臺灣花蓮地方法院民事判決 100年度建字第8號原 告 建隆營造有限公司法定代理人 邱奕禎訴訟代理人 黃瑞昌訴訟代理人 魏辰州律師被 告 交通部公路總局第四區養護工程處法定代理人 廖吳章訴訟代理人 張秉正律師上列當事人間給付工程款等事件，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾捌萬肆仟捌佰柒拾捌元，及自102 年10月10日起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣拾萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣貳拾捌萬肆仟捌佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告主張：
（一）聲明：
1.被告應給付原告新台幣（下同）11,928,056元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2.被告應給付原告3,477,000元，及自民國（下同）102年10月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
3.原告願供擔保請准宣告假執行。
4.訴訟費用由被告負擔。
（二）陳述：
1.緣兩造於98年4月24日簽訂「台14線186k+850 路基缺口修復工程」工程契約（下稱系爭契約），由原告承攬系爭工程，然自施工日起陸續因原招標文件鑽探報告之鑽探位置，於現場並不在全套管基樁施工動線上，造成鑽探報告之地質狀況與施工現地地質不符，致原告須變更施作方式另行設置鋼版樁以維護施工安全。又因部分全套管基樁（含出土樁）之鑽掘深度變更、全部基樁鋼筋籠（即Ｐ1 ～Ｐ16）之鋼筋號數（即直徑）及數量均已變更與原設計之結構明顯不同，均須重行進行結構分析以確認結構強度無虞。原告為確保工程品質及施作安全，數次依系爭契約施工說明書（一般條款）E、G之規定要求被告辦理契約書面變更程序，然被告均拒絕，致系爭工程延宕共計242 日，後於完竣驗收請求付工程款時，遭被告藉詞拒絕給付，迄今尚未給付之工程款共計11,928,056元，相關明細如下：
⑴機械挖方：
因施工現場土石鬆軟，於施作過程中土方崩塌情況超出預期，致機械挖方量增加1070.7立方公尺，依系爭契約單價為每立方公尺885元，合計947,570元。
⑵鋼版樁打拔：
因鑽探報告之鑽探位置於現場並不在全套管基樁施工動線上，造成鑽探報告之地質狀況與施工現地地質不符而無法施工，原告在反應無果後迫於無奈，變更施作方式另行設置鋼版椿以維護施工安全，且不在被告所稱施工補充條款第二條第41項約定之範圍內，原告自得依系爭契約一般條款E「變更、增減及修改」及O「計量計價及估驗」等規定，請求按實作數量計價給付，爰依實際支出成本336,000元加計營造業同業利潤67,200元（320,000未稅價格21%= 67,200），共387,200元。
⑶明隧道牆、柱施工之內外（鷹）架：
系爭契約第5 條（契約文件）之列舉規定不包含「單價分析表」，又詳細價目表內有關「出土樁柱臨時施工架」項目，僅係指「出土樁、柱」之臨時施工架，未涵蓋「隧道」板模工程，系爭契約既漏未約定此工程項目及單價，原告自得請求被告給付，依實際支出成本353,045 元加計營造業同業利潤127,769元（336,233未稅價格38%＝127,769），共464,002元。
⑷出土樁油漆材料及工資：
施工設計圖面雖有記載，然若詳細價目表內未列，則原告本無庸施作，此觀諸系爭工程原設計圖（S-02）、（S-05
） 所標註之填土、天然清石料及輪胎連結螺桿等部分因詳細價目表內未列，被告同意免予施作，從而原告就其實際施作而原契約未包含之項目，自得依系爭契約一般條款
E 「變更、增減及修改」及O 「計量計價及估驗」等規定，按實作數量計價給付，依實際支出成本25,080元加計營造業同業利潤5,166元（24,600未稅價格21 %＝5,166），共29,766元。
⑸全套管基樁施工機具動員運費：
系爭工程於98 年7月31日基樁機具第一次動員進場後，因設計變更而被告拒絕依系爭契約施工說明書（一般條款）
E、G之規定辦理相關契約書面變更程序，致系爭工程延宕且紛爭不斷，分別於同年9月16日、10月25日、12月16 日、99年1月31日、同年3月25日前後三次動員進、出場，增加2次動員費用，依系爭契約單價為644,143元，計1,288,286元。
⑹勞安環保保險管銷利潤：
系爭工程因電信管線埋設、遷移及被告拒依系爭契約施工說明書（一般條款）E、G之規定辦理相關契約書面變更程序等不可歸責於原告之因，致系爭工程延宕，使相關勞安環保保險管銷利潤等費用亦應依原工期比例增加共計4,310,822 元。又系爭契約為被告預先擬定，原告除締約與否外，就系爭契約個別約定並無決定變更之權，不管是否可歸責於被告之事由導致，原告均不得請求其因而所受損害，自屬顯失公平，依「等者等之」之法理，原告自得類推適用消費者保護法第11條、第12條規定，主張上開施工補充條款二、33規定因顯失公平而無效。
⑺系爭工程原核定工程報酬未付部分：
系爭工程原約定承攬報酬金額為34,770,000元，其後變更為38,462,659元，扣除原告已實領之工程款33,962,249元，被告此部分尚積欠原告工程款4,500,410元。
2.另原告既已依約完成系爭工程，被告自應將原告承攬系爭工程所交付如附件一所示編號00000000號之履約保證金連帶保證書返還P10 ，惟因履約保證金連帶保證書到期，原告另於101年3、4月間應被告要求提供現金3,477,000元作為系爭工程之履約保證金，茲因系爭工程業已於99年8月15日竣工並於同年11月10 日驗收完畢，原告本得依系爭工程契約施工說明書（一般條款）G.4⑵C之約定請求被告退還之。為此，爰依系爭契約及民法第227 條之2第1項規定提起本件訴訟。
3.對被告答辯所為之陳述：⑴按系爭契約主文第8 條「付款辦法」規定，承包商應按一
般條款估驗之規定辦理。而依一般條款E 「變更、增減及修改」1、3、4、6、9 及0「計量計價及估驗」1、2、5等規定，系爭契約如有變更或增減工程數量之必要時，仍應按實作數量計價給付，此觀諸相關工程結算驗收文件內所載系爭工程確有因數量增減而調整結算金額之情形，尤為顯然。
⑵系爭工程因前開原招標文件鑽探報告之鑽探位置，於現場
並不在全套管基樁施工動線上，造成鑽探報告之地質狀況與施工現地地質不符等情況，致原告無法依「全套管基樁計劃書」之方式施作而須變更工法，並不影響系爭工程之功能及結構安全，復可提高效率及避免施工進度延宕之情形下，經被告同意，其對之均知甚詳，屬原告締約時難以預料之客觀情事變更，此觀系爭工程自98年7月31 日基樁機具進場施工至同年9月16 日被告始發函表示系爭工程原告未依技術規定，前後近二月期間，被告所屬在場監工人員從未阻止原告變更工法施作系爭工程自明。從而被告以之主張系爭工程進度落後係歸責於原告、系爭工程變更內容僅係單純數量之增減，而無需辦理書面契約變更等云云，無非乃臨訟杜撰之詞，不足為採。
⑶民法第227條之2 第1項所定「情事變更原則」，於適用上
，應審究其成立之客觀上要件，亦即①須有情事變更；②該情事變更須發生在契約成立之後，其效果完成以前；③該情事變更須為當事人當時未預料；④該情事變更之發生，係因不可歸責於當事人之事由所致；⑤以及因該情事變更，依一般觀念認為如仍依當時之原有效果，即有顯失公平之情形外，乃應就增減給付之法律效果及應變更之原有法律效果，依客觀公平之標準判斷，亦即就當事人一方因該情事變更所受不相當之損害及他方所得不預期之利益，暨其他實際情形及彼此間之關係如何等情，於不失其法律關係給付之同一性，而為公平裁量其增減之給付分量或變更原有之法律效果。系爭工程施工現場之地質為鬆軟土石層而與原細部設計圖所示現場縱斷面地質不符、部分全套管基樁（含出土樁）之鑽掘深度、全部基樁鋼筋籠（即Ｐ1～Ｐ16 基樁）之所有的主、副鋼筋號數（即直徑）及數量嗣後均已變更與原設計之結構明顯不同，依規定應辦理契約書面變更程序，屬原告締約時難以預料之客觀情事變更，自得請求被告給付因此所衍生之相關工程費用。
（三）證據：提出編號00000000號履約保證金連帶保證書影本乙份、系爭契約影本乙份、詳細價目表、施工補充條款、施工說明書（一般條款）、系爭契約細部設計圖、工程變更預算書影本乙份、工程結算驗收證明書、土方測量成果報告書、照片、詳細價目表及單價分析表、交通部公路總局第四區養護工程處花蓮工務段98年6月1日四工花字第0000000000號函、開會紀錄等為證。
二、被告方面：
（一）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，被告願供擔保，請准免予宣告假執行。
（二）陳述：
1.系爭契約實不知原告所稱契約請求權為何？尤其是非屬系爭契約範圍內之項目，何以原告主張被告須給付？又何謂「漏項」？縱有漏項，系爭契約既已明訂原告不得請求，何以原告尚請求其所稱之漏項？另其請求給付工程款之計算式，何以原告得執系爭契約以外而由原告所稱之「營造業同業利潤」為請求之依據？再系爭工程已延宕，被告應得依系爭契約第10條、一般條款H.10逾期違約金及H.11逾期違約金之收取扣罰原告工程款，其何以得以其違約之事項，反向被告請求給付工程款？且工程延宕與其請求之項目、金額等，有何關聯性？其間之因果關係為何？亦未見原告說明。況原告請求項目為因其自身施工不當、遲延所致之費用增加，並非被告要求原告施作者，原告並未具體說明，而於系爭工程施工期間，被告均有函知原告，是原告既已遲延工程完成，被告當應依法扣減其工程承攬報酬，是原告之請求核無理由。
2.原告另稱其請求權基礎尚有民法第227 條之2第1項，惟原告並未敘明適用基礎，亦無原告所稱情事變更之情，相關兩造之契約權利義務，均已於系爭契約內明訂，其中鑽探報告、施工圖面，均於原告投標前經被告公告周知，原告甚為清楚，故誠無情事變更之適用餘地。又依系爭契約，諸如：「施工補充條款」二補充施工說明內10「施工前現場勘查」、32、33、38、41均已就兩造權益清楚規範，並無不明之處，若原告認有不明之處自應由開標時依法提出，且系爭契約既已清楚明訂原告所稱之損害並不得對被告請求，甚事實上原告所稱之費用增加，均係因其自身施工不當所致，自當更無依據向被告請求給付。
3.系爭工程延宕係因全套管式基樁施工方法與核定「全套管基樁計劃書」及「施工說明書」規定將鋼套管貫入土層至適當深度，再將鋼套管內之土壤或岩石挖出，依此輪進至設計探度（稱為全套管式機裝），而原告並未依據前述施工方式施工等原因，致進度嚴重落後，品質產生重大瑕疵等。且因原告施工方法不當，被告前已以98 年9月24日四工花字第0000000000號函文請求原告改善，原告並未遵守，致產生嚴重進度落後及工程延宕情形，此純係歸責於原告，原告今反請求被告給付工程款時，實無理由，應予駁回。
4.系爭工程並不符合原告所稱需辦理契約書面變更程序之情，其法律依據為何，尚未見原告證明之。另於98 年11月2日召開趕工協調會議紀錄第七項結論：㈠就承商針對變更契約之疑慮部分，契約條文解釋，契約一般條款E.變更、增減及修改內E.1 「契約變更」條文規定：甲方（即原告）對工程如有變更契約及增減工程數量之必要時，乙方（即被告）接得甲方通知後，須依其辦理；後續契約變更協議，協議時機規定依E.3 「數量增減」條文規定：除另有規定外，工程之任何工作數量有增減時，如其增減並非由於E.2 「變更指示」之結果，而係數量大於或小於詳細價目表所載明之數量者，則無需書面契約變更指示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按實作數量計價給付。又查公共工程會解釋函條文案例：採購契約變更或增減價額表內，如該契約價金之給付係依實際施作之項目及數量給付且僅係原有契約工程項目數量之增減，並在契約金額容許範圍者，得以換文方式辦理，免召開議價會議；如本工程契約金額超過容許範圍，才有必要召開會議。即原告所稱被告有義務為契約之變更，誠與法規規定不符，況有關是否為契約之變更與原告未依契約所定期限完工、所為起訴請求之原因、項目等毫無關聯，即其間並無因果關係，故原告以此（契約未變更）為本件之請求，毫無所據。況採購契約要項並非兩造間之契約規定，亦非法律規定，故無適用於兩造之爭議解決，自不待言，原告以採購契約要項第24條，作為被告應為契約變更之依據，其所稱毫無根據。
5.因雙方主張事涉系爭契約，就原告起訴狀中之各項請求項目，除引用上開答辯意旨外，另分別答辯如下：
⑴機械挖方：
現場位置186k+870～900（Ｐ7～Ｐ13）係原告未依契約施工補充條款第二條第42項規定：「本工程基樁於下邊坡鑽掘施工時，以不挖除破壞既有岩層為原則…等」辦理所致，蓋因原告自行開挖基樁設計位置，與基樁施工作業方式及基樁頂部施作設計高程不符，則原告違反契約規定，自行開挖部分之復舊與回復所衍生費用、增加工程成本及工期要求補償等，均應由原告自行負擔，其延遲交付本件工程，尚應負給付遲延等之債務不履行契約責任。另現場位置18 6k+835～860（Ｐ1～Ｐ5）於99 年3月13日發生施工坍塌事件，其原因乃：基樁鑽掘施工186 k+855(Ｐ15) 內側，原告於99年3月1日開始基樁鑽掘施作，其未依規定，而使用衝擊抓斗取土所致岩層內部鬆動，原告為何不依照核定之「全套管式基樁計畫書」施作工程，蓋基樁施工時鑽掘取土過程，可根據地質不同，適用不同之取土工具，可選擇採用震動較小之旋轉機型取土設備。又因98年11月15日原告在下邊坡186k+835～860（Ｐ1～Ｐ５）位置自行打除部分岩壁及99年3月13 日被告於同一位置基樁樁位邊坡岩壁自行修整而致施工坍塌，以上所述均屬原告未依約辦理之人為因素、現場施工不當所造成，或應加裝套管加以保護，以免坍孔影響安裝工作，是坍塌土石方之清運費用，依民法承攬之法律規定、依系爭契約規定，當不應由被告負擔。
⑵鋼版樁打拔：
被告函文所示：「本工程因基樁施工需施打臨時性鋼板樁，皆為假設工程，依契約施工補充條款（註：第二條第41項等）規定，因基樁施工需求之假設工程費用，如局部區域就近回填及施工構台等，相關費用均已包括於合約單價或總價內，不另給價。」，是原告因自身行為所衍生之工程成本及工期要求補償，非合於契約所規定，理應均由其承擔。而現場位置186k+870～900（Ｐ7～Ｐ13）原因係原告未依系爭契約施工補充條款第二條第42項規定：「本工程基樁於下邊坡鑽掘施工時，以不挖除破壞既有岩層為原則…等」辦理所致，蓋因原告自行開挖基樁設計位置，與基樁施工作業方式及基樁頂部施作設計高程不符，被告曾發函明示原告之施工方式不符契約規定，並要求原告檢討改進，是原告未依規定，於原地面自行開挖回填導致土方坍塌、滑落，為防止回填土方滑落並施打鋼版樁，自行開挖部分復舊與回復所衍生費用之工程成本及工期，依法、依約，均應由原告自行負擔。
⑶明隧道牆、柱施工之內外（鷹）架：
被告曾發函說明：「有關原設計圖已註明應施工事項如施工架、出土樁油漆、輪胎連接鏍桿等均為施工前可預期事項，若有疑慮應依施工補充條款32條，在開標時提出」。
況契約詳細價目表內有關「出土樁柱臨時施工架」項目，所列臨時施工架（鷹架等），均可重覆使用，故依約本即不另予計價。另依據施工說明書（技術規定）第01574 章勞工安全衛生第3條24 款，勞工安全衛生其他安衛設施及管理維護費等規定：「承包商除應按本章應辦事項辦理外，尚包括有為執行安全衛生相關法令規章等業務所需之行政管理、管理人員、組織、儀器、設施及其他無法細列之工作項目，以及依據安全衛生法令規章之有關規定在施工期間所需之一切工地管理與維護等費用，本項應辦之參考項目例舉如下：……（5） 工作梯、施工架及工作台等」及系爭契約施工補充條款18有關勞安之規定、系爭契約「查核金額以下工程採購勞工安全衛生事項施工補充條款」等，原告所稱項目本即應由原告負責，而無由向被告請求。
⑷出土樁油漆材料及工資：
被告之函文均已指明：出土樁油漆等工料非屬主要材料，相關費用均已列入「出土樁柱模板」項目中等之單價分析表攤提，另依契約施工補充條款第32條規定：不得以工程項目之單價分析表之中列項缺漏或數量不足（錯誤）要求另予計價，有關疑慮應於公開開標時依法提出。故其相關工料仍應依原設計內容施工，是上開圖面既已標明為原告應施作之項目，故原告所為請求，當不符契約規定。
⑸全套管基樁施工機具動員運費：
依據施工日誌之記載，原告進場基樁施工使用機具，並不符契約規定，被告業已函知：經檢查基樁施工孔後未能符合契約施工說明書（技術規定）第02469 章全套管式鑽掘混凝土基樁施工，非全套管式輪進工法，並要求原告檢討改進全套管式基樁工程施工，原告退場更換機具，原告約後方以全套管基樁施工機具進場施作，然於98年12月17日又因基樁挖掘設備故障維修更換為由，退場基樁設備，基樁挖掘設備故障時，則原告本應負責立即儘速修復或替換，但據悉原告自行變更施工機具廠商，其增加動員費用本即不應由被告負擔。於99年1月31日基樁機組進場，同年2月28日開始基樁鑽掘施作，期間共計29日曆天基樁未施作，而自98.12.17起基樁施工設備故障退場至99 年2月28日進場共計74日曆天基樁未施作，被告亦因此發函催促原告儘速進場趕工，確實非因原告所稱契約爭議事件，致工程延宕。況全套管基樁施工機具動員運費已依系爭契約項目「全套管基樁施工機具動員運費」中給付，原告所求誠有重複之處，上述說明可知縱令有原告所稱增加2 次動員費用，該費用亦不應由被告負擔。
⑹有關勞安環保保險管銷費用：
依契約施工補充條款二、33規定：「不論工程數量增減，工期延長是否，標得項目列為『一式』者（『保險費』除外），按合約單價給付，不予更正或增減。」，故原告此部分請求並無所據。至於保險費部分，依據系爭契約「交通部公路總局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」六、之規定，有關系爭工程既因原告之因致工期遲延，故該保費之支出本即應由原告自負。至於原告所稱「包商利潤」，依約、依法更無由由被告增加給付予原告，不知此部分原告之請求依據為何？
6.若認原告之主張有理者（假設語），然因原告施作本件工程逾期天數為242天，依系爭契約本文第10 條逾期違約金之規定「本工程未按契約規定期限完工，每逾1 日，承包商應向主辦機關繳納契約結算金額之千分之一累計最高不得超過契約結算金額之百分之二十（20 %）。詳細規定請參照一般條款。」；工程期限：參見契約本文第7 條；施工補充條款一、1 ），依前開契約規定，承攬商申請第末期估驗計價前，應先依契約規定繳納結算金額之20 %（違約金額之上限）逾期違約金7,692,532 元及本件工程保固（證）金、下腳料費用後，再行辦理後續尾款計價給付及履約保證金申退作業。而原告應支付之逾期違約金金額、本件工程保固（證）金、下腳料費用等迄今仍未繳納，原告應納金額：①逾期違約金「逾期242天」：7,692,532元；②瀝青混凝土路面保固金：5,292 元；③鋼筋混凝土保固金：576,940元；④植生成活率保證金：713,680元；⑤扣下腳料費用（鋼材部分）：43,719元；⑥扣下腳料費用（施工標誌及交通管制設備部分）：36,001元，被告自得以答辯狀繕本之送達為通知，請求原告依約給付被告上開違約金等賠償及依約繳付保固金、下腳料費用等，扣除系爭工程被告暫時保留金額：①履約保證金：3,477,000 元及②末期估驗款：4,500,410元（38,462,659 結算金額－3,3962,249元實付金額＝4,500,410 ）。是上開原告應納之違約金等賠償及依約繳付保固金、下腳料費用等全部金額，被告併為抵銷之主張及抗辯，是縱認原告之主張全部或部分有理（假設語），惟經被告為抵銷之主張及抗辯後，被告尚有權向原告依約請求支付1,090,754 元，因此原告所提本件訴訟亦無理由，當應予駁回。
（三）證據：提出交通部公路總局第四區養護工程處台14線186k＋850 路基缺口修復工程全套管基樁計劃書影本壹份、照片、交通部公路總局第四區養護工程處花蓮工務段98 年9月24日四工花字第0000000000號函、交通部公路總局第四區養護工程處花蓮工務段100年10月17日四工花字第0000000000 號函、交通部公路總局第四區養護工程處花蓮工務段100年11月7日四工花字第0000000000號函、全套管基樁計劃書、交通部公路總局第四區養工程處花蓮工務段99年4月30日四工花字第0000000000 號函、交通部公路總局第四區養護工程處花蓮工務段99年4月30日四工花字第0000000000 號函、交通部公路總局第四區養護工程處花蓮工務段99年4 月30日四工花字第0000000000號函、交通部公路總局第四區工程處花蓮工務段及驗收結算證明書影本壹份、交通部公路總局第四區養護工程處花蓮工務段100年2月21日四工花字第0000000000號函、地質鑽探調查分析報告書影本壹份、交通部公路總局第四區養護工程處花蓮工務段99年1月13日四工養字第0000000000 號函、全套管式基樁計畫書及附件資料影本壹份、交通部公路總局第四區養護工程處98年11月9 日四工養字第0000000000號函暨所附協調會議資料及附件影本壹份、逾期違約金之收取、各期估驗計價表、交通部公路總局第四區養護工程處102 年10月21日四工花字第0000000000號函等為證。
三、本院囑託行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定本案責任。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款及第7款分別定有明文。本件原告於100年6月28日所為訴之聲明原為：①被告應給付原告11,928,056元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；②被告應將如附件一所示編號00000000號履約保證金連帶保證書返還原告。後於102年10月9日具狀變更第二項聲明為：被告應給付原告3,477,000元，及自102年10月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（參見本院卷五第10頁）。揆諸上開規定，應予准許。
二、按被告交通部公路總局第四區養護工程處原法定代理人為張運鴻，於本件訴訟繫屬後變更為廖吳章，並於102年10月3日具狀向本院聲明承受訴訟（參見本院卷五第1 頁），其聲明承受訴訟核與民事訴訟法第176 條規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告承攬系爭工程，然鑽探報告之地質狀況與施工現地地質不符，致原告須變更施作方式另行設置鋼版樁以維護施工安全。又因部分全套管基樁（含出土樁）之鑽掘深度變更、全部基樁鋼筋籠（即Ｐ1～Ｐ16 ）之鋼筋號數（即直徑）及數量均已變更與原設計之結構明顯不同，均須重行進行結構分析以確認結構強度無虞。原告為確保工程品質及施作安全，數次依系爭契約施工說明書（一般條款）E、G之規定要求被告辦理契約書面變更程序，然被告均拒絕，致系爭工程延宕共計242 日，後於完竣驗收請求付工程款時，遭被告藉詞拒絕給付，迄今尚未給付之工程款共計11,928,056元，（包括原告未領工程款4,500,410 元。）又原告既已依約完成系爭工程，被告自應將原告之履約保證金連帶保證書返還，惟因履約保證金連帶保證書到期，原告另於101年3、
4 月間應被告要求提供現金3,477,000 元作為系爭工程之履約保證金，茲因系爭工程業已於99年8 月15日竣工並於同年11月10日驗收完畢，原告自得請求被告退還之。為此，爰依系爭契約及民法第227條之2第1項規定提起本件訴訟。
二、被告則以：原告並未遵守全套管式基樁施工方法，致產生嚴重進度落後及工程延宕情形，其因此增加之費用，純係歸責於原告，自不應由被告賠償。又系爭工程逾期242 天，依系爭契約本文第10條逾期違約金之規定「本工程未按契約規定期限完工，每逾1 日，承包商應向主辦機關繳納契約結算金額之千分之一累計最高不得超過契約結算金額之百分之二十（20%）。」故計罰逾期違約金7,692,532元，經扣除末期工程款（即末期估驗款）4,500,410元及履約保證金3,477,000元後僅餘履約保證金284,878元應退還等語置辯。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，協同兩造整理並經肯認簡化之爭點如下：
（一）不爭執事項：
1.兩造於98年4月24日簽訂系爭工程契約，合約金額34,770,000元，後來變更為38,462,659元，工期220日曆天，本應於98年12月17 日完工，但實際竣工日期為99年8月15日，並於99年11月10 日完成驗收，被告認較預期完工遲延242日。
2.原告有末期工程款（即末期估驗款）4,500,410 元及履約保證金3,477,000元未領（包括銀行解繳之3,192,122元及原告補繳之284,878 元），因被告主張原告遲延完工應計罰違約金7,692,532 元，被告主張扣抵後僅餘履約保證金284,878元應退還。
（二）爭執事項：
1.系爭工程延宕242 日，是否可歸責於原告，被告應否辦理書面契約變更？變更契約是否與原告施工遲延有因果關係？被告可否計罰原告逾期違約金7,692,532元？
2.原告施工方式是否合理？有無依約辦理？其是否有因此多支出之工程款11,928,056 元（含機械挖方947,570元、鋼版樁打拔387,200 元、明隧道牆、柱施工之內外（鷹）架464,002 元、出土樁油漆材料及工資29,766元、全套管基樁施工機具動員運費1,288,286 元、勞安環保保險管銷利潤4,310,822元、系爭工程原核定工程報酬未付部分4,500,410元），縱有，可否請求被告賠償？
四、本件之爭點原告主張鑽探報告之地質狀況與施工現地地質不符，致原告須變更施作方式另行設置鋼版樁，致系爭工程延宕共計242日，被告應辦理書面契約變更並依約付清工程餘款，被告則以前詞置辯。是本件兩造爭執之處在於：
（一）鑽探報告之地質狀況與施工現地地質不符，原告可否依契約或民法第227條之2 第1項情事變更規定主張被告應變更契約？
（二）系爭工程延宕242日，是否可歸責於原告？
（三）原告請求被告給付多支出之工程款11,928,056元（含機械挖方947,570元、鋼版樁打拔387,200元、明隧道牆、柱施工之內外（鷹）架464,002元、出土樁油漆材料及工資29,766元、全套管基樁施工機具動員運費1,288,286元、勞安環保保險管銷利潤4,310,822 元、系爭工程原核定工程報酬未付部分4,500,410元），有無理由？
（四）被告得否主張因系爭工程遲延計罰原告逾期違約金7,692,532元？玆分述如下：
五、鑽探報告之地質狀況與施工現地地質不符，原告可否依契約或民法第227條之2第1項情事變更規定主張應變更契約？
(一)原告主張系爭工程施工現場之地質為鬆軟土石層而與原細部設計圖所示現場地質縱斷面圖不符，惟並未提出確實之證據以實其說，難信其主張為真。又經本院洽請行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定「主辦機關原設計所採用之地質鑽探是否符合工區全部現況？一般樁基礎工程之地質鑽探孔位置係如何布設？」該會以：「本工程（台14線186K+850路基缺口修復工程）長度105 公尺，主要內容為明隧道長50公尺，半邊橋長60 公尺。其原設計圖F-01 標示A-1，A-2兩處鑽孔柱狀圖，依一般山區道路工程鑽孔數量安排，此長度內配置2 孔應屬合宜，其配置尚符合一般工程慣例。至於是否符合工區全部現況，因鑽探調查原本即存在未知之變化，一般工程係以有限孔數資料來提供設計依據，很難於事前確保鑽孔位置地質資料能反應全區地質詳細分佈，惟設計者應依設計內容與工法選擇上充分考量此等因素，選擇適當之設計。本案選擇全套管工法應已作適當考量，至於基樁工程鑽孔佈設，固然以能涵蓋樁孔位置為佳，惟並非必要條件，更不可能逐支樁位進行鑽孔，重要者為前述設計考量與工法選擇得宜。…惟前述原設計選擇工法應屬合宜，則無疑慮。
」（見卷四第223 頁）則被告選擇全套管工法應可認符合現場狀況之施作方式，且兩處鑽孔柱狀圖，其配置尚符合一般工程慣例，原告自不得以鑽探報告之地質狀況與施工現地地質不符而要求變更契約。
(二)況縱有鑽探報告之地質狀況與施工現地地質不符之情事，依原細部設計圖A-02(一般說明)第18條規定：「本工程之基礎，係依據鑽探資料結果設計，承包商應於施工前詳閱本局提供之鑽探資料，如於實際施工時，發現土層與鑽探資料有顯著不符，或因局部差異性太大，致實際土層條件與原設計條件不符時，均應報請工地工程司另案辦理變更設計或其他必要之措施。」（見卷一第121頁）原告以98年5月25日(98)建營字第056號函要求辦理會勘（見卷三第75 頁），被告以98年6月1日四工花字第0000000000號函（見卷三第76頁）要求設計公司頂程土木結構技師事務所於98年6月5日前提出說明；兩造及設計公司嗣於98年6月3日召開系爭工程施工協調會，結論1.載明：…，請設計公司重新檢討，如需變更設計，需於98年6月8日以前提出以利施工之依據（見卷三第79頁）。嗣花蓮工務段即於98年6 月19日將修正後設計圖面交承包商黃瑞昌先生（見卷附鑑定補充項目之附件二），又於98年
10 月1日以四工花字第0000000000號函（見卷五第66頁），提供契約項目金額對照表及變更設計圖說各1 份給承包商，依該契約項目金額對照表內容，就基樁長度變更部分，僅項次6 「鋼筋及彎紮加工組立（已含運費及損耗）」由264T增加13T為277T，項次9之「預拌混凝土」由1059T增加43T為1102T，項次13之「150㎝ψ全套管基樁」由320m減少9m為311m，項次16「出土樁柱模版」由19T增加9T為28T。未涉及重大結構變更或新增項目，僅為工項數量之增減跟原設計數量差異甚微，且增加金額概估約46萬元，故無需辦理契約變更之必要，事後依實做數量計價即可．有花蓮工務段98 年10月1日以四工花字第0000000000號函之附件（見卷附鑑定補充項目之附件三）可參，行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會亦認其「變更之數量與內容尚在可接受規模」（見卷四第224頁）。依系爭契約一般條款E.3數量增減之規定：「除另有規定外，工程之任何工作數量有增減時，如其增減並非由於E.2 『變更指示』之結果，而係數量大於或小於詳細價目表所載明之數量者，則無需書面契約變更指示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按實作數量計價給付。」（見卷一第57頁）則被告所辯系爭工程變更內容僅係單純數量之，而無需辦理契約變更等情，尚屬可採。原告主張與原設計之結構明顯不同，須重行進行結構分析以確認結構強度無虞，尚屬無據。又原告主張被告本負有辦理書面契約變更之義務以提供原告施作系爭工程之依據，但因被告怠於依約及依法辦理，導致原告施作無據，才造成系爭工程延宕云云，並無理由。
(三)原告雖引民法第227 條之2第1項所定「情事變更原則」，認系爭工程施工現場之地質為鬆軟土石層而與原細部設計圖所示現場縱斷面地質不符、部分全套管基樁（含出土樁）之鑽掘深度、全部基樁鋼筋籠（即Ｐ1～Ｐ16 基樁）之所有的主、副鋼筋號數（即直徑）及數量嗣後均已變更與原設計之結構明顯不同，依規定應辦理契約書面變更程序，屬原告締約時難以預料之客觀情事變更，自得請求被告給付因此所衍生之相關工程費用云云。惟民法第227 條之2第1項規定：契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。依最高法院41年台上字第47號判例：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院固得裁量增加給付之判決，然若物價略有變動，當事人不無相當受有影響，而斟酌其他情形，尚未達於顯失公平之程度者，仍不得遽准債權人之請求，命債務人增加給付。」又「……按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2 第1項所明定....。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。」（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）是以如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用。本件兩造之契約權利義務，均已於契約內明訂，而相關之鑽探報告、施工圖面，均已於原告投標前經被告公告周知，系爭契約既已事前就兩造之權利義務、契約雙方所應分擔之風險等明確規定，系爭契約一般條款E.3 數量增減之規定：「除另有規定外，工程之任何工作數量有增減時，如其增減並非由於E.2 『變更指示』之結果，而係數量大於或小於詳細價目表所載明之數量者，則無需書面契約變更指示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按實作數量計價給付。」（見卷一第57頁）即已明示若僅數量大於或小於詳細價目表所載明之數量者，則無需變更契約，遇此情形，原告當時可預料其無要求變更契約之權利，故契約之規定當已排除原告所稱之情事變更原則之適用，而參以契約一般條款中之R.1 即明定：除雙方因契約變更而協議調整之價格外，承包商為辦理工程有關之任何成本增減，包括人工工資或津貼、僱用條件或材料……凡發生於契約簽訂日以後者，均不得要求調整詳細價目表內之單價（見卷一第81頁）。原告當時應可預料其無要求調整詳細價目表內之單價之權利，並無原告所稱之情事變更之情，原告應依核定「全套管基樁計畫書」施工及施工說明書技術規定，以全套管式輪進工法施工。原告未依前述全套管基樁計畫書施工所造成之成本增加，當不應責由被告支付。是原告不得依民法第227條之2第1項要求變更契約，聲請增、減其給付。
六、系爭工程延宕242日，是否可歸責於原告？查兩造於98年4月24日簽訂系爭工程契約，工期220日曆天，本應於98年12月17日完工（加計莫拉克颱風及芭瑪颱風延長工期各3、6天）（見卷五第217-224 頁），但實際竣工日期為99年8月15日（見卷五第206頁），並於99年11月10日完成驗收，較預期完工遲延242 日，有系爭契約及驗收結算證明書（見卷二第188 頁）可按；雖原告認因工區地質變異之故，應暫時停工不計工期，但主辦機關遲未辦理變更設計相關程序，致工程延宕云云，惟查被告並無辦理變更契約之義務，已見前述；且花蓮工務段早於98 年6月19日將修正後設計圖面交承包商黃瑞昌先生，亦有花蓮工務段98 年8月25日四工花字第0000000000號函（見卷附鑑定補充項目之附件二），及以98年10月1日四工花字第0000000000 號函（見卷五第66頁），提供契約項目金額對照表及變更設計圖說各1 份給原告可稽；是以行政院公共工程委員會鑑定意見以：「六、廠商所提本案樁基礎工程施工中，因工區地質變異之故，是否主辦機關應辦理變更設計，暫時停工不計工期；惟主辦機關遲未辦理變更設計相關程序，致工期延誤之責任歸屬？若係主辦機關之責，共延遲工期之計算為何？本會意見：…花蓮工務段既然於98年6 月19日將修正後設計圖面交承包商，依工程作業慣例，6 月19日後承包商即可開始備料施工，即可據以辦理變更設計後之施工」（見卷四第225 頁反面）等語，自難認被告遲未辦理變更設計相關程序而致工程延宕；況縱如原告所述被告遲未辦理變更契約屬實，然依契約一般條款Ｅ.5「承包商對契約變更計畫有異議時」第3 項之規定：承包商不同意甲方之決定，可依U.「爭議處理」條款之規定提出異議。…在有異議之契約變更計畫之條款及內容被同意前，承包商不得中斷或停止工程任何部份之施工（見卷一第57頁反面）。則原告應不得以被告遲未辦理變更契約而中斷或停止施工，否則所致工程延宕，自應由原告負責，原告此部分主張，自不足採。而被告主張本件工程延宕係因原告施工方式與核定「全套管基樁計劃書」及「施工說明書」規定將鋼套管貫入土層至適當深度，再將鋼套管內之土壤或岩石挖出，依此輪進至設計深度（稱為全套管式機裝）不同所致，業據提出交通部公路總局第四區養護工程處花蓮工務段
99 年4月30日四工花字第0000000000 號函、98年9月24日四工花字第0000000000號函（見卷二第66- 68頁）及現場照片六幀（見卷二第116-11 8頁）為證，足證被告主張因原告未依據前述施工方式施工等原因，致進度嚴重落後，而工程既已嚴重延遲，其亦未積極備齊工程所需之人力、機具加以改善，導致工程延宕，尚非無據。
七、原告請求被告給付11,928,056元，有無理由？原告請求被告給付多支出之工程款11,928,056元（含機械挖方947,570元、鋼版樁打拔387,200元、明隧道牆、柱施工之內外（鷹）架464,002元、出土樁油漆材料及工資29,766 元、全套管基樁施工機具動員運費1,288,286 元、勞安環保保險管銷利潤4,310,822 元、系爭工程原核定工程報酬未付部分4,500,410元），有無理由？以下分項說明：
(一)挖方多1070.7立方公尺×885 元＝947,570元部分依契約施工補充條款第二條第42項規定：「本工程基樁於下邊坡鑽掘施工時，以不挖除破壞既有岩層為原則」。（見卷一第27頁）被告主張原告自行開挖基樁設計位置，與基樁施工作業方式及基樁頂部施作設計高程不符，業據提出施工設計圖F-01.F-07.F-08.F-06.（見卷二第34-37 頁）及現場照片（見卷二第38-43、62-64頁）並經花蓮工務段以98 年9月24日四工字第0000000000號函（見卷二第68頁）、99 年4月30日四工花字第0000000000號函指責施工不當（見卷二第66頁）可證，參以行政院公共工程委員會鑑定意見以：「本案承包商施工時應先施作施工便道，再依全套管基樁施工之程序施工，而非先開挖邊坡，亦非採用旋轉機先行引孔鑽探，全套管基樁作業方式為先下套管再鑽掘出土，故承包商原初始之施工程序，不符合承包商依契約規定所提全套管基樁計劃書內所列全套管基樁之施工流程。基礎工程採用全套管基樁工程施工，承包商若依全套管基樁計劃書所列程序施作，正常情況應不會造成道路邊坡崩塌。依照所附資料及雙方書面說明研判，本案下邊坡土方崩塌，極可能與承包商施工方法及程序不當有關，若確屬如此，則依合約及一般工程慣例，主辦機關得不核計其增加之數量及費用。」（見卷四第22
4 頁）則原告違反契約規定，自行開挖致施工坍塌部分之復舊與回復所衍生費用、增加工程成本及工期要求補償等，均應由原告自行負擔，其請求被告給付，並無理由。
(二)鋼板樁336,000×1.21＝387,200元部分依細部設計圖說A-02一般說明33條規定「本工程因基樁施工需求之假設工程費用（河川施工便道除外），如局部區域就近回填及施工構台等，相關費用均已包括於合約單價或總價內，不另給價」（見卷一第121 頁）是有關假設工程（指臨時設施）之費用本即包括於合約單價或總價內，姑不論本件係原告未依規定，於原地面自行開挖回填導致土方坍塌、滑落，為防止回填土方滑落並施打鋼版樁，所孳生之費用本應由原告負責，況原告所施打鋼版樁並非工程項目而係臨時設施，被告應毋庸給付。參以行政院公共工程委員會鑑定意見以：「惟原設計工法應屬合宜並無疑慮，在此情況下，該工區縱使有鬆散之崩積土層，採全套管基樁施作仍可確保基樁的完整性。邊坡外側加設鋼板樁及構台，如係承包商施工不當所致，或額外考量之需求，…故費用宜由承包商自負。」等語（見卷四第224頁），原告此部分之請求，亦無理由。
(三)明隧道牆柱施工鷹架：464,002元部分原告主張詳細價目表內有關「出土樁柱臨時施工架」項目，僅係指「出土樁、柱」之臨時施工架，未涵蓋「隧道」板模工程之施工鷹架，系爭契約既漏未約定此工程項目及單價，原告自得請求被告給付云云。惟依施工補充條款32條規定：「不得以工程項目之單價分析表之中列項缺漏或數量不足(錯誤 )要求另予計價，有關疑慮應於公開開標時依法提出」（見卷一第26 頁），該項規定與政府採購法第41條第1項明定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」相同，廠商自應於招標文件規定之日期前向招標機關請求釋疑，花蓮工務段已於99年4月30 日四工花字第0000000000號函說明：「有關原設計圖已註明應施工事項如施工架、出土樁油漆、輪胎連接鏍桿等均為施工前可預期事項，若有疑慮應在開標時提出」（見卷二第69頁）。參以行政院公共工程委員會鑑定意見以：「廠商所提本案明隧道主體構架，工程項目中漏列「施工鷹架」乙節，施工鷹架項目依隧道工程慣例確屬假設工程，完工後須拆除，....又縱屬漏項，依補充條款第32條規定，不得以工程項目之單價分析表之中列項缺漏或數量不足（錯誤）要求另予計價。應依政府採購法第41條或第75條規定，於開標前向招標機關請求釋疑或提出異議才是。其餘數量比例問題如前述，應依合約及招標文件之規定辦理。」（見卷四第226 頁）本件詳細價目表隧道主體構架，工程項目中漏列「施工鷹架」，原告既未於招標文件規定之日期前向招標機關請求釋疑，依約自不得以工程項目之單價分析表之中列項缺漏或數量不足(錯誤)要求另予計價。該規定係就缺漏或數量不足(錯誤)部分明定其解決方法，況原告亦可於事前請求釋疑或提出異議，尚難認顯失公平，原告自無從類推適用消費者保護法第11條、第12條規定，主張上開施工補充條款
二、32規定無效。是原告此部分之請求，並無理由。
(四)出土樁油漆：29,766元部分查施工設計圖F-04.F-05.F-06，均已載明：出土樁……表面油漆採一底兩面36號漆（灰）（見卷二第113-115 頁），是上開圖面已標明出土樁油漆為原告應施作之項目，雖詳細價目表內未列，「然依契約施工補充條款第32條規定（見卷一第26頁）：不得以工程項目之單價分析表之中列項缺漏或數量不足(錯誤)要求另予計價，有關疑慮應於公開開標時依法提出。原告應不得要求另予計價」。參以行政院公共工程委員會鑑定意見以：「有關出土樁柱模版外部未編列油漆費用乙節，設計圖明白表示一底兩面36號漆（灰），依補充條款第32條規定不得以工程項目之單價分析表之中列項缺漏或數量不足（錯誤）要求另予計價，宜應於開標前提出疑慮要求業主說明才是合宜。」原告既未於招標文件規定之日期前向招標機關請求釋疑，依約自不得以工程項目之單價分析表之中列項缺漏或數量不足(錯誤)要求另予計價。是原告此部分之請求，並無理由。
(五)動員機具進入3次，多2次費用：1,288,286元部分原告主張系爭工程於98 年7月31日基樁機具第一次動員進場後，因設計變更而被告拒絕辦理相關契約書面變更程序，致系爭工程延宕且紛爭不斷，分別於同年9月16日、10月25 日、12月16日、99年1月31日、同年3月25日前後三次動員進、出場，增加2 次動員費用，應由被告支付云云。惟查被告並無辦理變更契約之義務，已見前述，自不能以此咎責被告。
況依契約施工補充條款二第2 條規定：本工程所有工料均由承包商自行採購，不另計價。…本工程所使用各項材料及設備之材料費、試驗費、材料管理等費已包含於合約詳細價目表各相關工作項目內（見卷一第21頁）；契約一般條款K. 1工程之管理亦明定：自工程開工日起至驗收合格日止，承包商應負責管理與工程有關之全部施工、設備、臨時建築物、材料及其他事物。若發生損害或毀損時，承包商應自費儘速修復或替換（見卷一第70頁反面）。本件全套管式鑽掘機具屬工程所使用各項設備之一，本係用於現場施工至工程結束止，此乃原告施作工程必備之設備，原告應有提供之義務，縱因基樁機具巨大運送不易而編列有動員費用，然日後無論基樁挖掘設備故障維修更換均為原告之責，自不得執此認被告需支付原告動員機具之費用。縱令有原告所稱增加2 次動員費用，該費用亦不應由被告負擔。
(六)勞安費：4,310,822元部分原告主張因不可歸責於原告之因，致系爭工程延宕，使相關勞安環保保險管銷利潤等費用亦應依原工期比例增加，故應由被告支付云云。惟查系爭工程延宕242 日，可歸責於原告，已見前述，自無由向被告請求。且依契約施工補充條款二第33條規定：「不論工程數量增減，工期延長是否，標得項目列為『一式』者（『保險費』除外），按合約單價給付，不予更正或增減。」（見卷一第26頁），契約明定不予更正或增減，原告於締約時已能預料，尚難認顯失公平，原告自不得類推適用消費者保護法第11條、第12條規定，主張上開施工補充條款二、33規定無效。原告所請求之相關勞安環保保險管銷利潤等費用，於詳細價目表內皆以「一式」計列，則無論工期是否延長，均無更正或增減之餘地，是原告此部分之請求，並無理由。
(七)未付款：4,500,410元部分兩造對原告有末期工程款（即末期估驗款）4,500,410 元未領均不爭執，惟按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
」民法第334條第1項前段定有明文，本件被告主張原告遲延完工應計罰違約金7,692, 532元（詳後述），經與原告末期估驗款抵銷後，已無剩餘，原告此部分之請求，並無理由。
(八)綜上所述，原告訴之聲明第一項請求被告應給付11,928,056元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
八、被告得否主張因系爭工程遲延計罰原告逾期違約金7,692,532元？依系爭契約本文第10條逾期違約金之規定「本工程未按契約規定期限完工，每逾1 日，承包商應向主辦機關繳納契約結算金額之千分之一累計最高不得超過契約結算金額之百分之二十（20 %）。詳細規定請參照一般條款。」（見卷一第14頁）；因原告施作本件工程逾期天數為242 天，以系爭工程契約合約金額34,770,000元，後來變更為38,462,659元計算，被告應可計罰原告逾期違約金7,692,532 元。且依契約一般條款H.10逾期違約金及H.11逾期違約金之收取條款規定：
「甲方按H.l0『逾期違約金』所規定之任何逾期違約金，若承包商未能清償時，由履約保證金(包括差額保證金)、工程保留款內扣抵，如有不足由乙繳納補足，且不損及甲方以任何其他方法收回該違約金之權利。」被告自得以可計罰原告逾期違約金7,692,532元與原告未領之末期估驗款4,500,410元及履約保證金3,477,000 元相互抵銷，經抵銷後被告自承尚有履約保證金284,878 元應退還原告；自應以此為準，為原告勝訴之判決。則原告訴之聲明第二項部分於被告應給付原告284,878元，及自102年10月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，其逾此部分，於法無據，應予駁回。原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。又原告敗訴部分其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無有理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈士亮上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
法院書記官 張任萱