臺灣花蓮地方法院民事判決 100年度訴字第322號原 告 蕭寶淵訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被 告 許逢文訴訟代理人 徐豐益上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國102年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示土地於民國84年11月30日向花蓮縣○里地0000000000號：玉地普字第006806號）設定新臺幣肆佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告以其所有如附表所示4 筆土地（下稱系爭土地）有被告所設定之新台幣（下同）400 萬元抵押權，用以擔保原告外甥即訴外人張昭財與被告間之借款債務，惟被告於本件抵押權設定後並未依約交付借款，抵押權所擔保之債權實不存在，然為被告否認，故系爭抵押權所擔保之債權存否即屬不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，原告起訴求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，可認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告主張：
(一)緣原告之外甥即訴外人張昭財於民國84年間，因投資調度欲向被告借款800 萬元，當時約定由張昭財提供土地設定抵押權予被告後，被告再將800 萬元借款交付張昭財。張昭財徵得原告同意後，由原告提供所有之系爭土地設定抵押權400萬元給被告；另張昭財之妻黃寶貴所有坐落花蓮縣○里鎮○○○段○○○○○號土地設定抵押權200 萬元；以及張昭財所有高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地設定抵押權200萬元，共計設定800萬元抵押權給被告，用以擔保800萬元之借款。
未料，原告以及張昭財、黃寶貴完成土地抵押權登記後，被告竟藉故推託未將借款800 萬元交付予張昭財，向其要求塗銷抵押權登記，亦遭拒絕，被告竟又向法院聲請拍賣抵押物，嗣鈞院以100 年度司拍字第92號裁定准予被告得聲請拍賣系爭土地。惟被告根本未曾交付借款予張昭財，自無消費借貸債權，若被告主張有借款之事實，自負舉證責任；又既無消費借貸債權之存在，本件抵押權所擔保之債權亦不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。是原告乃系爭土地所有權人，且被告所稱抵押權擔保之債權既不存在，卻享有抵押權設定之利益，乃無法律上之原因而受有利益，原告自得本於所有權人之地位，依民法第767條第1項，或第179條規定擇一請求被告塗銷抵押權登記等語。並聲明判命如主文所示。
(二)對被告抗辯所為之陳述：
1.被告曾以訴外人張昭財於84年11月23日向其借款800 萬元，而於99年5 月13日具狀向臺灣高雄地方法院聲請對訴外人張昭財發支付命令，請求張昭財給付800 萬元，嗣張昭財聲明異議，被告卻未於期限內繳納不足之裁判費而遭該院裁定駁回其請求。觀上開支付命令聲請狀所載之聲請事由為訴外人張昭財於84年11月23日向被告借款800 萬元，核與本件被告抗辯兩造存有投資關係之原因事實前後顯然矛盾。再者，被告主張投資者尚有訴外人林復亨、蔡宗吉，並曾於85年11月1日在高雄市楠梓區調解委員會成立調解，該調解書內容略載：林復亨出資150 萬元，蔡宗吉出資50萬元，許逢文出資400萬元，共計600萬元正，共同借予張昭財云云，足見係表明借款600 萬元給張昭財，與本件被告主張投資關係，及金額為800 萬元顯然矛盾不一致，更甚者，訴外人郭登勝於臺灣高雄地方法院100年度重訴字第314號證稱：「被告（張昭財）於高雄市梓官區蚵仔寮開設海產店需投資，伊乃投資700萬元，700萬元中有部分係原告（許逢文）之投資款項。伊分次交付現金予被告，被告則開立支票予伊，被告未清償又將其所開立之支票取回。」等語，卻是證稱700 萬元，猶如金額多寡均為被告恣意開價，完全不具真實性。被告之說法，一變再變，究為消費借貸抑或投資關係？金額到底是800萬元抑或是600 萬元？均無一定，且本件全無書面契約佐證，若真有如此高的金額，為何沒有書面契約？顯不合經驗情理，足見此均為被告空口泛言，任意捏造事實，不足採信。
2.又訴外人郭登勝於該案件中雖證稱：「被告於高雄市梓官區蚵仔寮開設海產店需投資，伊乃投資7百萬元，700萬元中有部分係原告之投資款項。伊分次交付現金予被告，被告則開立支票予伊，被告未清償又將其所開立之支票取回。」等語。然若張昭財確已自被告及其親友收受投資款項，並簽立支票交付予被告及其岳父郭登勝作為擔保，則被告及其岳父郭登勝豈有於未受全部清償前，將張昭財所簽發之支票返還之理？所以，反而可證明是張昭財未曾收受借款，開立支票作擔保已無意義，故要將支票取回，而被告及其岳父郭登勝因並未交付借款自知理虧，所以才同意讓張昭財取回支票，較符情理。另張昭財固然於86年3月6日將高雄縣○○鄉○○○○段○○○○○號房屋以買賣登記移轉給被告，被告並主張此即為張昭財清償債務之用云云，惟上開移轉之不動產只有房屋，不包括其坐落土地（即高雄縣○○鄉○○○○段00○00地號），若是為清償債務，為何只移轉登記房屋而未一併移轉土地？實不合情理，此其一；再者，上開房屋在移轉登記給被告前，已經有設定擔保債權額1,800 萬元之抵押權予中央信託局，及設定擔保債權250 萬元之抵押權予訴外人蕭伊伶，該房屋價值幾乎已無價值，於此際，張昭財將該房屋移轉登記給被告，豈可能會是作為清償債務之用？且房屋嗣後遭拍賣，也證明被告根本無從獲得清償，是被告稱張昭財將該房屋移轉登記給被告是作為清償債務之說法，恐非事實，自無從以張昭財將房屋移轉登記給被告之行為證明張昭財即有積欠被告債務。綜上，無論被告主張基於消費借貸關係，抑或投資關係，至今均未能就此部分之事實負舉證責任，僅為其空口泛言；且金額究竟多少，被告前後說法及所提出相關證物也均不同，實難令人相信被告與張昭財間有債務之事實。
3.況本案系爭抵押權所擔保之債權（即許逢文與訴外人張昭財間之債權）業經臺灣高等法院高雄分院101 年度重上字第31號判決以：「本件上訴人（許逢文）未能舉證證明兩造間是否存有被上訴人邀集上訴人及上訴人親友投資不動產，並向之合計收取1 千餘萬元之系爭投資關係存在，亦未能舉證證明兩造間存有由被上訴人（張昭財）於85年5 月23日前償還上訴人800 萬元，上訴人及上訴人親友即不再為其他請求，被上訴人並提供不動產設定抵押，以擔保系爭款項清償之系爭協議存在，從而，上訴人依系爭協議之法律關係，請求被上訴人給付800 萬元及法定遲延利息，即為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，併駁回假執行之聲請，於法尚無不合。」等語，認定訴外人張昭財未積欠被告債務，且該判決業已確定。是訴外人張昭財與被告間就本件抵押權所擔保之債權債務關係既不存在，則雖有設定抵押權，基於從屬性原則，本件抵押權亦失所附麗而難成立，原告訴請塗銷抵押權登記，即有理由。
三、被告則以：系爭土地之所以設定抵押權予被告，實因訴外人張昭財於84年間邀訴外人郭登勝投資土地交易，郭登勝共集資1,000餘萬元，後來生意沒做成，張昭財卻把1,000餘萬元花光，對投資人無法交代，後來於84年張昭財與投資人達成協議，張昭財應返還投資人800 萬元，並設定多筆不動產用以擔保此一欠款。被告是透過郭登勝投資，協商時，張昭財就以向被告與其親友借款800 萬元計算債務，並將抵押權設定予被告。原告雖稱被告當時未交付借款，所以擔保債權不存在，惟若真如原告所言其先設定抵押權，被告卻未交付借款，張昭財何有可能陸續又提供好幾筆土地設定給被告，甚至在86年還把設定抵押物上之建物（高雄縣○○鄉○○○○段○○○○○號）所有權移轉給被告，故原告之主張顯與事實不符。至被告於鈞院100 年度司拍字第92號拍賣抵押物事件雖載稱係因原告向被告借款始設定本件抵押權予被告，乃錯誤之敘述，於此更正等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張兩造確有債權存在，應由被告負舉證之責，如被告不能舉證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。次按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。準此，登記為普通抵押權，則抵押人主張抵押債權不存在或未發生，則抵押權人自負有舉證證明抵押債權存在之責任。本件原告主張系爭抵押權無擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，伊得請求被告塗銷系爭抵押權，惟為被告所否認，並以前詞置辯，則依前說明，被告自應就系爭抵押權所擔保之債權（即協議返還投資款項）存在乙節負舉證之責。經查：
1.被告雖稱因訴外人張昭財於84年間邀訴外人郭登勝投資土地交易，郭登勝共集資1,000 餘萬元，但生意沒做成，張昭財卻私自把1,000 餘萬元花光，後來於84年張昭財與投資人達成協議，將投資款轉作借款，由張昭財返還投資人800 萬元，並設定多筆不動產用以擔保此一欠款，本案抵押權設定即為擔保其中之400 萬元等語，並舉訴外人郭登勝、黃妙娥及蔡宗吉等人於另案（即臺灣高雄地方法院100年度重訴字314號、臺灣高等法院高雄分院101 年度重上字第31號履行契約事件）所為之證詞，用以證明被告與張昭財間確實存有投資關係，及雙方曾協議由張昭財返還投資人800 萬元，系爭土地設定抵押權係擔保其中之400 萬元債權。惟查，被告前曾以張昭財於84年11月23日向其借款800 萬元，具狀向臺灣高雄地方法院聲請對張昭財發支付命令，請求張昭財給付800萬元，惟於張昭財聲明異議後，被告卻未於期限內補繳裁判費用而遭駁回；嗣於100年5月19日被告又以張昭財積欠被告與其他投資人1,000 餘萬元，經協議後由張昭財返還投資款
800 萬元，並以原告所有系爭土地及張昭財、黃寶貴名下土地設定普通抵押權，故本於該協議請求張昭財給付投資款80
0 萬元等情，有該支付命令聲請狀與民事起訴狀附卷可稽（參臺灣高雄地方法院100年度重訴字第314號案卷頁3至4、頁32），則被告所指800 萬元債權究係本於消費借貸關係，抑或投資款項，前後主張顯有出入，被告抗辯是否為真，已有可疑。
2.次查，被告之岳父郭登勝雖於臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第314 號案中證稱：張昭財於高雄市梓官區蚵仔寮開設海產店需投資，伊乃投資700萬元，700萬元中有部分係許逢文之投資款項。伊分次交付現金予張昭財，張昭財則開立支票予伊，張昭財未清償又將其所開立之支票取回。伊與張昭財間並未簽立借據或投資契約書，僅將花蓮縣○里鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（即系爭土地）設定抵押權予許逢文，後來張昭財才又將另筆土地設定予伊等語（參該案卷頁83、84），除與被告主張係為投資不動產交易以及投資款1,000 餘萬元均不符外，且按常情，若張昭財先前已因挪用投資款項而積欠被告等人金錢，郭登勝何有可能在張昭財未依約還款前，即隨意將張招財開立之支票返還；又訴外人黃妙娥雖亦於該案證稱：伊先夫與郭登勝共同投資被告1,000餘萬元，其中伊先夫投資500萬元，伊對其先夫投資事宜不清楚，先夫過世前始交代伊與郭登勝處理抵押土地一事，張昭財有開立支票予先夫，支票現在伊身上，張昭財都是與郭登勝協議，郭登勝再告訴伊，伊沒有參加協議等語（參該案卷頁85），然因黃妙娥對其先夫在世時之投資事業及款項交付等情既不清楚，亦未參與被告及郭登勝所稱之還款協議，自難以此為被告有利之認定。縱黃妙娥持有張昭財所簽發之發票日為85年6月1日、票面金額150萬元、支票號碼CG00000 00號之支票乙紙（參該案卷頁113），也因簽發票據之原因多端，非必均係出於投資關係，該紙支票上既未載明張昭財開票之原因為何，亦無借據或其他書面契約可佐，至多僅能憑此認定該支票係由張昭財簽發，且票面金額為150 萬元，尚難據此即認被告主張之投資關係存在。復參被告於該案上訴二審時所提高雄市楠梓區調解委員會調解書（參101年重上字第31號卷頁30至31），訴外人林復亨（即黃妙娥之夫）與蔡宗吉聲請調解之事由為：「聲請人林復亨出資新台幣壹佰伍拾萬元正、蔡宗吉出資新台幣伍拾萬元正，與對造人許逢文出資新台幣肆佰萬元正，共計陸佰萬元正共同借予張昭財週轉，而張昭財則提供其所有坐落於○○鄉○○○段第15-97號土地.....」，參以訴外人蔡宗吉於該案二審時證稱：伊於85年10月1 日與林復亨有去楠梓調解委員會，因為之前郭登勝要借錢給張昭財，那天伊剛好在林復亨家，郭登勝答應那天要給張昭財50萬元，但郭登勝說錢沒進來，我就說我有50萬元，然後去銀行拿50萬元給郭登勝，張昭財才拿票給郭登勝，郭登勝再把票拿給伊等語（參本院卷頁108 反面），不僅與被告所稱係返還投資款而非借款乙節不符，且投資之金額依調解內容所載亦為600萬元而非800萬元，林復亨之出資額150萬元與其妻黃妙娥證述500萬元也不相符，實難認被告抗辯為可採。
3.另被告雖以若張昭財與其並無債權債務關係，張昭財何有可能陸續提供好幾筆土地設定給被告，甚至在86年還把設定抵押物上之建物所有權移轉給被告，且本件抵押權登記屬普通抵押權，其特性係對既有之債務為擔保，可證本件抵押債務確實存在等語。惟查，張昭財於84年11月25日將其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地設定普通抵押權予被告，原告及訴外人黃寶貴則於84年11月30日將系爭土地以及坐落花蓮縣○里鎮○○○段○○○○○號土地設定普通抵押權予被告（參100年度重訴字第314號卷頁66至78、本院卷頁7 至11），雖為先後設定，但時間點實屬密接，未必即如被告所言係因張昭財已積欠債務才陸續設定不動產抵押予被告；且普通抵押權一般雖用以擔保已存在之債務，然此並非強制規定，亦可能隨當事人間之約定而於債權債務關係成立前先予設定，非謂普通抵押權一經設定，其所擔保之債務即屬存在，況提供不動產設定抵押予他人之原因多端，非必然係因投資而為還款始設定。且依系爭土地抵押權設定契約書所示，至多僅能證明原告有將系爭土地設定抵押予被告之事實，並無從佐證設定抵押係用以擔保投資款項之清償。又縱張昭財確實曾將其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地上之建物即高雄縣○○鄉○○○段○○○○號建物移轉予被告，惟該土地上既已設定高額之抵押權予中央信託局，被告也自陳該不動產拍賣時並未獲得任何清償，張昭財移轉房屋若真為抵債，揆諸常情，應會要求債務人連同土地一併移轉，或將房地上之他項權利登記予以塗銷，否則房地縱使移轉，亦可能遭到其他優先權人聲請拍賣而受有損失，況且，被告稱張昭財係因負欠債務始移轉房屋所有權予被告，但卻未提及係以多少金額作價抵償，自難認其所辯為可採。本件被告既無法舉證證明其與張昭財間之投資關係存在，以及張昭財事後曾與被告等人達成協議需返還800 萬元，並持系爭土地設定抵押以擔保其中400 萬元清償等情，且被告所稱與張昭財間投資關係與協議還款乙情亦因其無法舉證，而遭臺灣高雄地方法院100年度重訴字第314號、臺灣高等法院高雄分院10
1 年度重上字第31號民事判決駁回其訴確定，於本案復無法提出他證以堅實己說，自難認被告與張昭財間有協議返還投資款之事實，此外，被告亦未能證明系爭抵押權擔保之債權確實存在，揆諸前揭說明，依抵押權之從屬性，應許原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
五、綜上所述，被告既未能證明訴外人張昭財對其負欠800 萬元債務及系爭抵押權擔保其中400 萬元債權等情為真正，則原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在，妨害原告系爭土地所有權行使，尚非無據。從而，原告請求確認被告於系爭土地設定登記之400 萬元抵押債權不存在，及依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。至原告另依不當得利之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記，則因本院已准許原告依民法第767條第1項規定而為其勝訴判決，即無庸另就不當得利訴之部分為裁判，在此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 11 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 11 日
書記官 王馨瑩附表：
┌─┬─────────────────┬──────┬────┐│編│ 土地坐落 │ 面積 │ 權利 ││號│ │（平方公尺）│ 範圍 │├─┼─────────────────┼──────┼────┤│一│花蓮縣○里鎮○○○段○○○○○○號土地 │ 11,809 │ 全部 │├─┼─────────────────┼──────┼────┤│二│花蓮縣○里鎮○○○段○○○○號土地 │ 1,688 │ 全部 │├─┼─────────────────┼──────┼────┤│三│花蓮縣○里鎮○○○段○○○○號土地 │ 1,193 │ 全部 │├─┼─────────────────┼──────┼────┤│四│花蓮縣○里鎮○○○段○○○○號土地 │ 989 │ 全部 │└─┴─────────────────┴──────┴────┘