臺灣花蓮地方法院民事判決 99年度訴字第306號原 告 邵柏翔即全能土木包工業訴訟代理人 林政雄律師複代理人 許嚴中律師被 告 花蓮縣政府法定代理人 傅崐萁訴訟代理人 鄭敦宇律師
許正次律師黃嘉輝楊蒼叡上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新幣885,598元，及自民國98年9月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）與被告於98年5月8日訂立「98年花蓮縣海灘（岸）漂流木打撈清理搶修（險）開口契約」（以下簡稱：系爭契約），進行莫拉克颱風後漂流木辨識、打撈及搬運工作。嗣被告因和平溪口以南至仁卡南橋海灘(岸)堆積漂流木，通知原告派遣人員與機具清理，以維護該區域清潔，原告已依系爭契約第7條第1項約定：「乙方（即原告）履約有動用機械施工者，均應於施工前、中、後過程拍照存證，並於請領款項時，檢附履約機械於該搶修工地之施工前、中、後之照片。此外該機械費用相關單據中，並應載明該履約機械之引擎號碼及該機械之工作範圍與時間。上開資料記載均完備者，甲方（即被告）始得辦理驗收及付款作業。」於98年9月27日清理完畢，報請被告驗收及給付工程款。詎被告竟以「提供施工報表中每日使用機具，檢附各機具每日施工前、中、後之照片」、「清理期間…依規定逐日填寫施工日誌，並同以數位相機拍照存證」、「廢材清運規費（入垃圾場）之核算，請檢具附含清運廢棄漂流木噸數之單據…，查契約書內包商估價單廢材清運規費（入垃圾場），備註欄說明：需附垃圾場單據甲方查核，係指公所垃圾場規費或經合法核准立案之廢棄物處理場開立處理規證明文件」等為由，駁回原告上述給付工程款項之請求。惟依系爭契約約款之文義解釋觀之，並無上述條件。是以，被告上述解釋已屬權利濫用。爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付承攬報酬。
（二）對被告抗辯之陳述：㈠開口契約於契約訂立時，並未就承攬人應施作之具體工作
內容予以明訂，而係事後由定作人再為通知，故定作人於事後對承攬人所為之具體工作內容通知，即構成開口契約之具體內容，而成為契約當事人相關權利、義務之依據，故該契約本質上仍為承攬契約，並非委任契約。
㈡依被告所提之「莫拉克颱風漂流木打撈、清理監工日報表
」之計算，被告僅願給付原告新台幣（下同）1,116,441元，拒絕給付1,631,661.1元，惟系爭監工日報表係被告事後自行製作，並非原始之監工日誌，原告否認其真正，被告自難僅憑此監工日報表，作為施工時數之計算基礎。而依原告提出之施工日報表、機械施工前中後之照片、「花蓮縣海灘（海岸）漂流木打撈清理搶修（險）工程（莫拉克颱風）雇用機械、卡車、駕駛清冊」、派用車輛簽認單、漂流木載運證明單等文書，已足證明原告確有以該等車輛數目、車輛時數實際施作，及實際支付費材清運規費。
㈢依被告監工人員即證人楊蒼叡於100年3月22日言詞辯論程
序之證詞，可知證人楊蒼叡及其他縣府監工人員，皆未確實全程在場監工，亦未詳實填寫紀錄監工日報資料，故被告所提出之監工日誌製作過程粗糙，其內容顯與真實不符，不足為採。原告已提出施工日報表、照片、駕駛清冊、簽認單等以證明施工時數，被告監工人員怠忽職守，未確實監工且監工日報表與事實不符，卻一概否認原告之施工日誌之真實性，依民事訴訟法第277條但書之規定及誠信公平原則，應由被告就其監工日報表之真實性負舉證責任，否則即應認為原告之主張為真正。
㈣被告於99年11月30日民事答辯狀中，已同意給付原告共l,
116,441元，就該部分應視為部分之認諾或自認，不得任意撤回。故被告於100年3月22日言詞辯論意旨狀中，將同意給付之金額縮減為885,598元，其減縮應不生效力。
㈤系爭契約性質上屬單價承攬契約，即雙方約定各機具施作
之每小時單價，最後以各機具實際之施作時數結算應給付之工程款，故原告實際支出之花費若干，係原告需自行考量與成本吸收之問題，與系爭契約工程款之結算無涉。系爭契約並非實支實付之契約，被告一再主張原告未實際支出費用而不得向被告請求，並無理由。
（三）並聲明：被告應給付原告2,748,101元，及自98年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）依系爭契約第5條第（二）點「按實際施作數量辦理結算」、第6條第（一）點「依工程預算書各機具、人員工作每單位單價核實給付」、第6條第（三）點「…廠商每次搶修（險)履約，應依機關依實際搶修需要指示履約工作內容」等約定，顯然非以「一定工作之完成為契約之標的，而係依照機關指示「處理事務」，縱使工作未完成（漂木未全部清除），仍得依據前揭規定「按實際施作數量辦理結算，故性質應屬委任契約，而非承攬契約。
（二）原告施作完成後，雖曾向被告請求給付，但未依約提出照片、發票、單據等資料，經被告發函請求原告補正，原告均未依約提出相關之請款憑證。嗣於99年6月23日，被告同意依查驗給果在1,116,441元範圍內付款，但遭原告爭執結算金額過低，不願提出相關資料領取，原告自應負受領遲延責任。另原告提出之發票中，有3張屬於晶晶公司給付統傑公司之吊卡車費用（車號00-000、988-BH、913-TC）共230,843元，依據100年2月15日言詞辯論時證人賴惠子與潘進忠之證言，原告並無實際支出前揭費用，不符實支實付之原則，自應從原告同意給付之1,116,441元中扣除，故被告在原告願意給付金額為885,598元。
（三）至於其餘之1,781,185元（原主張1,631,661.1元部分，嗣於100年5月17日言詞辯論意旨狀變更），係關於原告實際施作使用之車輛數目、車輛時數及費材清運規費等之爭議〈爭議詳如附表（二）〉。
㈠車輛數目、車輛時數部分
原告就其主張之車輛數目、車輛時數應負舉證證明。原告雖提出施工日報表、照片、駕駛清冊、簽認單等私文書為證。但原告製作之「施工日報表」與被告製作之「監工日報表」所呈現之數量有部分出入，原告應就施工日報表所記載之數量為真正，負舉證之責。照片，係雙方約定動用機械施工時之驗收與請款憑證，無從計算實際數量。駕駛清冊，亦無從計算實際數量。簽認單，係原告自行簽發，用以證明自己使用車輛之數量，被告否認其為真正。原告應提出車輛所屬之公司、商號或自然人所開立之發票、收據或其他是資證明之文件，用以證明為真正。
另原告提出之車輛載運明細紀錄表上記載9K-073大卡車曾至海灘現場載運漂流木，惟承益公司出具證明說明該車並未至海灘現場清運漂流木。原告即無權向被告請求給付該部卡車清運之費用。
㈡費材清運規費部分
依民法第546條第1、2項規定，及系爭契約第5條第（二）點、第6條第（一）點約定，可知被告對於原告之給付義務，係依照原告實際施作數量（使用之機具、人員數量，而非工作之完成進度）乘上工程預算書各機具人員工作每單住單價核實計算。因此，若原告依照被告指示，為清理漂流木租用機具、雇用人員，因此應支付他人租金或薪資，被告應依約定單價給付原告。反之，若原告未實際支付或未因此負擔債務，被告即無給付義務。茲原告並未依約將清理所得之漂流木送入公私立垃圾場，反將漂流木售予第三人晶晶洗染股份有限公司（以下簡稱：晶晶公司），由晶晶公司代原告支付向統傑機械工程有限公司（以下簡稱：統傑公司）承租吊卡車之租金。原告既未實際將漂流木送入垃圾場，並無實際垃圾處理費用之支出，自無權向被告要求支付費材清運規費。而廢材由和平海灘清運至晶晶公司之運費，原告已於大卡車或小卡車項下向被告申請，不在此清運規費範圍。原告既已將清理之漂流木售予晶公司，竟又提出開興環保工程有限公司（以下簡稱：開興公司）出具之簽認單及漂流木載運證明單向被告請款，即屬無理由。況開興公司雖係花蓮縣廢棄物處理機構，但許可處理之廢棄物種類僅營建混合物，不得收受其他廢棄物，原告縱有將漂流木交由該公司處理，亦違背被告之指示，且屬違規處理，不受保護，自不得向被告請求給付處理費用。
（四）並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於98年5月8日與被告簽訂系爭契約（本院卷第11－27頁），進行莫拉克颱風後漂流木辨識、打撈及搬運工作。
（二）被告已於98年9月27日，完成漂流木辨識、打撈及搬運工作。
（三）如附表（一）被告為完成之工作所施作之數量。
四、兩造爭執之要點：
（一）系爭契約之性質為委任契約？亦或是承攬契約？
（二）原告對於實際施作使用之車輛數目、車輛時數為若干？費材清運規費可否請求？等項目，是否應負舉證責任？已否盡舉證責任？
（三）若由原告就爭點（二）負舉證責任，是否顯失公平或違反誠信公平原則？而依民事訴訟法第277條但書之規定及誠信公平原則，改由被告負舉證責任？
五、本院之判斷：
（一）系爭契約之性質，應為承攬契約按民法第490條第1項規定：「承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、民法第528條規定：「委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」故承攬以工作之完成為契約目的，而委任則以處理事務為契約之目的，有無完成工作，並非契約之目的。承攬契約以完成一定工作為目的，故承攬人有相當之獨立性，定作人雖可對承攬人作指示，但不影響承攬人之獨立性，委任契約著重在因信賴而委以處理事務，故原則上受任人應依委任人之指示而為事務之處理，僅於例外情形始有獨立裁量之權（民法第535條、第536條）。查系爭契約為開口契約，所謂「開口契約」，係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約，有內政部消防署委託研究報告「災害防救開口契約之研究」一文在卷可稽（本院卷第82頁）。
故開口契約於契約訂立時，並未就應施作之具體工作內容予以明訂，而係事後由業主再為通知，故業主事後所為之具體工作內容通知，係充實開口契約之具體內容，並非另外之指示。系爭契約第5條第（二）點約定「按實際施作數量辦理結算」、第6條第（一）點約定「依工程預算書各機具、人員工作每單位單價核實給付」、第6條第（三）點約定「…廠商每次搶修（險)履約，應依機關依實際搶修需要指示履約工作內容」等語，均屬於不明確之用語，而待日後以具體之事實予以補充，因此日後業主所為之具體工作內容通知，不過是使該等約款之內容明確化，並非另外新的指示。且系爭契約係被告機關經公開招標後，由原告以最低價得標後簽訂（本院卷第30－38頁），契約之目的在完成莫拉克颱風後漂流木辨識、打撈及搬運等工作，使海灘回復原來區域之清潔，故揆諸前說契約性質之說明，系爭契約性質上應為承攬契約。被告辯稱屬於委任契約，並非可採。
（二）原告對於實際施作使用之車輛數目、車輛時數為若干？費材清運規費可否請求？等項目，是否應負舉證責任？已否盡舉證責任？
㈠ 原告對於實際施作使用之車輛數目、車輛時數為若干？費材清運規費可否請求？等項目，應負舉證責任按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨可參）。系爭契約為承攬契約，兩造對於原告已完成契約約定之工作內容並不爭執，僅對於為完成工作內容所實際施作使用之車輛數目、車輛時數為若干？費材清運規費？等項目可否依系爭契約約定請求被告給付報酬為爭執，則該等屬於有利於原告可否請求被告給付報酬之成立要件事實，依舉證責任分配原則，應由原告負舉證責任。
㈡ 原告對於實際施作使用之車輛數目、車輛時數為若干？費材清運規費可否請求？等項目，並未盡負舉證責任⑴車輛數目、車輛時數部分
原告對於車輛數目、車輛時數等，雖提出之舉證為施工日報表、照片、駕駛清冊、簽認單及車輛載運明細紀錄表等私文書為證，惟查：
①施工日報表
原告製作之施工日報表，係原告就施作之數量所作記載之私文書，未經被告簽認，與被告製作之「監工日報表」所呈現之數量有部分出入，被告既否認其真正，原告應就施工日報表所記載之數量為真正，負舉證之責，惟原告並未能盡舉證責任。且原告依系爭契約約定之單位價額，就施作海灘漂流木之清理工程，所僱用之人力、租用之車輛等所支出之費用，向被告請款，自應提出收據或發票等憑證，原告僅自行製作之施工日誌給付工程款，顯非合理。
②照片
照片，係系爭契約是雙方約定動用機械施工時之驗收與請款憑證，無從據以計算實際數量。
③駕駛清冊駕駛清冊，亦無從計算實際數量。
④簽認單、車輛載運明細紀錄表
原告提出之簽認單及車輛載運明細紀錄表，均係自行製作，未經被告簽認。原告於向被告請領費用時，曾提出「第一次簽認單」（本院卷第271－285頁）、「第二次簽認單」（本院卷第286－296頁），顯然簽認單係事後自行製作，並非於施工現場當場簽認，難以作為施作數量之憑據。另原告提出之簽認單及車輛載運明細紀錄表，多數簽認單之施工時間均至夜間，及晚上22:30或21:30，惟證人即被告機關現場監工人員楊蒼叡到庭證稱：「當地為海防守地，無法夜間施工。」（本院卷第361頁），證人即駕駛蘇秀健到庭證稱：「晚上5點半收工離開，晚上沒有到工地。」（本院卷第397頁背面）、證人即駕駛鍾春發到庭證稱：「天黑後沒有到工地。」（本院卷第398頁），證人即駕駛陳俊華到庭證稱：「（問：有無在下午5點以後載運到晶晶公司？）沒有，我都是白天送。」（本院卷第399頁背面），故原告提多數簽認單均記載夜間施工，即非可採信。另車輛載運明細紀錄表上記載9K-073大卡車曾至海灘現場載運漂流木，惟承益公司負責人賴信昌到庭證稱：「9K-073大卡車是靠行的車，被告曾向其詢問車有無並無清運漂流木，其詢問過車主，車主表示並未至現場清運漂流木。」（本院卷第441頁背面），又證人即統傑公司之董事賴惠子（負責人古雲晃之妻）到庭證稱：「QV30
8、988BH、913TC這三台車，是晶晶跟我們租的。租金是晶晶公司付給我們的。」（本院卷第317頁），依系爭契約第5、6條約定，係屬於「單價決標式契約」（unit-pri
ce contract），係屬於實支實付型契約，原告應按實際施作數量辦理結算，茲原告既未支付該三台車之費用，被告即無給付之義務。原告主張系爭契約並非實支實付型契約，並不可採信。
⑵費材清運規費部分
原告對於費材清運規費部分，提出開興公司出具之漂流木載運證明單為證（本院卷第110、222頁）。惟該公司負責人林正治到庭證稱：「原告所提之漂流木載運證明並非開興公司所簽發，開興公司的營業項目是處理營建廢棄物，並無處理任何漂流木。」（本院卷第255頁背面）。顯見原告並無將漂流木交由開興公司處理。另依系爭契約第5條第（二）點、第6條第（一）點約定，被告對於原告之給付義務，係依照原告實際施作數量（使用之機具、人員數量，而非工作之完成進度）乘上工程預算書各機具人員工作每單住單價核實計算。因此，反之，原告若未實際支付或未因此負擔債務，被告即無給付義務。證人即晶晶公司總經理潘進忠到庭證稱：「我們從事洗衣業，需要以木材為燃料，原告主動來找我們，問我們是否要這些木材，要我們自己去載運，不是我們跟原告買的。載運車輛是我找統傑來幫我。我付了20多萬元運費給統傑，我沒有付任何費用給原告。」（本院卷第318頁），證人即統傑公司之董事賴惠子（負責人古雲晃之妻）到庭證稱：「QV308號車是統傑的、988BH、913TC是上鼎公司的。這三台車有去清系爭漂流木，但不是全能（原告）請我們去的，是晶晶跟我們租的。租金是晶晶公司付給我們的。」（本院卷第317頁），且有租用起重機證明單，及統一發票在卷可稽（本院卷第106－109頁）。原告既未依約將清理所得之漂流木送入公私立垃圾場，反而係找尋晶晶公司代為處理漂流木，並由晶晶公司自行支付向統傑公司承租吊卡車之租金。則原告既未實際將漂流木送入垃圾場，即無實際垃圾處理費用之支出，依約自無權向被告要求支付廢材清運規費。而廢材由和平海灘清運至晶晶公司之運費，原告已於大卡車或小卡車項下向被告申請，不在此清運規費範圍。綜上所述，原告既未依約將漂流木交由公私立垃圾場處理，即無權向被告請求給付費材清運規費。
⑶綜上所述，原告請求被告給付報酬，應先證明實際施作數
量，然原告所提出之施工日誌、照片、簽認單及車輛載運明細紀錄表，均經被告否認其真正，原告自應就該等私文書內容之真正負舉證責任，惟原告所為舉證尚有不足，揆諸首開判例說明，不論被告所提之監工日誌或其他反證有無瑕疵，原告既不能證明所主張之事實為真實，所為請求即無理由，應予駁回。
（三）若由原告就爭點（二）負舉證責任，是否顯失公平或違反誠信公平原則？而依民事訴訟法第277條但書之規定及誠信公平原則，改由被告負舉證責任？原告另主張由其負爭點（二）之舉證責任顯失公平，應改由被告依民事訴訟法第277條但書之規定負舉舉責任。惟按民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。經查，本件訴訟之爭點僅屬單純之承攬契約施作數量多少之爭議，並未涉及專業，且僱用清理漂流木之人力多少、租用車輛幾輛，均屬於原告可自行掌控之範圍，原告既懂得自行製作施工日報表，且被告亦現場派有人員監工，為何不能就製作之施工日報表，於製作完成後央請現場監工人員確認？如此即可避免日後各作各的報表，各說各話，進而無法明確釐清待證事實真偽之情境。再就原告提出之駕駛清冊、簽認單及車輛載運明細紀錄表之記載內容，有許多不實之處，就連原告自行聲請作證之證人亦證明內容為虛假，此與由原告負擔舉證責任將會導致如何之「顯失公平」何干？因此，本件訴訟由原告負擔舉證責任，並無顯失公平可言，原告上開主張，並不足採信。
六、系爭契約原告業已完工，經被告計算後自認同意給付885,598元，雖被告另抗辯原告拒絕受領，應負受領遲延之責任，然原告受領遲延，並非免除被告之給付義務，被告對該部分金額雖同意給付，但事實上並未給付且並未辦理提存，即仍應負給付義務，及自完工時起（即98年9月27日）至清償日止按法定利率計算之利息。原告於此範圍內之請求為有理由，應予准許。逾此範圍部分之請求，既不能證明請求權之基礎事實存在，即屬無據，應予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 湯文章上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
法院書記官 黃倪濱