臺灣花蓮地方法院民事判決 101年度簡上字第3號上 訴 人 黃松清訴訟代理人 黃健弘律師被上訴人 花蓮縣鳳興儲蓄互助社法定代理人 鍾彼得上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100年11月11日本院花蓮簡易庭100年度花簡字第278號第一審判決提起上訴，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人所為給付超過新臺幣參拾肆萬元，及自民國98年6月23日至清償日止，按週年利率百分之12計算之利息，並自民國96年6月20日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。被上訴人原法定代理人為黃新德，嗣於訴訟中變更法定代理人為鍾彼得，並向本院聲明承受訴訟，有當選證明書、登記證可參（本院卷47、48、65、66頁），依據前述說明，其聲明承受訴訟於法有據。
二、上訴人提起上訴，聲明1.原判決廢棄，2.被上訴人於第一審之訴駁回。其陳述除與原審判決書所記載者相同，予以引用外，另補充陳述略以：
㈠上訴人否認有於系爭借據上簽名，觀卷附借款申請書及借據
上上訴人之簽名，以肉眼觀之，並非完全相同，原審判決未將上訴人之簽名字跡送鑑定，遽以認定系爭借據上之簽名係上訴人所簽，顯有疏略。退萬步言，縱認系爭借據上之簽名確係上訴人所簽，惟上訴人係因與訴外人江阿秀之間同為鳳信教會教友，對江阿秀極為信賴，江阿秀持系爭借據表示係上訴人先前所借30萬元，因已清償需辦理清償證明，上訴人不疑有他，並未閱讀其上內容即行簽名，上訴人根本不知所簽之文件係要向被上訴人借款之文件，而系爭借款申請書及借據內空白處之欄位，上訴人於簽名之時亦完全未填寫，而係嗣後所填，上訴人並無與被上訴人間達成「借款新臺幣（下同）40萬元」之合意；且一般人借款的流程，要交付款項給借款人時，會有支出憑證，由借款人在支出憑證上簽名，但本件上訴人並沒有在支出憑證上簽名，無法證明借款有交付給上訴人。另觀系爭借款申請書上所載之還款起迄日係「自85年6月1日開始償還至92年7月1日」，惟借據上之借款期間則為「自89年6月19日至96年6月19日」，並不一致，究竟系爭借款係何時所借已清償金額若干，被上訴人完全未予說明，原審遽以被上訴人主張之金額判決上訴人應予給付，應有違誤。
㈡江阿秀有多次利用承辦被上訴人之會員存提款業務之機會，
偽造會員借據提出於被上訴人，並侵占所借款項之不法情事，臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官97年度偵字第1120號起訴案件、鈞院97年度訴字第136號刑事判決，上訴人亦列名為告訴人，僅因超過追訴權時效而未經起訴，江阿秀慣以冒用他人名義向被上訴人借款而詐取借款，可證江阿秀確係以相同手法向被上訴人詐取系爭借款，上訴人實無系爭借款之情。江阿秀為隱匿其犯罪事實，其於本案證詞之真實性實有可疑。另依江阿秀於原審100年9月28日筆錄稱，「問：教會為何需要資金？答：當時教會要購買山坡地需要錢，庭呈山坡地耕作權轉移協議書。黃松清是駐堂牧師，要以他名義借款，也請他簽名了。」俟經原審法官發現江阿秀所指之「山坡地耕作權轉移協議書」之讓渡時間係83年11月15日，與系爭借款時間相隔數年之久，其始於100年10月26日筆錄改稱，「問：前次你所提出之山坡地耕作權轉移協議書，該協議書是在83年11月15日所立據，與本案借款係於85年6月1日申請，6月2日審核通過，時間有所不同，有何說明？答：前次所提出之協議書是針對黃松福借款部份，我混淆了。本件黃松清借款是用於還給李阿隆408,000元、農會還款利息201,190元、臺灣企銀85年7月15日、7月18日二筆還款利息及違約金分別是19,707元、19,492元，不足部分由我補足。」，其證詞先後不一，已難採信；何況，觀江阿秀所提向李阿隆之借款時間係「85年7月9日」，而本件借款時間則為「85年6月」，早於向李阿隆之借款，豈有可能係以系爭借款去償還向李阿隆之借款，又上開李阿隆之借款，借款人為「黃松福」並非上訴人，上訴人又何需借款去償還他人之欠債，江阿秀之證詞瑕疵累累，原審卻採信其證詞而認上訴人有向被上訴人借款之情事，亦有違誤。另就江阿秀所提出鳳信教會86年7月13日開會紀錄記載：「4.因教會的負債甚重，考慮讓教會之財產脫產，以利減輕教會負擔？議決：於夏漢勇長老記名之教會之土地，因為了減輕教會負擔債務，儘速將這筆土地脫產，決定變賣價值，一坪25,000元計算。」，僅提及該教會之負債甚重及擬變賣教會土地減輕教會債務，並無教會債務之明細，及上開債務之債權人為哪些人，尚難證明上訴人有向被上訴人借款情事，原審判決卻依上開會議紀錄，即認借款存在，亦有不當。上訴人一再主張其並未有向被上訴人借款之合意，均係江阿秀一手辦理，且上訴人亦未取得系爭借款之交付，上開「借貸意思表示一致」及「金錢之交付」之事實，依最高法院81年台上字第2372號裁判要旨，均需由被上訴人負舉證責任，惟被上訴人並未舉證證明，原審即逕予認定上訴人有向被上訴人借款之情，亦有違法。
㈢依系爭借據第二條第⑵項之記載：「利息及違約金：利息暫
定月息1分0厘，隨時得依理事會所規定之利率變動，按月隨同本金計付，未按期攤還本金或利息時，如經核准延期償還按月加收利息百分之10之延滯利息，未經核准時，按月加收應收利息百分之50之違約金」，本件有無經核准延期償還，其違約金之計付方式並不相同，原審判決未查明上情，遽認上訴人應自96年6月19日起按應收利息加收百分之30計算之違約金，亦有違誤。被上訴人除利息外，又要另加收違約金，形同一頭牛要剝兩層皮，顯屬無理。至於約定條款中，是沒有較約定利率百分之三十為低之違約金約定，因為一般違約金是可以比照利息的給付方式，一般金融機構的借款利息不過1點多而已，不會超過百分之3，本件違約金過高，應依民法第252條之規定，酌減違約金或予以免除。
㈣退萬步言，縱鈞院認系爭借款債務成立，惟上訴人於被上訴
人處有存款，上訴人頃近調出其在被上訴人處之總帳後，赫然發現上訴人之存款於88年12月31日及91年4月4日憑空遭提領30萬元及2萬元，惟上訴人根本並無提領上開款項，被上訴人所提出上訴人88年12月31日領取30萬元之支出轉帳傳票，其上僅有蓋用上訴人之印章，惟該印章並非上訴人所有及蓋用（鈞院可比對上開印章與上訴人於系爭借據及借款申請書上之印章明顯可見不同），且二紙支出轉帳傳票金額一為
30 萬元，一為20萬元亦不相同，另91年4月4日之支出轉帳傳票上領款人黃松清之簽名非黃松清所簽，上訴人並未提領上開二筆款項，顯係遭人冒領。針對30萬元這一筆，江阿秀表示是還黃仁雄積欠農會的欠款，但是黃仁雄欠農會的借款，上訴人不需要為黃仁雄清償，而且江阿秀已證實該筆款項的提領未經上訴人的同意，上訴人也未取得該筆款項，至於2萬元的這筆款項，支出轉帳傳票上的簽名，明顯的跟黃松清的簽名不同，黃松清也沒有取得該筆款項，這部分江阿秀的證詞是不實在的。依照消費寄託返還請求權請求被上訴人返還並主張抵銷。
三、被上訴人則聲明：上訴駁回。其陳述與原審判決書所記載者相同，茲予引用外，另補充陳述略以：上訴人是被上訴人原法定代理人黃新德之二伯父，江阿秀長期擔任被上訴人的會計工作，冒用多名會員名義借款，已經有很多案件，希望從訴訟中江阿秀的口中了解這筆款項的去向，但是江阿秀在原審的證詞也不承認，而且上訴人承認借據上的簽名是他簽的，故僅能向上訴人請求。違約金的約定是按照互助社的章程，在借據上明文約定。對於卷117、118頁支出轉帳傳票，何以88年12月31日有兩張30萬元及20萬元之傳票，我們不清楚，這要問當時的承辦人江阿秀，91年的傳票也是江阿秀製作的，他是互助社當時專職的承辦人員。
四、本院之判斷：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被上訴人提出借款申請書、借據（原審卷6、11頁）及證人
江阿秀之證詞為證，依消費借貸之法律關係請求上訴人給付34萬元及利息、違約金，是否有理？㈡上訴人以下辯詞，是否有理？
1.否認借款申請書、借據上上訴人之簽名為真正，並請求送鑑定。
2.上訴人並未與被上訴人達成借款40萬元之合意，亦未收受40萬元之借款。
3.證人江阿秀有多次利用承辦被上訴人會員存提款業務之機會，偽造會員借據提出於被上訴人，並侵占所借款項之不法情事，其證詞真實性可疑。
4.依借據第二條⑵之約定，本件有無經核准延期償還，其違約金之計付方式不相同，原審判決就此未查明。
5.請依民法第252條規定酌減違約金或予以免除。
6.上訴人於被上訴人處有存款，於88年12月31日及91年4月4日憑空遭提領30萬元、2萬元，並非上訴人提領，請求被上訴人返還消費寄託款項，並與本件被上訴人對上訴人之借款返還請求權互為抵銷。茲審酌如下：
五、得心證之理由：除引用第一審判決所載之理由外，另補充如下：
㈠兩造間消費借貸關係成立，被上訴人已交付借款，得向上訴人請求清償借款：
1.原審卷6頁借款申請書、原審卷11頁借據上上訴人之簽名為真正：被上訴人主張上訴人向其借款40萬元，並提出借款申請書、借據等為證（原審卷6、11頁），上訴人則予否認，本院依上訴人之聲請，檢具上開借款申請書、借據及上訴人之書寫簽名筆跡資料，送請法務部調查局鑑定系爭借據上借款人「黃清松」、借款申請書申請社員「黃清松」之簽名是否真正。經法務部調查局於101年11月7日以調科貳字第00000000000號鑑定書（本院卷98至101頁）表示，就⒈中華民國儲蓄互助協會鳳興儲蓄互助社借據原本1紙、借款申請書原本1紙；其上借款人及申請社員簽章欄「黃松清」簽名筆跡分別編為甲1、甲2類筆跡。⒉黃松清筆跡編為乙類筆跡。鑑定結果：甲l、甲2類筆跡與乙類筆跡之筆劃特徵極相似，研判高度可能出於同一人手筆。比對說明：甲類筆跡與乙類筆跡之結構佈局、態勢神韻極相似。甲類筆跡與乙類筆跡之書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵極相似。可見系爭借據及借款申請書上借款人、申請社員處「黃松清」之簽名，確為上訴人親自簽署無疑。
2.上訴人有借款之同意與事實，兩造間消費借貸關係存在：①上訴人自承係鳳信基督長老教會的駐堂牧師，知悉教會興
建房屋之事及教會興建住宅經費不夠的情形，又將存簿及印章交江阿秀保管（原審卷23、39頁），復於借款申請書、借據上親自簽名，與江阿秀於原審證稱：「當時教會要購買山坡地需要錢」、「黃松清是駐堂牧師，要以他名義借款，也請他簽名了」（原審卷22頁）、「黃松清是他本人所簽」、「我是經過他同意的」（原審卷23頁）、「我借款是用來還蓋住宅貸款的錢」、「資金不夠就跟黃牧師說借貸的事情，為了教會的事情他同意借貸」（原審卷37頁）、「當時說住宅蓋好，用住宅的錢來付清貸款，但住宅從83年起到88年間就一直沒有辦法驗收，教會沒有賺錢，還要付利息」、「當時貸這筆錢時我有跟黃松清說，這筆錢等住宅的錢出來，就還了」（原審卷38頁）等語相符，江阿秀之證詞應可採信。依上開事證，可認上訴人應有借款之同意與事實。
②雖該借款事後非由上訴人所收取，惟被上訴人既已實際核
撥此筆款項，則兩造間消費借貸契約自然存在，至於該筆借款之金錢流向是否如江阿秀所述用於償還教會債務，則非所問。故原審認定兩造間消費借貸關係存在，並無違誤（惟上訴人係將存摺交江阿秀保管，應不能以該筆40萬元借款在存摺中留有紀錄為上訴人知悉該借款之證明，原審判決理由此項論述，不予採信）。上訴人空言以：江阿秀持系爭借據表示係上訴人先前所借30萬元因已清償需辦理清償證明，上訴人不疑有他即行簽名，其空白處之欄位於簽名之時完全未填寫，係嗣後所填，上訴人並未與被上訴人達成借款40萬元之合意，亦未收受40萬元之借款云云置辯，然「清償證明」與「借據」、「借款申請書」之性質大相逕庭，上訴人簽名處之上方即可見較大之印刷字體記載「借款申請書」、「借據」，其以此為辯，與常情及經驗法則不符，難認可採。
3.江阿秀原為被上訴人職員，負責辦理存、放款業務，因連續偽造他人之署名及印文於借款申請書、借據及支出轉帳傳票後，持向被上訴人放款委員會申請核准借款，並於被上訴人撥款後予以提領挪用，涉犯業務侵占等罪，業經本院以97年度訴字第136號刑事判決有罪；民事訴訟方面，亦經本院以98年度重訴字第53號判決應償還侵占款項予被上訴人，且於100年度花簡字第242號等數則民事判決中認定遭冒貸者與被上訴人間消費借貸關係並不存在等情，有前案紀錄表、判決書等可參（本院卷32至43、119至125頁）。然本院於上開案件中判令江阿秀償還侵占款項，或認定當事人間無消費借貸關係存在，係基於江阿秀偽造署名、印文之侵權行為事實，與本件係上訴人親自於借據及借款申請書上簽名之情形有間。上訴人以證人江阿秀有多次利用承辦業務機會偽造借據並侵占款項之不法情事，其證詞真實性可疑云云，否認自己借款之情，難認有理。
4.上訴人自90年8月19日即未依約清償，借款本金餘額尚欠34萬元之事實，有還款記錄表可參（原審卷5頁），被上訴人得依系爭借據第三條第⑴項：「無故違約，未按期攤還本金或利息時，借款人及保證人均承認本借款之償還均喪失期限之權益，視為已經到期，經本社請求應立即清償，絕無異議」之約定，向上訴人請求清償欠款，及依系爭借據第二條第⑵項「利息及違約金：利息暫定月息1分0厘，隨時得依理事會所規定之利率變動，按月隨同本金計付，未按期攤還本金或利息時，如經核准延期償還按月加收利息百分之10之滯延利息，未經核准時，按月加收應收利息百分之50之違約金」約定，請求上訴人給付自90年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之12計算之利息，並自96年6月19日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。上訴人辯稱：本件有無經核准延期償還，其違約金之計付方式不相同，原審判決遽認上訴人應加收上開違約金亦有違誤云云，惟遍查全卷，兩造均未就系爭借款業經被上訴人核准延期清償乙節為相關陳述，本院自無庸審酌，上訴人如欲主張違約金應以較低之利率為計付方式，自應就此有利於己之事實負舉證責任。然上訴人以臆測之詞為辯，又未舉證證之，其所指並無可採。
5.按約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號判決要旨參照）。上訴人未依約清償借款，被上訴人得依系爭借據第二條第⑵項約定請求給付違約金，已如前述。上訴人雖抗辯違約金過高，請求酌減或免除云云，惟就違約金之合理數額及核算之基礎資料等有利於己事實，卻全未提出具體證據證明之，依據前述說明，本件自無從認定有何違約金過高之事實而須予以酌減之情形。
6.綜上所述，上訴人有向被上訴人借款40萬元之事實，而上訴人自90年8月20日即未依約清償，依系爭借據之約定，被上訴人自得向上訴人請求給付積欠之借款本金餘額34萬元，及自90年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之12計算之利息，並自96年6月19日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。
㈡按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段有明定。就上訴人所為抵銷抗辯方面，經查：
1.上訴人對被上訴人有存款債權，此為兩造不爭，並有上訴人所提社員個人股金及借款總帳、股金憑證借款紀錄可參（本院卷22至31頁），是兩造間有消費寄託關係存在。依上開社員個人股金及借款總帳所示，其股金總帳於88年12月31日、91年4月4日有退股30萬元、2萬元之紀錄（本院卷26、27頁），被上訴人並提出上開日期之支出轉帳傳票領款人處分別蓋有「黃松清」印文及簽名為佐（本院卷117、118頁）。惟證人江阿秀證稱：該兩筆都是我經辦。（法官問：這是黃松清本人來提領的嗎？）記不得了。2萬元應該是黃松清提的，30萬元是付款，82年鳳興基督長老教會有蓋住宅，向鳳榮農會貸款250萬元，是黃松清的兒子黃仁雄的名字向農會貸款，因為教會沒有錢了，要付這個款項給農會，就領了黃松清的30萬元。（法官問：所以是你把30萬元領出來去付給農會的嗎？）對。（法官問：你有經過黃松清同意嗎？）因為教會這個工程，要付款的，都是我在執行。（法官問：支出轉帳傳票上，30萬元部分是蓋了黃松清的章，這個章是你蓋的嗎？）應該是我蓋的，但是我不清楚了。我在被上訴人處做專職會計到94年12月26日止，大約從63年就開始做專職會計。黃松清是教會的駐堂牧師，因蓋房子資金不夠，用黃仁雄的名字向農會貸款，而且是用黃仁雄的房子做抵押向農會貸款所以貸款名義人是黃仁雄，不是黃松清，貸款250萬元等語（本院卷139至140頁）。
2.依上開事證可知，上述2筆款項提領均是江阿秀經辦，其中30萬元是江阿秀提領供作清償黃仁雄（上訴人之子）向鳳榮農會貸款之用，該貸款是供作鳳興基督長老教會蓋住宅之用；然江阿秀提領30萬元，無證據證明經上訴人同意，且支出轉帳傳票上領款人黃松清之印文與江阿秀所提出工程契約書上黃松清之印文並不相符，另2萬元之支出轉帳傳票上之簽名，從肉眼判斷與上訴人簽名顯有差異（依本院卷100頁上訴人簽名筆跡資料所示「黃」字，與118頁支出轉帳傳票所示「黃」字互核可知），應非上訴人所提領，上訴人稱上述2筆款項是遭人冒領，應屬可採。
3.兩造間有消費寄託關係存在，而上訴人於被上訴人處之存款，遭當時任被上訴人專職會計之江阿秀擅自持用印章冒領30萬元，又由他人偽簽上訴人之名冒領2萬元之退股金，顯可認係被上訴人之過失所致，則被上訴人所為給付，應不生清償效力（最高法院85年台上字第2131號判決意旨參照），上訴人仍得依消費寄託關係向被上訴人請求給付32萬元，上訴人並以此金額主張抵銷，即屬有據。
㈢按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第323條前段規定甚明。被上訴人得依消費借貸關係，請求上訴人給付34萬元，及自90年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之12計算之利息，並自96年6月19日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金；而上訴人得依消費寄託關係，請求被上訴人給付32萬元，並與被上訴人上開債權抵銷。故上訴人抵銷之款項，應先抵充利息、違約金，次充原本。經計算結果，該金額得抵充7年10個月又3天之利息及1天之違約金（計算式為：上訴人得抵銷之金額為32萬元，被上訴人請求本金34萬元，按週年利率百分之12計算，每年利息為40,800元，每月利息為3,400元，每日利息為112元〈40800÷365＝112，元以下四捨五入〉，每日違約金為34元〈112×0.3＝34，元以下四捨五入）。7年10個月又3天之利息及1天之違約金共為319,970元（〈40800×7〉＋〈3400×10〉＋〈112×3〉＋34＝319970）。經抵銷後，上訴人尚須給付被上訴人本金34萬元，及自98年6月23日起至清償日止，按週年利率百分之12計算之利息，並自96年6月20日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。
六、從而，被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付34萬元，及自98年6月23日至清償日止，按週年利率百分之12計算之利息，並自96年6月20日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開金額部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，均有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1、2項所示；至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權宣告假執行，均無不合，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分之上訴。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章法 官 林恒祺法 官 楊碧惠以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
法院書記官 張永田