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)緣兩造前於民國97年12月31日就「花蓮縣97年度寬頻管道建置工程第一、二標」工程分別簽訂有工程契約書：
1.第一標部分(契約編號：97府工土契字第070號），工程造價為新台幣（下同）65,800,000元，原工程契約書約定完工期限為98年6 月26日，經被告展延春節假期19天，認為實際完工日期為98年8月20日，履約逾期總天數為36天，以每逾期1日按工程造價千分之一計算違約金，而逕自由工程款中扣除逾期之違約金2, 368,800元。
2.第二標部分（契約編號：97府工土契字第071 號），工程造價為83,300,000元，原工程契約書約定完工期限為98年6 月30日，經被告展延春節假期19天，認為實際完工日期為98年9月5日，履約逾期總天數為48天，以每逾期1 日按工程造價千分之一計算違約金，而逕自由工程款中扣除逾期之違約金3,998,400 元。合計被告逕行自應給付之工程款中扣除逾期違約金6,367,200元。
3.另有關第二標CLSM工地型拌合場被告認為原告未經核備逕行施作，而該部分工程不予計價即244,214 元。惟被告認定原告施工逾履約期限而自工程款中逕自扣除上開逾期違約金及不予計價等，均為無理由，前經原告依約向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，經多次協調，兩造始終未能達成協議，原告不得已依系爭工程契約第21條第1項第3款規定提起本訴，請求被告給付工程款含逾期違約金部分6,367,200元及不予計價部分244,214元，合計6,611,414元，合先敘明。
(二)第一、二標工程之完工日期分別應為98年7月20日、98年8月22日：
1.「竣工本係與工程驗收通過為相異之概念，是以絕不可置瑕疵多寡與種類之差異於不顧，一概認定工程尚未竣工，從而，確認竣工與否自應回歸契約之本旨，藉由契約之解釋個別判斷工程現狀是否已符合約定之竣工定義。」福建金門地方法院95年度訴字第12號判決著有明文。
2.原告於98年7 月20日即已就第一標工程申報竣工，雖經監造單位認定缺失計33項，並要求改善後再報竣工。惟該33項缺失內容皆屬可立即改善之範圍，既不影響完工認定，亦不影響使用功能，充其量僅屬於完工後之瑕疵改善事項，詎被告竟將之認定為未完工，顯然被告誤將「未完工」與「瑕疵」混為一談，而硬將原告實際竣工日往後遞延至98年8 月20日，自屬無據。依被告認定原告未完工之部分，實際上均已完成，茲詳述如下：
(1)標線：漏繪標線（畫標線時有停車跳劃未補）府後路3M、中央路四段413 號引上管0.5M、球崙二路30號0.5M、40號0.5M、球崙二路與華泰街口4M、莊敬路與自立路口2M、介林五街186號0.5M，以上總長度為11M，標線寬度為0.1M，漏繪總面積為1.1㎡ 。標線之合約數量為1844.1㎡，而原告竣工數量為2471.44 ㎡（依合約數量計價，多出部分並未計價），不僅竣工數量高出合約數量甚多，且漏繪之數量僅占合約數量之0.06% ，足認該等漏繪部分至多僅能視為「瑕疵」，而非「未完成」。
(2)刨封（新舊路面落差、路面下陷或未夯實、手孔四周AC下陷）：刨封部分原告於98年7 月20日前即已全部完成，然因路面仍會有人車持續經過使用，已完成之部分難免於申報竣工、驗收前會有被告所稱之新舊路面落差、路面下陷或未夯實、手孔四周AC下陷等情形出現，惟此種情形只要再行改善即可，且被告所列之數量僅占合約數量之極小比例，足認該等刨封部分至多僅能視為「瑕疵」，而非「未完成」。
(3)手孔內無托鐵：手孔托鐵為手孔內之配件，安裝之後有可能脫落或遭人拔取，且手孔之合約數量為319座，僅有1座脫落，僅占合約數量之0.31% ，足認該部分至多僅能視為「瑕疵」，而非「未完成」。
(4)子管無固定架及管塞：子管固定架及管塞均為手孔內之配件，安裝之後有可能脫落或遭人拔取，且手孔之合約數量為31
9 座，僅有約20座有脫落之現象，僅占合約數量之6%，足認該部分至多僅能視為「瑕疵」，而非「未完成」。
(5)子管無水線：子管水線安裝之後有可能脫落或遭人拔取，且水線之合約數量為296,104M，僅有約1405.4M 有脫落之現象，僅占合約數量之0.47% ，足認該部分至多僅能視為「瑕疵」，而非「未完成」。
(6)引上路面未復原：引上路面部分原告於98年7 月20日前即已全部復原完成，然因路面仍會有人車持續經過使用，已完成之部分難免於申報竣工、驗收前會有破損之情形出現，惟此種情形只要再行改善即可，且被告所列之數量僅占合約數量之極小比例，足認該等引上路面未復原部分至多僅能視為「瑕疵」，而非「未完成」。
(7)引上管帽不見：引上管帽安裝之後有可能脫落或遭人拔取，且引上管帽之合約數量為431 處（每處2個，共862個），僅有7 處14個不見，占合約數量之1.6%，足認該部分至多僅能視為「瑕疵」，而非「未完成」。
(8)引上牌未安裝：引上牌安裝之後有可能脫落或遭人拔取，且引上牌之合約數量為431處，僅有9處有脫落之現象，占合約數量之2%，足認該部分至多僅能視為「瑕疵」，而非「未完成」。
3.其次，原告於98年8 月22日即已就第二標工程申報竣工，經監造單位認定缺失計2項，並要求改善後再報竣工。惟該2項缺失內容皆屬可立即改善之範圍，既不影響完工認定，亦不影響使用功能，充其量僅屬於驗收後瑕疵改正之事項，詎被告竟將之認定為未完工，顯然被告誤將「未完工」與「瑕疵」混為一談，而硬將原告實際竣工日往後遞延至98年9月5日，顯屬無據。依被告認定原告未完工之部分，實際上均已完成，茲詳述如下：
(1)AC面層未刨封：原告施工時，如遇應刨封之路面有車輛或其他障礙物擋住而無法移置，通常就先跳過而先施作其他可以施工之部分，俟障礙物移除後再回頭施作，然有時可能會遺漏而未回頭施作。被告主張原告遺漏未作之部分共計三處56㎡，而合約總數量為33,556㎡，遺漏部分僅占合約數量0.16%，足認該部分至多僅能視為「瑕疵」，而非「未完成」。
(2)橋梁銑孔穿越（永吉橋下）鍍鋅鋼管套護安裝長度不足：①契約工程單價分析表一、18項為橋梁鑽孔穿越（含填縫、套
護鍍鋅鋼管）每孔套護鍍鋅鋼管4.5M。然依原始設計圖（契約圖號A-24），需要套護鍍鋅鋼管4.5M者，應係「橋台」銑孔，主要係為避免穿越背牆管道遭背填上方土壓及路基下沉所產生剪力而造成管道受損，故於背牆側以3-4M長鍍鋅鋼管保護。至於穿越橋梁隔梁之銑孔則不須套護鍍鋅鋼管，蓋該處並不產生剪力，管線並無須再加護套保護；且該橋為一拱形設計，若將懸垂在外之管線另套護鍍鋅鋼管4.5M，不僅無實際效用且無端增加橋梁之負重，實無必要。
②原告於98年5 月初施工時即區分上述橋台與隔梁銑孔之不同
而施工，以避免不必要之浪費及增加橋梁負重之危險，並於98年8月21日（即申報竣工前1日）發函向被告表示上述橋台與隔梁銑孔之差異，惟被告仍認定原告就此部分並未完工。原告再分別於98年8 月30日、9月1日發函向被告表示上述橋台與隔梁銑孔之差異，並要求被告同意依實際需求施工、召開協商會以釐清原告施工是否有缺失，惟系爭工程之顧問公司為避免承擔設計錯誤之責任，堅持要原告按圖施作，被告亦無所作為而不為糾正錯誤之設計，僅一味要求原告按圖施作，否則不予申報竣工，原告迫於現實，只能勉為其難將該無用之鍍鋅鋼管施作完成，被告方認定原告係於98年9月5日竣工。
③然原告於依被告之要求施作該無用之鍍鋅鋼管前，即已將全
部管線接通而施作完成，鍍鋅鋼管之施作僅係在原已施作完成之管線外加以套護，並不影響管線之使用功能，故該部分至多僅能視為「瑕疵」，而非「未完成」。
4.綜上所述，被告所稱「未完成」部分，事實上僅係屬於「瑕疵」，蓋原告已確實完成預定工作物，並發揮其效用，被告所指之部分均不影響契約目的，被告硬將原告實際竣工日分別往後遞延至98年8 月20日、9月5日，顯屬無據。至於被告所稱原告於決標後52日才提出CLSM計畫書，才是造成工程遲延的主因云云，亦與事實不符，蓋系爭契約並未約定何時須提出何種施工計畫書，原告均係依合約及工程進度提送計畫書，並無任何遲延。況且決標後不久又適逢農曆新年假期，原告提出CLSM計畫書之時間均符合工程慣例，並無遲延。事實上，本件遲延之主因乃係被告並未依約履行義務所致，被告主張並非可採。
(三)原告於98年6月21日、7月13日、8月6至9日中之3日，共計5日並未進場施工，係符合契約約定而得為展延履約期限：
1.因天候影響無法施工者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金，系爭第一標工程合約第7條第4項第1款第2目定有明文。同合約第17條第3項第2款亦明列颱風、豪語、惡劣天氣等因素得展延履約期限。又系爭工程監造單位即健峰工程顧問公司於98年5 月24日亦發文通知原告「如遇豪大雨先暫停施作，並做好防範措施避免發生危險，俟雨停再施作」。98年6 月20日至22日因蓮花颱風發佈陸上颱風警報，6 月21日白天雨勢甚大無法施工；又7 月13日亦因雨勢大，而均無法施工；98年8月6日至9日莫拉克颱風襲台亦有3日無法施工。合計施工期間因天候影響無法施工者共計5 日，原告均依前揭約定向被告申請展延工期，自不應計入逾期日數。
2.依中央氣象局關於災害天氣之定義，稱「大雨」者，係指24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少有1 小時雨量達15毫米以上之降雨現象。
(1)98年6月20日至22日因蓮花颱風發佈陸上颱風警報，6月21日之24小時累積雨量達74.5 毫米，且8時、10時之雨量分別達
29.5、15毫米，已達前述「大雨」之災害天氣之標準，足見當日雨勢甚大無法施工。
(2)98年7 月13日之24小時累積雨量達83毫米，且12時之雨量達15毫米，亦已達前述「大雨」之災害天氣之標準，足見當日雨勢甚大無法施工。
(3)98年8月莫拉克颱風襲台，中央氣象局於6日發布陸上颱風警報，10日解除陸上颱風警報，其中8月7日累積雨量達59毫米、24時之雨量達14毫米；8月8日累積雨量達57毫米、1 時之雨量達22毫米，已達前述「大雨」之災害天氣之標準；8 月9日累積雨量亦達27毫米，足見該3日雨勢甚大，且又逢颱風警報，均無法施工。
(4)系爭工程監造單位（即健峰工程顧問公司）於98年5 月24日即已發文通知原告「如遇豪大雨先暫停施作，並做好防範措施避免發生危險，俟雨停再施作」等語，且中央氣象局亦將「大雨」歸類於「災害天氣」，顯然該當於系爭合約第17條第3項第2款所列之「惡劣天氣」因素，則原告於上述日期因雨無法施工，自得依系爭工程合約第7條第4項第1款第2目之約定展延工期而不計算逾期違約金。
(四)原告於98年4 月14日進行開挖工程，應符合契約約定而得為展延履約期限：本工程CLSM拌合方式採現場拌合，由承商檢送相關計畫書及配比資料，經監造單位同意後方可施作，系爭第一、二標工程合約所附施工特別補充說明第27條均定有明文。原告於98年2 月22日將相關計畫書及配比資料檢送監造單位審核，經監造單位於98年3 月13日審查同意，依前揭約定，原告本即可施作。詎被告竟以需待縣府相關單位同意為由，禁止原告施作，迄至縣府環保局同意後，原告方得於98年4 月14日始進行開挖工程。被告以需待其內部相關單位同意為由禁止原告施作之行為，顯已違反前揭施工特別補充說明第27條之約定，依系爭第一標工程合約第7條第4項第1款第7 目之約定，此部分無法施工之期間應屬非可歸責於原告之情形，故該部份無法施工之31日，自不應計算逾期違約金。
(五)原告於98年7 月14日進行推進管工程，應符合契約約定而得為展延履約期限：機關應辦事項未及時辦妥，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金，系爭第二標工程合約第7條第4項第1款第5目定有明文。原告原訂於98年4月20日至5月21日進行推進管工程，然因前述CLSM拌合方式之遲延，原告於98年4 月14日始進行開挖工程，故原告將推進管工程調整於6月1日至7月2日進行，再加上10日之後續工程，並未影響原定7 月19日之完工期限。詎原告於4月24日檢送推進管施工計畫，監造單位於5月9日審核完畢，被告卻遲至5月26日始向鐵路局花蓮工務段申請施工，鐵路局花蓮工務段於6 月16日始辦理會勘會議，被告於7月8日始依該會議決議向鐵路局辦理土地使用切結，經鐵路局花蓮工務段7月13日通知可進場施工，原告方於7月14日進場施工。原告於4 月24日即已檢送推進管施工計畫，卻因被告及鐵路局花蓮工務段應辦之事項未及時辦妥，致原告遲至7月14日方能進場施工，依系爭第二標工程合約第7條第4項第1款第7 目之約定，此部分無法施工之期間亦屬非可歸責於原告之情形，原告業依前揭約定向被告申請展延工期，自不應計算逾期違約金。
(六)若應計算違約金，應以未完成履約部份之價金計算：
1.系爭工程契約第17條第1 項但書約定：「但未完成履約之部份不影響其他已完成部份之使用者，得按未完成履約部份之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」，故若原告應負逾期完工責任（此為假設語），亦應僅以有缺失而須改善部分之工程契約價金來計算逾期違約金，而非如被告主張一律以契約總金額來計算逾期違約金，合先敘明。
2.原告於98年7 月20日即已就第一標工程申報竣工，雖經監造單位認定缺失計33項，並要求改善後再報竣工。惟查該33項缺失內容皆屬可立即改善之範圍，既不影響完工認定，亦不影響使用功能，充其量僅屬於完工後之瑕疵改善事項，詎被告竟將之認定為未完工，顯然被告誤將「未完工」與「瑕疵」混為一談，而硬將原告實際竣工日往後遞延至98年8 月20日，自屬無據。退步言之，縱認原告實際竣工日確係為98年
8 月20日，然而上開33項未完成履約之部份並不影響第一標工程中其他已完成部份之使用，依首揭系爭工程契約第17條第1 項但書之約定，自應以該未完成履約部份之契約價金計算逾期違約金，方屬適法。依據被告已備查認可之施工日誌，自預定完工日（98年7 月15日）起至被告所認定原告實際竣工日（98年8 月20日）止，未完成履約部份之契約價金總計為962,966 元，自應以該部份之契約價金計算逾期違約金。
3.其次，系爭第二標工程因涉及推進管工程遲延責任之歸屬及完工日期之認定已如前述，茲依據被告已備查認可之施工日誌，自預定完工日（98年7 月19日）起至被告所認定原告實際竣工日（98年9月5日）止，未完成履約部份之契約價金計算方式分列如下：
(1)倘以最嚴格之計算方式（即完全不展延工期），則自98年7月20日起至98年9月5日止，未完成履約部份之契約價金總計為8,421,207元。
(2)公路局係於98年7月15日始核准開挖（核准許可自98年7月15日至98年7 月25日），且開挖後尚有許多後續工程及作業須進行，故若要求原告應於核准開挖後之98年7 月19日即依約完工，實屬強人所難。倘以公路局核准開挖許可後之98年7月26日起至98年9月5日止計算，未完成履約部份之契約價金總計為5,839,118元。
(3)推進管工程遲延責任並非可歸責於原告，此部分工期應予展延業如前述，故倘以推進管工程完工（98年8 月15日）後之98年8 月16日起至98年9月5日止計算，未完成履約部份之契約價金總計為15,243元。
(七)原告已施作第二標工程CLSM工地型拌合場，被告就該部分工程不予計價，並無理由：
1.第二標工程就前揭CLSM拌合方式因採現場拌合，經原告於98年2 月22日將相關計畫書及配比資料檢送監造單位審核，經監造單位於98年3 月13日審查同意，其後，又經縣府環保局於98年4 月15日以花環水字第0980006207號函同意。因原告於98年4月14日進行開挖工程，經被告於98年7月15日以原告未經核備而於98年4 月14日先行施作CLSM回填材料223.23立方公尺，該部分不予計價。依合約每立方公尺為1,094 元，其不予計價之金額合計為244,214元（＝223.23×1,094，元以下四捨五入）。因被告以需待其內部相關單位同意為由禁止原告施作之行為，顯已違反前揭施工特別補充說明第27條之約定，已如前述，故其就上開工程款不予計價，亦無理由。
2.另被告於98年7月15日發函略以原告未經核備而於98年4月14日先行施作第二標工程CLSM223.23立方公尺，依契約第11條規定，該部分不予計價云云，然系爭工程契約第11條係約定工程品管相關事項，並無任何有關先行施作第二標工程CLSM即不予計價之約定，被告援引該條約定逕為不予計價，顯然無稽。況且，該部分工程既經監造單位及縣府環保局審核同意，則原告依相關計畫書及配比資料施工，並無任何違約或違法之處，被告就該部份不予計價，顯無理由。
(八)並聲明：被告應給付原告6,611,414 元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；原告願供擔保，請准予宣告假執行。
(九)提出第一、二標工程契約書、第一、二標結算驗收證明書、被告98年7 月15日府工土字第0980115805號函、健峰公司98年5 月24日健（花）字第09800401號函、98年花蓮氣象站逐日雨量資料、中央氣象局颱風警報發布概況表、施工特別補充說明、原告98年2月22 日花蓮工字第0980222001號函、健峰公司98年3 月13日健（花）字第09800180號函、花蓮縣環境保護局98年4 月15日花環水字第0980006207號函、原告98年7 月20日花蓮工字第00000000A195號函及所附工程竣工報告、原告98年4 月24日花蓮工字第00000000A059號函、健峰公司98年5月9日健（花）字第09800370號函、被告98年5 月
26 日府工土字第0980083747號函、98年6月16日會勘研商會議紀錄、被告98年7月8日府工土字第0980112035號函、原告
98 年8月22日花蓮工字第00000000A259號函及所附工程竣工報告、災害天氣特報定義表、98年6月逐時氣象資料、98年7月逐時氣象資料、98年8月逐時氣象資料、98年7月16日至98年8月20日施工日報表、98年7月20日至98年9月5日施工日報表、數量統計表4份、設計圖、示意圖、原告98年8月30日函、原告98年9月1日函等件影本為證。
二、被告之抗辯：
(一)原告承攬被告花蓮縣政府「花蓮縣97年度寬頻管道建置工程（第一標）」及「花蓮縣97年度寬頻管道建置工程（第二標）」，契約價金總價分別為65,800,000元及83,300,000元，並皆以健峰工程顧問股份有限公司設計監造。第一標及第二標皆於97年12月31日簽約，於98年1 月13日開工。第一標原約定於98年6 月26日以前「全部完工」，第二標原約定於98年6月30日以前「全部完工」，因98年1月22日至98年2月9日為禁挖期，故展期19日，分別展期至98年7月15日及98年7月19日以前「全部完工」。第一標於98年8 月20日完工，逾期36日，逾期違約金2,368,800 元。第二標於98年9月5日完工，逾期48日，逾期違約金3,998,400元。
(二)就爭執事項一答辯如下：
1.竣工日期之認定係依據政府採購法施行細則第92條第1項：「廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。」、該2 件工程契約第15條第2項第1款：「廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關。機關應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。」及行政院公共工程委員會97年11月6日工程管字第09700439140號函說明三：「有關承包商施工品質缺失未改善完成前，是否可申報完工乙節，依政府採購法施行細則第92條第1 項規定……，故廠商因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者，不宜提報竣工」之規定，於原告申報竣工後，由原告、被告及監造單位於7 日內辦理竣工確認會勘，就契約詳細價目表中各工程項目、數量及契約圖說等相關規定實地勘查確認，以判定實際竣工與否。
2.第一標工程原告於98年7月20日申報竣工，經98年7月24日至29日辦理竣工確認會勘，其中未完成事項1.標線、2.刨封（新舊路面落差）、3.刨封（路面下陷或未夯實）、4.刨封（手孔四周AC下陷）、11.手孔內無托鐵、15.子管無固定架及管塞、18.子管無水線、19.引上路面未復原、21. 引上管帽不見、22. 引上牌未安裝等項目皆為契約詳細價目表（項次一-16、二-2、一-3、一-4、一-10、一-11）、圖說（A09及A18）及施工補充說明書第02966章V4.0再生瀝青混凝土鋪面
3.4.7 平整度一節所明確規定應施作之工程項目及應符合之施工規範。因原告未依契約規定施工完成，故於98年7 月30日發函通知原告依契約施作，並於原告於98年8 月20日全數施作完成並第2 次提報竣工後，核定該日為第一標竣工日。
第二標工程原告於98年8月22日申報竣工，經98年8月28日辦理竣工確認會勘，其中AC路面及橋梁銑孔穿越等項目為契約詳細價目表（項次二-2、一-18）、圖說（A24）所明確規定應施作之工程項目及應符合之施工規範。因原告未依契約規定施工完成，故於同日發函通知原告依契約施作，並於原告於98年9月5日全數施作完成並第2 次提報竣工後，核定該日為第二標竣工日。
(三)就爭執事項二答辯如下：
1.98年6 月21日白天時花蓮地區非屬蓮花颱風警戒區域，當日雨量74.5毫米，未達豪雨（130 毫米）標準，本縣亦未發布停止上班、上課訊息。另98年7 月13日並無颱風，當日雨量83毫米，亦未達豪雨標準。因屬限期完工，且不符契約第17條第3項之規定，故被告於98年7月23日函復原告該2 日不得展延工期。98年8月6日至9 日莫拉克颱風期間，因已逾本工程限期完工日，係屬原告施工遲延所造成，依契約第17條第
4 點之規定，不得展延工期。
2.因98年6月21日及7月13日皆未發布停止上班訊息，且契約中無明確規範因天候影響無法施工及惡劣天候之標準，故依據契約第17條第3項第2款所明確規範豪雨之規定，該2 日雨量未達豪雨，被告並無得同意展延之依據。
(四)就爭執事項三答辯如下：
1.依「水污染防治措施及檢測申報管理辦法」第10條規定：「營建工地應於施工前，檢具逕流廢水污染削減計畫，報主管機關核准，並據以實施。」原告承攬本件工程係屬營建工程，於施工前，即應依上開規定向主管機關（本府環境保護局）提具削減計畫，而本工程之管道回填所需材料CLSM，其拌合場所設置所產生廢水更應於開工前提出削減計畫以利管理。
2.本工程於97年12月31日決標並簽訂契約，其施工補充說明書第03377章2.2.4（2）：「使用工地型拌合設備產製CLSM 時其拌合設備應事先提送計畫，經工程司認可後方得使用」工程於98年1月13日開工，原告遲於98年2月22日方檢送CLSM計畫書供監造人審查，計畫書之提送已花費52日（第一標逾期日數36日），至原告設置之CLSM臨時拌合場，始於98年3 月
6 日簽立切結書同意遵照公共工程工地型預拌混凝土設備設置及拆除管理要點規定在案，原告於開工前未提具削減計畫，及至原告設置CLSM臨時拌合場後仍未依規定提具削減計畫，經本府於審查本工程之臨時土方、分類及CLSM拌合場所設置計畫書，以98年4月9日府工土字第0980058048號函請原告提送削減計畫，原告始提具該計畫經本府環保局98年4 月19日審查通過。上開本辦法第10條既屬強制規定，本契約自不得違反之，為民法第73條所明文。原告既為專業營造廠商，自有知悉應依本辦法提出削減計畫之行政義務而未於開工前提出，顯然具有過失，難認符合契約第7條第4項第1款第7目規定。
(五)就爭執事項四答辯如下：第二標工程中，管道新建（明開挖）長度計22,493公尺，鐵道路段推進管施工長度僅30公尺，於鐵路局核准後即可施工，且非本工程要徑（與其他管道明開挖施工路段可同時進行）。被告及監造人於歷次工程協調會中皆稽催原告儘速提出相關資料送審，以利後續施工，惟申請人遲至98年4 月24日方開始將推進管道施工計畫書提送監造人審查，係為推進管施工遲延之主因，亦與原告所提送施工網狀圖預定實際施作期程98年4月20日至98年5月21日不符。以原告為甲級營造廠之專業廠商資格，辦理此類計畫書送審事宜應相當有經驗，不應完全不考量穿越鐵道此類重要工作事項之審查時間。縱使依原告民事起訴狀所述調整施工期為98年6月1日至98年7月2日，亦於原告第1 次申報竣工日（98年8 月22日）內，故鐵道路段推進管施工並非造成工程逾期之因素，亦無展延工期之依據。
(六)就爭執事項五答辯如下：未完工之部分包含甚廣，多屬不同工項且位置、數量既雜且多。路面及標線未施作或回復，將影響道路平坦度且無法規範道路之使用規則，對用路安全造成極大影響，如因而造成交通事故，其所衍生之國賠問題，亦難釐清責任歸屬；手孔內無托鐵、子管固定架、管塞，將影響子管佈放、固定及子管防水性能；子管內無水線，將造成光纖纜線無法佈放；無引上管帽易造成引上管因而阻塞或進水；引上標示牌未裝置將影響GIS 數值資料庫建置及後續使用、管理。各未完成之項目皆影響寬頻管道及路面之整體使用及管理，且公共工程之施工如皆依原告所述「不影響其他已完成部分之使用」之論點執行，則公共工程之品質將無從要求、掌控，如未完成工項屬少部分，亦無須花費長時間施作。且本工程並無採部分或分段驗收，故無法依契約第17條第1項及同條第5項、第6 項之規定採部分或分段計算逾期違約金。工程具整體性，應以契約價金總價計算逾期違約金。
(七)就爭執事項六答辯如下：原告所提送之「逕流廢水污染削減計畫」於98年4 月15日方經花蓮縣環保局審查通過，惟原告明知該計畫尚於審查程序中，卻於未接獲審查同意函前即逕行施工，亦未經被告及監造單位審查同意及通知被告及監造單位進行取樣及檢（試）驗等工作，致無法確認該CLSM回填材料是否符合契約規範，不符契約第11條第2 項：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送機關工地主任審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同工地主任或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知機關工地主任或其代表人作現場檢驗。」之規定。考量該已施作路段拆除重作除影響交通及造成周邊居民不便並將使原告受更大損失，故被告於98年7 月15日通知原告就該未經許可逕行施作之CLSM回填材料223.23立方公尺部分不予計價。
(八)並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於民國97年12月31日就「花蓮縣97年度寬頻管道建置工程第一、二標」工程分別簽訂有工程契約書。
(二)第一標工程部分（契約編號：97府工土契字第070 號），工程造價為65,800,000元，原工程契約書約定完工期限為98年
6 月26日，經被告展延春節假期19天，認為實際完工日期為98年8月20日，履約逾期總天數為36天，以每逾期1日按工程造價千分之一計算違約金，而自工程款中扣除逾期之違約金2,368,800元。
(三)第二標工程部分（契約編號：97府工土契字第071 號），工程造價為83,300,000元，原工程契約書約定完工期限為98年
6 月30日，經被告展延春節假期19天，認為實際完工日期為98年9月5日，履約逾期總天數為48天，以每逾期1 日按工程造價千分之一計算違約金，而自工程款中扣除逾期之違約金3,998,400元。
(四)第一、二標工程分別於98年11月25日、11月24日完成驗收。
(五)原告於98年4月14日進行開挖工程。
(六)原告於98年7月14日進行推進管工程。
(七)原告於98年6月21日、7月13日、8月6至9日中之3日，共計5日並未進場施工。
四、兩造爭執事項：
(一)本件工程第一標、第二標完工日期應如何認定？分別為何日？
(二)原告於98年6月21日、7月13日、8月6日至9日共計5日未進場施工，得否延展履約期限？上開日期雨量是否已達契約第3項第2款之「豪雨」之程度？大雨須至何程度得符合契約第7條第4項第1款第2 目（工程延期：因天候影響無法施工）及第17條第3項第2款（惡劣天候）？
(三)原告於98年4 月14日進行開挖工程，是否符合契約約定而得展延履約期限？即原告主張依契約施工特別補充說明的第27點，得否為展延工期之依據？（本工程CLSM拌合方式改現場拌合，由承商檢送相關計畫書及配比資料，經監造單位同意後方可施作。）亦即是否符合契約第7條第4點第7款（其他非可歸責於廠商之認定者）？
(四)原告於98年7 月14日進行推進管工程，有無得展延工期之事由？（依契約第7條第4點第5款：機關應辦事項未及時辦妥）。
(五)違約金應該以契約總價之比例計算或以未履行部分之價額比例計算？
(六)被告以第二標CLSM工地行拌合場「逕流廢水污染削減計畫」於98年4 月15日方經花蓮縣環保局審查通過，不符契約第11條第2 項：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送機關工地主任審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同機關工地主任或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知機關工地主任或其代表人作現場檢驗。」，不予計價，有無理由？亦即原告依契約約定是否須經環保局審查通過？被告上開要求，有無超出契約課予原告義務之範圍？又原告有無經過被告機關同意，其監造單位同意是否即符合契約？（契約施工補充說明第27點）本件原證十得否視為監造單位已經同意原告施作？若原告有所違反契約義務，其法律效果？
五、本院之判斷如下：
(一)本件工程第一標、第二標完工日期分別為98年8月20日及98年9 月5日：
1.兩造就系爭「花蓮縣97年度寬頻管道建置工程第一、二標」工程分別簽訂有「工程契約書」（第一標契約編號：97府工土契字第070號；第二標契約編號：97府工土契字第071號），為不爭之事實。依上開「工程契約書」第15條第5點之約定：「工程竣工後，廠商應對施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工。」
2.按民法第492 條明定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」由此可知，承攬人所完成工作，應使其具備約定之結果，若所完成之工作不依合約施作，則尚難認屬完成工作。易言之，若承攬人所施作之工作具有未符合合約約定之瑕疵者，則不能認承攬人已完工，最高法院84年度台上字第2249號判決、95年度台上字第1242號判決採此見解。
3.系爭第一標工程原告雖於98年7 月20日申報竣工，然經被告於98年7 月24日至29日辦理竣工確認會勘，發現其中尚有：
標線、刨封（新舊路面落差、路面下陷或未夯實、手孔四周AC下陷）、手孔內無托鐵、子管無固定架及管塞、子管無水線、引上路面未復原、引上管帽不見、引上牌未安裝等項目未依約完成，被告乃予拒絕之情事；系爭第二標工程原告於98年8月22日申報竣工，經被告於98年8月28日辦理竣工確認會勘，發現其中AC路面及橋梁銑孔穿越等項目未依約完成，被告乃予拒絕之情事，均為兩造所不爭執。
4.所謂竣工是指承攬廠商已經將設計圖說與工程數量詳細表內之所有工作依契約要求施作完成，並應經通過約定之品質查驗程序，方屬完備，亦即「量」與「質」均符合契約項目所約定，始屬完成。故以此時點亦為停止計算工期之點，方屬恰當。被告主張上開原告未完成項目，皆為契約詳細價目表、圖說及施工補充說明書所明確規定應施作之工程項目，原告未依契約規定施工完成，於質、量上均有所欠缺，自難認定業已完工，並提出與其主張相符之價目表、圖說（見外放證物工程契約書）為證，堪予採信。原告固辯稱上開項目之缺失，僅能視為瑕疵，而非工作尚未完成云云，然由系爭工程之價目分析，將上開事項納入工作項目，並兼衡酌上揭「工程契約書」第15條第5 點項約定，原告於承攬時應可預見其須負擔完成工作之程度，不但包括應於交付時具有上述計價項目工作之完整性，連同回復設施原狀亦應兼備，始得謂為完工。原告所謂安裝之後有可能脫落或遭人拔取云云，均與承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵之規定不符，自屬不可採。
5.故系爭第一標工程原告於98年8月20日全數施作完成提報竣工；系爭第二標工程原告於98年9月5日全數施作完成並第2次提報竣工，均應以上開日期為完工日。
(二)原告於98年6月21日、7月13日、8月6日至9日共計5日未進場施工，不得延展履約期限：
1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。次按事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
2.被告主張系爭工程契約係採限期完工，經核與「工程契約書」第7條第1點履約期限係約定廠商應於具體日期前全部完工之情形相符，堪信真實。故系爭工程若非經由依約延展工期者，自應於期限內完工。
3.原告主張98年6月21日、7月13日因降雨量已達「大雨」之程度，而因天候影響無法施工，應得請求被告准予展延工期。然查，系爭工程既採限期完工，而施工期間正逢多雨季節，是以原告於投標時應可預見雨天施工困難之可能性，並預為保留以符合期限完工，從而大雨是否符合「工程契約書」第
7 條第4點第1款「因天候影響無法施工」，自應從嚴認定。上開2 日之天候是否已達無法施工之程度，揆上說明，應由原告負舉證之責任。原告雖提出系爭工程監造單位即健峰工程顧問公司於98年5 月24日發給原告「如遇豪大雨先暫停施作，並做好防範措施避免發生危險，俟雨停再施作」之通知，並提出上開2 日雨量資料主張已達大雨程度。惟上揭健峰工程顧問公司通知內所稱為「豪大雨」而非謂「大雨」或「豪雨、大雨」，從系爭契約精神觀之，應係指「豪雨」而言。又豪雨(extremely heavy rain) 係指24小時累積雨量達130毫米以上之降雨現象；大雨(heavy rain) 則指24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少有1 小時雨量達15毫米以上之降雨現象，二者雨量相距甚大，故以98年6 月21日累積雨量為74.5毫米、7月13日累積雨量為83毫米，顯距豪雨程度甚多，原告又未能就其工作性質致因雨全日無法施工，提出說明及舉證，其請求展延工期難謂符合系爭契約之約定，自屬無據。
4.再按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，民法第231條定有明文。系爭工程採期限完工，已如前述，而契約內固有第7條第4點所約定各種得由廠商請求展延工期之情事，而此種約定乃建立在誠實信用與公平合理之原則下，避免因不可歸責廠商之事由造成逾期而顯失公平。但如廠商已先逾越完工期限，則難謂無過失或不可歸責，是以在遲延中，對於因不可抗力而生之工程停工，例如因颱風天候無法施工，其因停工而受不利益之損失，自應由廠商承擔，而無由機關承擔之理。
5.被告主張原告於98年8月6日至9日共計5日莫拉克颱風期間未進場施工，因上開期間已逾本工程限期完工日，係屬原告施工遲延所造成，不符契約第17條第4點得請求展延工期之條件，不得展延工期而予拒絕等語，依上說明，為有理由。故原告不得請求就上開期間展延工期，甚為明確。
(三)原告於98年4月14日始進行開挖工程，不得依契約施工特別補充說明的第27點，請求展延工期：
1.公共工程招標其工期有分採日曆天、工作天及限期完工等型態，其就工期之要求即有寬嚴不同，廠商於投標前如明知該工程採限期完工者，自應以專業規畫及計算各項工作之時程，倘能如期完成始行投標，殊不得於得標後始借故展延工期。從而，於限期完工型態之工期，就展延工期之事由，應從嚴解釋，庶符契約本旨。
2.系爭工程於97年12月31日決標並簽訂契約，依約應於簽約日起7日內開工。被告主張依「水污染防治措施及檢測申報管理辦法」第10條規定：「營建工地應於施工前，檢具逕流廢水污染削減計畫，報主管機關核准，並據以實施。」，系爭工程施工補充說明書第03377 章2.2.4（2）約定：「使用工地型拌合設備產製CLSM時其拌合設備應事先提送計畫，經工程司認可後方得使用」，故原告承攬本件工程係屬營建工程，於施工前，即應依上開規定向主管機關（縣環境保護局）提具削減計畫，而本工程之管道回填所需材料CLSM，其拌合場所設置所產生廢水更應於開工前提出削減計畫以利管理，惟原告遲於98年2 月22日方檢送CLSM計畫書供監造人審查，計畫書之提送已花費52日，至原告設置之CLSM臨時拌合場，始於98年3月6日簽立切結書同意遵照公共工程工地型預拌混凝土設備設置及拆除管理要點規定在案，原告於開工前未提具削減計畫，及至原告設置CLSM臨時拌合場後仍未依規定提具削減計畫，經縣府於審查本工程之臨時土方、分類及CLSM拌合場所設置計畫書，以98年4月9日府工土字第0980058048號函請原告提送削減計畫，原告始提具該計畫經縣環保局98年4 月19日審查通過，原告既為專業營造廠商，自有知悉應依本辦法提出削減計畫之行政義務而未於開工前提出，顯然具有過失，難認符合契約第7 條第4點第7款規定等語，經核與所提文件，尚無不符。
2.原告主張依系爭第一、二標工程合約所附施工特別補充說明第27條約定：「本工程CLSM拌合方式採現場拌合，由承商檢送相關計畫書及配比資料，經監造單位同意後方可施作。」，原告於98年2 月22日將相關計畫書及配比資料檢送監造單位審核，經監造單位於98年3 月13日審查同意，被告竟不准開工，而以需待縣環保局同意為由禁止原告施作之行為，與前揭施工特別補充說明第27條之約定有違，其造成工期之遲延，應屬非可歸責於原告之情形，而依系爭工程合約第7條第4點第7款之事由，應得請求展延工期等語。惟查，原告遲至98年2 月22日始將計畫書等資料送監造單位審核，此部分之遲延日數查無正當理由，應可歸責原告。至於監造單位健峰工程顧問股份有限公司花蓮工務所固於98年3月13日行文表示審查同意，此僅足認原告之計畫符合上揭施工特別補充說明第27條約定而已。然查，廠商執行工程之工作應遵循法令，而原告為此項工程之專業廠商，自當知悉除上開契約之約定外，尚須遵循法令，故仍一併須注意上開「水污染防治措施及檢測申報管理辦法」第10條規定，應於施工計畫之時程中預留送主管機關審查核准之期間，亦即應兼顧其執行工作符合法令與契約。從而，原告未能及早送逕流廢水污染削減計畫給縣環保局以通過審查，獲得施工許可，此部分因而造成之工期遲延，自難謂不可歸責原告，不符合契約第7條第4點第7款規定，不得請求展延工期，甚為灼然。
(四)原告於98年7 月14日進行推進管工程，並無得展延工期之事由：
1.系爭第二標工程中包括鐵道路段推進管施工長度30公尺部分，應於鐵路局核准後施工，乃契約成立時原告基於甲級營造廠之專業廠商資格應可明瞭及推算所須申請時程者。被告主張此部分非本工程要徑，與其他管道明開挖施工路段可同時進行，有原告所提送施工網狀圖在卷可證，而原告嗣後調整施工期為98年6月1日至98年7月2日，從整體工程進度觀之，尚非不能於期限內完成，足認此部分應不構成原告完工遲延之原因。
2.次據原告主張其於98年4 月24日檢送推進管施工計畫，監造單位於5 月9 日審核完畢，被告卻遲至5 月26日始向鐵路局花蓮工務段申請施工，鐵路局花蓮工務段於6 月16日始辦理會勘會議，被告於7月8日始依該會議決議向鐵路局辦理土地使用切結，經鐵路局花蓮工務段7 月13日通知可進場施工等語，看似被告用去5月9日至5月26日、6月16日至7月8日之申請時程。惟查，原告於規畫申請鐵道路段推進管施工許可時，本應預留監造單位審核完畢後送至被告之公文在途期間及被告收件後之審查批核之反應期間，同理亦應預留鐵路局花蓮工務段會勘後通知被告辦理土地使用切結之公文流程時間及經鐵路局花蓮工務段收受使用切結後審批之公文流程時間，然被告主張原告於98年4 月24日檢送推進管施工計畫，乃造成遲延之主要原因，非無理由，足認原告無正當理由拖延檢送推進管施工計畫，難謂不可歸責。復以原告未能舉證說明被告有何可歸責之遲延情事，從而尚難認定有何符合契約第7條第4點第5款所定機關應辦事項未及時辦妥之事實，原告請求展延工期即亦屬無據。
(五)被告依約自工程款中扣除違約金之計算方式，並無不合：
1.逾期違約金性質上乃屬具有懲罰性質之違約金，也就是民法第250條第2項規定之「…其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」最高法院81年台上字第2484號判決指出：「定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準。」
2.系爭工程契約第17條約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」原告固主張同條但書約定：「未完成履約之部份不影響其他已完成部份之使用者，得按未完成履約部份之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」。惟查，由上開但書之文義，廠商逾期完工者，應按契約價金總額或按未完成履約部份之契約價金，其決定權在於違約金請求權之債權人即被告機關。易言之，機關得視廠商違約情節，衡酌客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益等情形，以決定是否「得」援用但書約定，以未完成履約部份之契約價金計算違約金。
3.被告主張系爭工程並無採部分或分段驗收，而全部屬整體性，不得分割，一部分未完成即屬全部未完成，無從切割等語，經核尚無不合。參酌系爭工程逾期違約金具有懲罰性質，而被告以系爭工程未完工之部分包含甚廣，多屬不同工項且位置、數量既雜且多，路面及標線未施作或回復，將影響道路平坦度且無法規範道路之使用規則，對用路安全造成極大影響，如因而造成交通事故，其所衍生之國賠問題，亦難釐清責任歸屬；手孔內無托鐵、子管固定架、管塞，將影響子管佈放、固定及子管防水性能；子管內無水線，將造成光纖纜線無法佈放；無引上管帽易造成引上管因而阻塞或進水；引上標示牌未裝置將影響GIS 數值資料庫建置及後續使用、管理等考量，認為原告未完成部分對其他已完成部份之效用仍有相當影響，經核亦符實情。故被告以價金總額行使違約金請求權，並無違反契約本旨或誠實信用原則，以無權利濫用情形，應屬有據。
(六)被告以第二標CLSM工地行拌合場「逕流廢水污染削減計畫」於98年4 月15日方經花蓮縣環保局審查通過，不符契約第11條第2 項約定，不予計價，為有理由：
1.查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。又契約之給付可分者，於上情形得由債權人一部解除契約，而工程契約中一部項目經解除契約者，機關得不予計價。
2.系爭工程契約第11條第2項約定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送機關工地主任審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同工地主任或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知機關工地主任或其代表人作現場檢驗。」上述送驗義務之履行，即屬擔保系爭工程CLSM回填材料符合契約規範之附隨義務。原告違反上開義務，揆上說明，被告自得一部解除契約而不予計價。
3.又原告未先送驗即行回填作業，該已施作路段若欲拆除重作除影響交通及造成周邊居民不便並致生更大損失，故被告採不予計價之做法，未逾越其權利行使之必要性。至於該部分工程計畫固經縣府環保局審核同意，但原告未依約定於施作前交由被告查核其實際施作之內容，自難謂原告已盡上述契約之義務。
六、綜上所述，原告依工程契約之約定，主張被告尚應給付工程款6,611, 414元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請，因其訴既經駁回，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈培錚以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 5 日
書記官 胡旭玫