臺灣花蓮地方法院民事判決 99年度重訴字第1號原 告 甲○○訴訟代理人 鄭敦宇律師
林武順律師被 告 乙○○
丙○○上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國99年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落花蓮縣○里鎮○○段第43-28 地號土地，及其上1195建號、門牌號碼為花蓮縣○里鎮○○路○段○○○ 號之建物 (下稱系爭不動產一）；暨坐落花蓮縣○里鎮○○段第210地號土地，及其上867建號、門牌號碼為花蓮縣○里鎮○○路68之3號之建物 (下稱系爭不動產二)均為被告乙○○所有。緣原告前因不當得利事件經法院判決勝訴確定，被告乙○○應給付原告新台幣(下同)2,800,000 元及利息。迄民國97年7 月22日原告向本院聲請強制執行，始發現被告乙○○所有上開系爭不動產一，竟早於85年8月19日即設定4,500,000元之抵押權予其配偶之妹即被告丙○○，另系爭不動產二亦於93年4月8日設定10,000,000元之抵押權予被告丙○○。然查被告二人間上開之抵押權並無真實債權存在，所為抵押權設定顯係虛偽，並已影響原告債權之受償。原告自得提起本訴，請求確認系爭不動產一、二上所設定之抵押權債權不存在並請求加以塗銷，並聲明(一)確認被告丙○○就被告乙○○所有坐落系爭不動產一，於民國85年8 月19日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第042020號設定登記新台幣4,500,000 元之抵押權所擔保之債權不存在。(二)確認被告丙○○就被告乙○○所有系爭不動產二，於民國93年4月8日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第019000號設定登記新台幣10,000,000元之抵押權所擔保之債權不存在。(三)被告丙○○應將上開全部抵押權登記予以塗銷。被告則以：被告二人間確有借貸關係存在，所為之抵押權設定均屬真實等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；最高法院48年台上字第29號、17年上字第917 號判例均可資參照。查本件被告乙○○固以其所有之系爭不動產一、二分別於上述期日為被告丙○○設定 4,500,000元、10,000,000元之抵押權，惟被告丙○○確曾於85年間匯款4,500,000元、於93年3月31日、93年4月5日分別匯款2,000,000元、8,000,000元予被告乙○○等事實，業經台灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第3275號偽造文書案件查明屬實，該案承辦檢察官並認被告二人間確有消費借貸關係存在，所為之抵押權設定並非出於虛偽，無任何偽造文書或使公務員登載不實之罪嫌，而對被告二人為不起訴處分，此業經本院依職權調取上開偵查案卷查明無訛，並有被告提出之不起訴處分書、台灣高等法院花蓮分院檢察署98年度上聲議字第215 號處分書附卷可稽。是由形式上觀之，被告二人間確有 4,500,000元、10,000,000元之債權債務關係存在，上述之抵押權登記所擔保之債權應屬真實。原告如欲主張被告二人虛設債權並通謀為虛偽之抵押權設定行為，揆諸上引判例，自應由原告負舉證責任，倘原告無法舉證證明被告二人虛設債權並為虛偽之抵押權登記，即應駁回其請求，無待多言。是本件原告主張被告二人應就其借貸關係之存在先負舉證責任云云，顯係誤會舉證責任分配原則，尚非可採，合先敘明。
三、次按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤；最高法院86年度台上字第3865號判決意旨亦可資參照。查原告主張被告二人虛設抵押債權，無非係以被告丙○○並無相當資力、其對於借款之資金來源無法交代清楚，被告乙○○資力甚豐，無向曾梅香借貸之必要。又被告二人對於利息之約定及交付說詞不一、前後反覆，於抵押權設定時甚至均未約定利息、抵押權存續期間過長，被告丙○○於抵押權設定前即匯款予乙○○。另被告丙○○於抵押債權屆期前即聲請對乙○○發支付命令，其聲請過程亦有諸多矛盾之處等情，認被告二人間所稱之借貸行為在在均不符經驗法則，有違常情云云為其主要論據。然本院觀諸原告所主張各節，均係出於個人推測，並未提出任何具體證據反證被告二人有通謀虛偽意思表示之事實存在。故被告二人既抗辯其有消費借貸之意思表示合致，被告丙○○亦已依約交付借貸之金錢，其等所設定抵押權之擔保債權即屬存在。縱其等借貸過程或借貸條件與常情略有未合，亦係出於彼二人間有姻親關係存在之故，不足為奇。揆諸上引判決意旨，原告所為質疑縱然存在，亦不得因此即認被告二人間之借貸或抵押權設定行為均係出於通謀虛偽意思表示，其理甚明。換言之，被告二人就其借貸事實所為陳述或所提證據縱有瑕疵，則依諸首引最高法院17年上字第917 號判例，仍不得據此消極反證原告之主張為真實，原告就其主張被告二人虛設債權之有利事實，仍須積極提出證據以實其說，否則即不得為其有利之認定。
四、末者原告主張被告係為避免系爭不動產遭強制執行，出於脫產意思始設定系爭抵押權，並提出民、刑事判決多件為證。惟查就系爭不動產一而言，被告之借貸及設定抵押權係發生於00年間，而原告就其不當得利請求權發生之事實，係遲至
91 年間始提出刑事告訴，經本院刑事庭以92年度訴字第105號判決被告乙○○有罪；民事部分亦至93年6 月30日本院民事庭始判決被告乙○○應對原告負給付之責。是被告等此部分之設定抵押，顯早於原告對乙○○主張權利達六年以上，若謂被告之抵押設定係為避免原告六年後對其追索債權，未免過於牽強。況被告乙○○之財產除系爭不動產一外，至少尚有系爭不動產二，如欲脫產，何不於85年間亦將系爭不動產二設定抵押或為其他處分？依此足認原告此部分之主張亦係出於個人臆測，不足採信。至系爭不動產二部分，係於93年4月8日設定抵押權，於時間點上似與上開刑、民事判決時間點有所關聯。但上開判決僅係第一審判決，被告乙○○日後上訴結果尚屬未知，能否因此即認其有脫產之意，尚有可疑。再者，系爭不動產二經原告聲請強制執行，其鑑價結果現值僅6,000,000 元，此有原告提出之不動產估價報告書在卷可佐，而系爭不動產二於92年間即設有4,200,000 元之第一順位抵押權，亦有原告提出之土地登記謄本可參。準此，被告乙○○若係出於脫產之意設定抵押，僅須設定2,000,000元以上即足，何需大費章周章設定高達10,000,000 元之抵押權？另參酌原告於本件訴訟中一再強調被告乙○○係頗有資力之人，93 年間之所得即達7,049,877元、94年間亦有4,789,855 元，此亦據原告提出乙○○之各該年度綜合所得稅各類所得資料清單可佐。是原告93年度如欲保全其債權請求，亦非不得循保全程序扣押乙○○之所得來源。被告乙○○縱將系爭不動產二設定抵押，仍無法完全避免原告將來之求償。如此更足反證乙○○將系爭不動產二設定抵押，確係單純之借貸行為所需。退步言，倘認被告二人係出於脫產之意而就系爭不動產二為抵押借貸之行為，原告亦非不得依民法第244 條之規定撤銷其等之處分行為。無論如何，在系爭不動產二部分本院認為不得僅因設定抵押權時間點上之巧合，即得據而推論被告二人此部分之借貸及抵押權設定行為均係出於通謀虛偽為之。綜上，原告此部分之主張仍屬個人推測之詞，尚難認其已善盡舉證之責。
五、綜上所述，原告對其主張之事實未能舉證證明，本院無從為其有利之認定。從而，原告請求確認被告間就系爭不動產所設定之抵押債權不存在，並請求加以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核於本判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 9 月 3 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 陳鈺林上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 3 日
法院書記官 許志豪