臺灣花蓮地方法院民事判決 99年度訴字第301號原 告 徐嘉鴻訴訟代理人 魏辰州律師被 告 王健兒即豐耀土木包工業上列當事人間請求返還借款事件，本院於中華民國101年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項第1款、第2款及第2項定有明文。原告起訴時主張消費借貸返還請求權，嗣經被告答辯後，追加隱名合夥終止後，出資人請求出資及剩餘價額之返還請求權為訴訟標的，因請求之基礎事實同一，且被告未為反對而為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，追加之訴應屬合法，先予敘明。
三、原告主張：
(一)被告王健兒即豐耀土木包工業自民國98年11月起因承攬花蓮農田水利會公開招標之「太平渠導水路等改善工程」、「太平渠進水口等改善工程」、「羅山圳芭瑪颱風災害復健工程」、「迪佳圳支線芭瑪颱風復健工程」等工程，需資金支應周轉所需，故向原告商借所需款項，並承諾領得上開工程之工程款後，除返還該款項外，並應給付原告承攬上開工程所得利潤百分之三十作為報酬。原告同意後，乃依被告請求，自98年11月起分別以現金借支，代為支付工程保險費及工程款、材料貨款、或由原告自己或委由訴外人徐健龍以現金存款或匯款方式匯入、存入債務人設於中國信託銀行花蓮分行000000000000號帳戶及花蓮第二信用合作社主里分社00000000000000號帳戶，總計支出新台幣（下同）12,269,787元，扣除花蓮農田水利會已支付之工程款8,570,000 元，尚積欠逾3,000,000 元。依約定被告應於領得上開工程之工程款後，向原告返還，然經原告以電話多次催討，被告均置若罔聞，爰依返還借款之請求權，提起本訴；被告否認與原告之借貸關係辯稱此乃合夥之合作關係，惟因請求之基礎事實同一，且追加不甚礙訴訟之終結，原告乃依民事訴訟法第255 條第1項但書第2款、第7款追加民法709條，隱名合夥終止後，出資人請求出資及剩餘價額之返還請求權為訴訟標的。
(二)「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」、「除依第六百八十六條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因下列事項之一而終止：一、存續期限屆滿者。
二、當事人同意者。三、目的事業已完成或不能完成者。四、出名營業人死亡或受監護之宣告者。五、出名營業人或隱名合夥人受破產之宣告者。六、營業之廢止或轉讓者。」、「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。」民法第700條、第708條、第709條訂有明文。
被告雖否認向原告借貸款項支應上開工程款所需資金，但不否認其承攬上開工程所需資金係由原告負責調度，故縱經本院審理後認兩造間未成立消費借貸關係，仍應成立隱名合夥之法律關係，而被告所稱其與原告合作前開四項工程均已施作完畢，為被告所不否認，故目的事業業已完成，依民法第708條第3款規定，兩造間隱名合夥契約依法已終止，原告得依同法第709條規定，請求出名營業之被告，返還原告之出資及給與其應得之利益。而被告於101年3月30日庭呈之表冊與訴訟聲明狀所附表冊不一致，若依被告訴訟聲明狀所附工程經費說明明細表記載（見本院卷第137 至150 頁），上開工程四項工程費合計15,110,000元，扣除迪佳圳工程款85,000元、迪佳圳保固金81,000元、羅山圳保固金50,000元及工程支出款12,397,374元，尚餘2,496,626 元，（其中關於假扣押工程費1,321,882 元，乃因本案遭原告假扣押之款項，自不應列入工程成本），故上開工程依被告所自認之工程經費收支明細，總工程費扣除各項支出後，並無虧損情形，被告自應返還原告出資。
(三)並聲明：1、先位聲明：被告應給付原告參佰萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。2、備位聲明：被告應給付原告參佰萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。提出借款明細表、花蓮一信跨行匯款回單、國泰世紀產物保險股份有限公司保費收據、花蓮第二信用合作社匯款委託書及代收票據存入憑單、花蓮二信支票存款存根、估價單、花蓮第二信用合作社玉里分社活期存款存摺（卷第9至35頁）等件影本為證。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟其先前於言詞辯論期日及提出書狀為抗辯：
(一)原告徐嘉鴻提出與被告工程合作案，合作為合夥關係，由徐嘉鴻、王健兒、翁千恩三人協議承攬「農田水利會—太平渠進水口、導水路工程」，於工程承攬期間，由原告尋找投資者，後由訴外人翁千恩進入合作關係，合作模式三人同意工程結餘採三、三、三、一制度分紅，投標工程共為四標，前兩標由翁千恩出資並管理帳戶（即公司工程款於第二信用合作社合作社之帳本管理），惟兩標結束後翁千恩不同意再承攬其他工程，對資金調度有所質疑，故於第三標開始即退出合作關係，改由原告為資金調度並管理帳戶，被告則為工程施作及管理，然而自被告通知原告太平渠工程完工需繳納保證金後，原告並未為資金協助只說可以之前退出之履約保證金支應暫不歸還翁千恩，從此未有聯繫，被告乃轉請求翁千恩協助並先歸還太平渠工程之履約保證金，後續工程及工程款支付事宜則皆由被告處理。
(二)本案兩造間之法律關係為合夥關係非為借貸關係，故原告所提列之項目皆為應給付廠商之工程款並非借貸，然而原告與被告合作期間，原告於管理帳戶之工程款運用、資金流向皆出現疑點，主要原因為動支公司資金未善盡告知義務，兩造間雖約定先返還調度而來之資金，但原告調的金額都不清楚，從管理帳戶中提錢給何人都沒有附憑證，款項沒有經過原告同意即為支出，對於進帳之工程款亦未說明其流向，且於工程進行進尾聲時即置之不理，有違合作道義；因為錢一直不在被告手上，自98年11月1日至99年7月期間，二信帳戶內的款項是由原告所管理，希望原告能就該期間內管理帳戶中所做支出，提出詳細說明，就存簿支出情形加以註記，另外其中有問題者尚包括原告似未將公司工程款使用於實際工程支出，當初水利會工程款已請領250萬，被告卻未能給足第一期廠商工程款，而是僭用他人支票延期付款，原告對此有，工程款已遭他途挪用的疑問，而由花蓮農田水利會所請工程款入帳於花蓮第二信用合作社之工程款總計1055萬，該帳戶由原告保管，該帳戶所有工程款皆由原告動支並匯入被告帳戶，原告以此所為匯款應以公司名稱匯款，然其卻以個人名義為之，被告無法理解公司工程款之給付，原告為何會以私人名義匯款至被告帳戶，導致無法分辨公私款項，亦難以證明實際上支出之工程款項額數多少，另原告向鑫發鋼鐵購買之鋼筋料、購買証明等有關之購料發票，皆未送繳公司報稅，（其中例鑫發鋼鐵購料2,736,017 元之發票），至今仍未提出購買証明，造成帳務最少短少273 餘萬之記錄，因此，本案工程預算為1511萬，工程支出(有發票部分)1239餘萬，其中鑫發鋼鐵273餘萬及其他之工程款未含在有發票支出之內，總加已知支出工程款計1513餘萬，不含無發票部份及原告申購買之項目。並聲明：請求將原告之訴駁回。
四、本院之判斷及得心證之理由：
(一)原告起訴主張被告因承攬花蓮農田水利會工程，需資金支應周轉所需，向原告商借所需款項300 萬元，約定以完工領得工程款後，除返還該款項外，並應給付原告承攬上開工程所得利潤百分之三十作為報酬等語，被告則否認之，並答辯兩造間之法律關係應為合夥而非借貸等語，經證人翁千恩結證表示：伊係經由原告介紹與被告認識，是原告找伊來投資系爭花蓮水利會的圳溝的土木工程，一開始工程款、工程押標金都是伊提供，原本講好要投資一百萬元，大概是要做五百多萬元的工程，缺一百多萬的資金，兩造都沒有出資金，伊後續又拿80萬元出來，說好是伊跟原告、被告三人一起做，沒有簽合夥契約，但有口頭約定工程利潤分為三、三、三、一份，就是一份留在公司，其他各三份由合夥之三個人均分，這是指稅後純利，就是從全部工程營收減掉工程成本及伊所出資180 萬後再分，當時預計三至四個月會完工，伊投資一百萬的時候，工程還沒開始進行，那時只是計畫要投標，談投資一百萬的時候是伊跟原告、訴外人林治賢等三個人一起談的，當時是說出錢讓他們去運作，伊是出錢投資等語，核與被告所辯相符，足認兩造間資金往來之法律關係應係合夥而非消費借貸，甚為明確。
(二)合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上第434 號判例參照）。現行商業登記法，並未規定登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，兩造間究為隱名合夥抑為普通合夥，端視原告與被告、證人翁千恩間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認原告為隱名合夥人。查被告王健兒於98年8月1日登記豐耀土木包工業之獨資營利事業，原告及翁千恩於同年11月間與被告合夥投標從事花蓮農田水利會之工程，依證人翁千恩之證述，僅翁千恩拿出錢來，兩造都沒有出資金，三個人都要跑工地，也共同計畫投標事宜等情形觀之，原告及翁千恩並非單純投資被告之營業，而是實際參與計畫工程投標、資金調度、財務管理及工地事務之執行，性質上係以承攬之工程為全體共同之事業，較符合夥而非隱名合夥。再由三人約定利潤分配係採三、三、三、一之比例，其中一份為「保留在公司」，此所謂「公司」應指合夥而言，由此保留公積金之約定更顯示三人當初合意之內容並非只做一件工程，原本係有繼續合夥承攬其他工程之用意，公積金乃為三人之合夥所保留的獨立財產，與隱名合夥僅單純投資及分受其營業所生利益與分擔其所生損失，有所不同，故兩造間應為合夥而非隱名合夥，至為灼然。
(三)又原告主張自己有出資，但被告否認，據證人翁千恩之證述，在開始合夥從事「太平渠導水路等改善工程」、「太平渠進水口等改善工程」等二項工程時，兩造都沒出資，係由證人提供資金，且兩造均自認最初管理資金進出之銀行帳戶存摺係交由翁千恩保管，復參酌原告起訴時並未表明自己如何出資，僅提出明細表說明有多筆金錢存入或匯入上開銀行帳戶，最後用「總計支出12,269,787元，扣除花蓮農田水利會已支付之工程款8,570,000元，被告尚積欠原告逾3,000,000元」等語帶過，完全未提到翁千恩資金在工程中之角色及用途，以及工程中各期估驗款如何支用等情，已非可信，其含糊掩飾自己沒有如同翁千恩一般出資之情事，應可認定原告並未在合夥成立時出資，甚為昭然。故雖事後從事「羅山圳芭瑪颱風災害復健工程」、「迪佳圳支線芭瑪颱風復健工程」等二項工程時，翁千恩已取回資金及退出合夥，但原告仍未能明自己是如何出資及出資之金額為何，若僅由銀行帳戶內之資金匯入或存入，因不能排除不是合夥於之前二項工程取得之金錢，原告沒有將自己出資與被告立下明確之證明文件，也沒一次存入以區別自己出資與合夥資金，苟有資金調度情事，亦應認係由兩造成立之合夥對外所為，非原告之出資或出借，是則不能認定原告確有出資。
(四)按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第682條，第694條以下有關條文，對照觀之自明。倘合夥解散後尚未清算，遽請分配合夥財產即取回出資及分配獲利，自屬無從准許，最高法院69年度台上字第2491號民事判決採此見解。本件審理中本院行使闡明權諭知原告應委請具有會計師資格者就兩造間合夥財務狀況為鑑定，造列財務報表，即以此鑑定為預作清算之準備，惟原告並未於期限內陳報鑑定人。按民法第692 條規定：「合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」，本件合夥未定存續期限且未經合夥人全體同意解散，其所承攬之四項工程固皆已完工，但其工程之保固期間須至102年8月6日始全部屆滿，有台灣省農田水利會101年6月7日花農水工字第1010100170號函可查，於工程保固期間內，兩造之合夥仍負有就瑕疵修繕或賠償損害之契約義務，因此合夥之目的事業尚未全部完成，自無從解散，何況又未進行清算，故原告請求分析合夥財產而取回出資及獲利，顯屬無據。
五、從而，原告依消費借貸返還請求權及合夥出資與剩餘價額之返還請求權等法律關係，擇一請求被告應給付原告參佰萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 15 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈培錚以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 15 日
書記官 李宜蓉