臺灣花蓮地方法院民事裁定 99年度抗字第21號抗 告 人 財團法人台灣省花蓮縣玉里鎮協天宮法定代理人 甲○○代 理 人 李殷財律師相 對 人 己○○
庚○○壬○○戊○○丙○○丁○○乙○○辛○○上列當事人間聲請選任臨時董事事件，抗告人對於民國99年5 月7日本院99年度法字第5號裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原審所為之聲請駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理 由
一、相對人於原審以其為財團法人台灣省花蓮縣玉里鎮協天宮 (即抗告人) 之利害關係人，因抗告人第六屆之董事長呂三郎因案於民國99年3月4日入監服刑，無法執行職務，雖抗告人已指派代理董事長處理職務，但其竟藉故延長第六屆之董監事任期一年，顯有違法，為此聲請本院選任抗告人之臨時董事長代行職務。原審經審酌相對人所提之證據，並徵詢主管機關花蓮縣政府之意見後，選任相對人之一丙○○為抗告人之臨時董事長，代行董事長之職務。
二、抗告人抗告意旨略以：
（一）目前抗告人總共有董事19人，其中常務董事有5 人，縱使原裁定認定因為董事長呂三郎在監執行，因此呂三郎不能行使職權，但其餘18人都能獨立行使職權，則原裁定只能選任一名臨時董事來補足呂三郎的董事缺額，再由19位董事再自行選任董事長，詎原裁定竟然直接選任臨時董事長，顯然違法，且原裁定直接選任臨時董事長，沒有經過董事間互選董事長的程序，其地位直接凌駕其餘18名董事之上，原裁定有侵犯法人內部自治之虞，況抗告人以投票選任常務董事甲○○為代理董事長，此有協天宮第六屆第十次董監事聯席會會議記錄為證，因此抗告人目前所有董事均能行使職權，並無不能或怠於行使職權之情形。
（二）原聲請人的聲請狀，未送達繕本給抗告人，且原審在審理時，竟然是讓聲請人用張貼公告並拍照的方式，而不是以直接送達文書公開刊登報紙或以公示送達的方式進行，抗告人未受合法通知，所為程序尚有未合。
（三）原聲請人雖然有8 人，但是其中只有庚○○、壬○○、戊○○、丁○○4人具有董事資格，其餘4人均沒有董事資格。且丙○○已一年多未出席廟裡會議，在98年4月9日更已經請辭董事及兼任活動組長等職務，根本無心於廟務，原裁定竟然認定丙○○為臨時董事長，另相對人中之己○○，原本是董事兼總務，也是未經請假，已經連續二次以上未出席會議，已喪失董事資格。現由訴外人邱鴻森接任總務，準此，抗告人目前董事會確無任何不能或怠於行使職務之情，故原裁定認定之事實顯然有誤，並且不當，爰提起本件抗告請求廢棄原裁定等語。
三、按非訟事件法第64條第1 項規定：「法人之董事一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任臨時董事代行其職權。但不得為不利於法人之行為」。其修訂立法說明如下：「民法第27條第1 項規定：法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半數之同意。故法人若有董事之一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，自應許利害關係人、檢察官或對其業務情形知之最稔之主管機關，得聲請法院選任暫時代行董事職權之人，以代行該不能或怠於行使職權，或有利害關係董事之職權，俾使業務運作不輟，發揮法人之社會功能，爰參考日本民法第57條規定，修正第一項，並將『臨時管理人』修正為『臨時董事』，以符實際並杜疑慮。」是由上開非訟事件法第64條第1 項之修訂立法說明可知，聲請選任臨時董事之情形係指因缺少該不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係之董事，致董事人數不足，董事會無法召開或作成決議，始足當之。反之，若法人之董事其中一人、數人雖不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，惟剩餘之董事人數仍得順利召開董事會並作成決議，即不符合首引法條所規定之要件，其理甚明。
四、經查：抗告人主張目前董事有19人，其中常務董事有5 人，除了呂三郎在監執行外，其餘18人都能獨立行使職權，且抗告人已投票選任常務董事甲○○為代理董事長等事實，業據其提出董監事名冊、第六屆第十次董、監事聯席會會議紀錄等物為證。另相對人於原審所提之抗告人捐助暨組織章程第十一條第一款、第四款亦分別明載：「本財團設董事二十一人…」、「…董事長因故不能執行職務時，由常務董事互推一人代理之」之內容(見原審卷第8 頁)。是由上開事證，足認抗告人原董事長呂三郎雖因故不能執行職務，但抗告人之董事會人數並未低於章程所定最低決議人數 (二十一人之二分之一) ，其董事會仍屬存在且得正常運作執行抗告人之事務，並得選任代理之董事長召開董事會，揆諸上開第三點之說明，抗告人之董事會，並無不能或怠於行使職權之情形，即無選任臨時董事或臨時董事長之必要，自不符合非訟事件法第64條第1 項之要件。是抗告人此部分所為主張洵有依據，堪予採信。至相對人於原審主張抗告人指派臨時董事長且藉故延任一年之情形，如有違反法令或章程，自得請求主管機關依民法第33條之規定辦理，或另循其他法律途徑解決，與本院應否選任抗告人之臨時董事長並無關聯，併此敘明。
五、綜上所述，原審裁定選任相對人中之丙○○為抗告人之臨時董事長，其認事用法尚有違誤，抗告人提起本件抗告求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回相對人於原審所為之聲請。
六、依非訟事件法第46條、第21條第2項、民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章法 官 劉雪惠法 官 陳鈺林以上正本證明係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
法院書記官 許志豪