臺灣花蓮地方法院民事判決 101年度簡上字第7號上 訴 人 徐肇雄訴訟代理人 徐盛龍
徐基龍被上訴人 徐玉英 住花蓮縣○○鎮○○街○巷○號訴訟代理人 曾冠棋律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國100年11月30日本院花蓮簡易庭100年度花簡字第99號第一審判決提起上訴，本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。（原判決主文第一項占用面積5平方公尺，應更正為約6平方公尺）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原告於原審起訴主張：被上訴人所有於花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地，與上訴人所有同段319地號及321地號土地相鄰，詎上訴人未得被上訴人同意亦無任何合法權源，越界無權占用其所有320地號土地面積約5平方公尺，業經鳳林鎮地政事務所土地複丈測量，搭建地上物之用，上訴人所為已致其所有權之行使受有損害，爰依民法第767條第1項規定，本於所有權之行使提起本件訴訟，請求上訴人拆除占用之地上物，將土地返還。上訴人即被告則以：依68年同段319地號土地建照及建築圖，可知圖面尺寸與實際房屋所在位置相符，同段321地號前屋主於70年興建房屋時，申請鑑界亦與目前實際建物的界線相同，於76年法拍點交時，即為現今之界線，在在證明界址位置是以現狀無誤，上訴人並無越界情事，非如鳳林地政事務所99年7月27日鑑界所說的同地段319地號土地需往後退1.5公尺的防火牆用地，有越界5平方公尺之情事，上述鳳林地政事務所有測量疏失及錯誤，且依花蓮縣政府建管課核發的建照、圖面資料，可證明兩公務機關所說的土地界線資料不相符，上訴人係依當初建照有權占有，可能經地震等因素造成現今界址偏移，非故意越界，而被上訴人之前手張添富亦從未對界線問題提出異議。又拆屋還地須衡量損害關係，被上訴人於購買系爭房地時不知有界址問題，故上訴人認未因短少此部分面積而影響被上訴人原使用計畫，且恐破壞上訴人房屋之完整性。
二、原審判決命上訴人應將上述花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如原判決附圖所示部分面積五平方公尺之地上物拆除，將土地返還被上訴人。理由略以：被上訴人所主張上訴人於其所有土地上搭建地上物而占用之事實，經原審依職權履勘現場，確見上訴人有以磚造之地上物越界占有如原判決附圖所示部分之土地外，亦經囑託花蓮縣鳳林地政事務所測量人員就上開地上物坐落系爭土地上之面積、位置測量無誤，有勘驗筆錄、花蓮縣鳳林地政事務所100年7月5日鳳地測字第0000000000號函附鑑測日期100年5月5日之複丈成果圖即附圖、現場照片等在卷可參（見原審卷第53頁至第56頁），足認被上訴人此部分之主張有據。雖上訴人抗辯其係依當初建照建築，可能經地震等因素造成現今界址偏移，非故意越界云云，然查上訴人越界部分僅以簡單之紅磚砌搭，而非另以水泥粉光，應非原始合法之建築，所辯應不可採；況本件兩造均同意以鳳林地政機關測量結果作為本案判斷之依據（見原審卷第32、33頁），自有確定型仲裁鑑定契約之適用，花蓮縣鳳林地政事務所測量結果既有越界，上訴人應不得為相反之主張。又上訴人抗辯被上訴人之前手張添富知其越界亦從未對界線問題提出異議，應不得請求移去越界房屋云云，惟此亦經證人張添富到庭否認其情並證稱：「我是鑑界之後才知道被告有越界建築。」（見原審卷第77頁），而上訴人又未能提出確實證據以證明確有其事，自難認其所述為真，應無從主張被上訴人不得請求移去越界房屋。
三、上訴人不服原判決提起上訴，聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其陳述除與原審判決書所記載者相同，予以引用外，另補充陳述略以：
(一)原審用以判斷上訴人有無越界係以鳳林地政事務所為測量鑑界結果，判決理由並稱兩造均同意以此為依據，惟上訴人自本案被訴開始，已提出證據證明本案係因地籍圖誤謬所致，實地界址方為正確。而民國72年9月8日上訴人曾與320地號之前手所有人，在地政調查員見證下同意以49號宅屋簷為界（見本院卷一第26至28頁）並在地籍調查表上簽章確認，49號宅並未經過改建，故該49號宅屋簷應為界址，且與現況界址相符合，被上訴人繼受取得320地號土地，有義務承接其前手所定之契約，依上訴人詢問國土測繪中心信箱回覆，其中第4點、第5點（卷一第32頁）重測後地籍應依此約定，亦即應依上述地籍調查表所載界址施測；經上訴審囑託國土測量中心重新施測後，被上訴人所有320地號土地不當增加，此是因為其並未比對重測前及重測後面積，而是依據地籍圖測量出來之面積比對現在權狀上之面積，權狀上面積是地籍圖決定後算出來的，結果自然會相同，而地籍圖資料既然相同，其所計算面積卻由65年的47平方公尺、73年的50平方公尺變成101年的51平方公尺，320地號土地面積不斷增加，鑑定報告毫無公信力可言。上訴人乃主張應以地籍調查時雙邊土地所有人的指界線為判決。
(二)原審判決理由稱上訴人抗辯被上訴人之前手張添富知其越界亦從未對界線問題提出異議，應不得請求移去越界房屋云云，惟經張添富到庭否認其情並證稱：「我是鑑界之後才知道被告有越界建築。」，然而上訴人於原審中提及被上訴人前手張添富知道99年測量鑑界前之界址，並非指其知悉依鳳林地政事務所為測量鑑界之界址，上訴人亦未提及張添富知道越界一事，原審判斷容有謬誤。
(三)縱認上訴人有越界建築而占用被上訴人土地系爭土地之情事，上訴人係依地籍調查表雙邊共指的舊屋屋簷線而為使用借貸關係占有使用系爭土地，應不得拆除，並依民法第796條之1，請求法院於斟酌公共利益與當事人利益後，免為全部或一部之移去。上訴人願以市價之1.4倍金額價購該土地。
四、被上訴人則聲明：上訴駁回；並聲明請求擴張原審判決主文第一項之占用面積為「約6平方公尺」。其陳述除與原審判決書所記載者相同，予以引用外，另補充陳述略以：
(一)原審判決並無違誤。上訴人於第二審始提出「地籍調查表」，主張兩造土地應以屋簷為界，惟該地籍調查表僅係就土地之使用現況繪製，無確認私權或取代司法機關裁判之效力，此觀地籍測量實施規則第79條規定：「地籍調查，係就土地坐落、界址、原有面積、使用狀況及其所有權人、他項權利人與使用人之姓名、住所等事項，查註於地籍調查表內。前項所有權人之土地界址，應於地籍調查表內繪製圖說，作為戶地界址測量之依據。」及「重測異議案件，應依地籍調查表所載界址辦理複丈。」。土地法第四十六條之一至四十六條之三執行要點第20點明定「土地標示變更登記完竣後，發現原測量錯誤者，依地籍測量實施規則第232條辦理測量成果更正後，再辦理土地標示更正登記，並通知土地所有權人及他項權利人。土地所有權人及他項權利人如有異議，應向司法機關訴請裁判」自明。且依被上訴人實地丈量之結果，被上訴人所有系爭320地號土地，寬3.75m，長ll.8m，面積
44.25㎡(＝3.75×11.8)，惟謄本上之登記面積為50㎡(參卷附土地登記簿謄本)，上訴人之占用面積則為5.62㎡(＝1. 5×3.75)，仍小於被上訴人不足之5.75㎡(＝50㎡-44.25㎡)，尚有利於上訴人，可見測量應無錯誤。
(二)上訴人主張依民法第796條之1請求免為全部或一部之移去，惟本件與公益無關，且上訴人之319地號土地面積遠大於被上訴人所有之320地號土地數倍，無庸占用被上訴人土地，何能主張應為其利益免為拆除。
五、本院之判斷及得心證之理由：
(一)系爭花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地為被上訴人所有，有鳳林鎮地政事務所土地鑑界複丈成果圖、照片、土地登記謄本等附卷可稽，並為上訴人所不爭執。被上訴人主張上訴人於同段319地號土地興建地上物時，越界占用上述系爭土地並引用原審花蓮縣鳳林地政事務所100年7月5日鳳地測字第0000000000號函附鑑測日期100年5月5日之複丈成果圖即附圖為據，惟上訴人否認越界而抗辯前揭測量所據地籍圖未依重測前之地籍調查表為之致有錯誤。故本件爭點乃經協商簡化為：
1、花蓮縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地之地界線為何？上訴人有無越界建築情事？
2、若上訴人有越界建築情事，是否有故意或重大過失？系爭○○段000地號土地之所有權人有無知其越界而不即時提出異議之情事？
3、上訴人越界建築之房屋有無依公共利益及當事人利益考量之結果得不拆除之理由？
(二)經查：
1、按土地法第36條規定，地籍除已依法律整理者外，應依本法之規定整理之。地籍整理之程序，為地籍測量及土地登記。地籍測量應依土地法第44條所定之次序辦理：⑴三角測量、三邊測量或精密導線測量。⑵圖根測量。⑶戶地測量。⑷計算面積。⑸製圖。然後再將其結果依土地法第37條辦理土地登記，此即土地登記標示部有關面積欄記載之依據。且以上所稱測量，應指最初辦理總登記時所為之地籍測量而言，於已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量，亦稱為地籍圖重測，此為土地法第46條之1及地籍測量實施規則第184條所明定。故於地籍圖重測前，因已存在原本總登記時作成之土地登記簿及地籍圖等內關於土地形狀、位置、界址及面積等之記載，原則上若非因重新測量之結果與之前既有之土地登記及地籍圖等內容有所差異，應依地籍測量實施規則第185條規定辦理異動整理及造冊、繪製公告圖、公告通知、異議處理、土地標示變更登記等程序，而最終複（繪）製地籍圖，於同規則第199條所定30日公告期間期滿時確定。依同規則第201條之2規定，重測公告確定之土地，登記機關不得受理申請依重測前地籍圖辦理複丈。亦即從此以後，應以重測完成之新地籍圖取代重測前之舊地籍圖，為土地登記之依據。司法院大法官會議釋字第374號解釋文謂：土地法第46條之1至第46條之3之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決。其意旨係指縱令土地所有權人於主管地政機關辦理地籍圖重測作業之地籍調查時，曾出面到場指界而無爭議，其於地政機關依其指定界址辦理測量後，於公告期間仍就以指界錯誤為由提出異議，仍不受其於地籍調查指界之意思表示或公告期滿之確定效力等之拘束，仍得向法院訴請另定界址。進而，由上項釋字第374號解釋尚可導出如下法律意旨：
⑴土地所有權人於辦理地籍圖重測之地籍調查程序時，就其指
界及登載於地籍調查表內之陳述內容，並無形成或確定其土地界址之法律效果，實際之土地界址仍應由地政機關參照原本地籍測量之地籍圖及土地登記之內容，透過測量規則之各種方法，比對、丈量周遭其他土地之形狀、位置、面積、界址及檢測基本控制點、加密控制點、圖根點及有關之測量標等，予以確定。
⑵土地所有權人如未於公告期間內提出異議，測量結果於該公
告期間屆滿後即行確定，地政機關應據重測結果之地籍圖辦理土地標示變更登記，始符土地法第46條之3規定。
因此，本件上訴人爭執兩造鳳明段320、319地號土地之界址，應按72年9月間為實施地籍圖重測所作成之「地籍調查表」內當時系爭土地（即重測前鳳林段126-225地號）所有人葉玉萍所指界之「屋簷」為準，否認重測後之地籍圖及原審囑託地政機關依地籍圖複丈所認之界址，與上述法律規定並不相符，殊非可採。蓋地籍調查乃實施「戶地測量」之程序，戶地測量之位階順序在「圖根測量」之後，而戶地測量，以確定一宗地之位置、形狀、面積為目的，並應依基本控制點、加密控制點及圖根點施測之；戶地測量時應先舉辦地籍調查，界址測量與地籍調查應密切配合，地籍測量實施規則第69條定有明文。惟於重測所為之地籍調查時由土地所有權人指界，因所有權人知識或訊息不足，或用以指界之物可能因發生變動而為當時所有權人不知，其所指定之界址未必皆為正確無誤，因此依指界測量之結果可能與原本之地籍圖之形狀、位置、長寬比例或面積不符，或更與圖根測量之結果不符，因此不能以土地所有權人指界之位址來作成最終之測量、繪圖及計算面積之依據。又重測結果如有異動，足以改變原本登記之面積或地籍圖之界址等者，依法均應公告及通知土地所有權人，如重測前後地籍測量結果沒有差異，或有差異而土地所有權人未於土地法第46條之3所規定之期間提出異議，則即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線（最高法院89年台上字第2285號民事判決參照）。故本件兩造上述2宗土地界址不能以不具法律上拘束效力之72年9月間「地籍調查表」所記載之屋簷為準，而應以重測後之地籍圖為準，此觀土地法第46條之1至3規定甚明。
2、況且參酌上訴人所提出之72年9月間之地籍調查表3份（本院卷一第26至28頁）、地段圖等所呈現重測前鳳林段126-225、126-226地號（即今鳳明段320、321地號）之西面，與重測前鳳林段126-262地號（即今鳳明段319地號）之界線，係切齊呈一條直線。而據上訴人於原審提出之鳳明段321地號上227建號房屋之建築執照圖，其321地號西面應與319地號留下1.5公尺寬之空地間隔，做為防火巷之用（原審卷第40頁）。然現今此321地號應保留供防火巷用之空地已不存在，上訴人之鳳明段321地號建物係與鳳明段319地號上房屋緊密相連，有本院於101年8月3日上午10時30分由受命法官至現場勘驗筆錄及所攝之相片（本院卷一第70至79頁）可查，足認上訴人於其鳳明段319地號陸續興建房屋時，確有占用上開防火巷之空地，且經由先後興建房屋之過程一併占用被上訴人○○段000地號土地達相同之1.5公尺寬度。
3、復按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議。倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。（最高法院98年度台上字第1131號民事判決）。據原審100年4月27日上午9時之言詞辯論筆錄，法官詢問兩造是否同意鳳林地政機關測量結果作為本案依據？上訴人及被上訴人均表同意並簽名於筆錄，應可認均同意就本件上訴人房屋有無越界占用被上訴人系爭土地之事實，交由花蓮縣鳳林地政事務所為鑑定，惟原審未踐行協商兩造簡化爭點之程序及告明要旨，亦未闡明本件整點事實將專以該鑑定結果為依據，兩造均應受此約定之拘束而生不得另有所異議之失權效力，尚不足成立上述證據契約。然上訴人未能就花蓮縣鳳林地政事務依地籍測量實施規則所為之複丈結果，指出有合違法之處，且本院為期慎重，依上訴人之聲請囑託內政部國土測繪中心為如下鑑定：「一、參考地籍圖重測時地籍調查表資料確認○○段000地號與319地號間地籍圖經界線，並分別計算地籍圖面積，並與土地登記簿面積比較。二、測量鳳明段319地號建物位置是否逾越使用同段320地號土地，若有計算其面積。」，鑑定人使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測花蓮縣鳳林地政事務所布設之圖根點，經檢核合格後，以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/500），然後依據花蓮縣鳳林地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖（本院卷一第89頁）。由上述鑑定之結果可知鑑定圖A-B點所連成之線段乃系爭兩地之經界線，而A-B-C-D-A點連接線圍成之部分為上訴人房屋越界占用被上訴人土地之範圍。上開鑑定程序及方法係屬客觀、科學而可信，且與卷內所呈其他資料、兩造登記土地面積及原審鳳林地政事務所之複丈結果大致相符，堪予採認。至於鳳林地政事務所就上訴人占用面計算為5平方尺，而內政部國土測繪中心計算為約6平方公尺，有所差異，然因內政部國土測繪中心係採用電腦計算，且由卷內圖示上開占用範圍長度約3.75公尺、寬度約1.5公尺，其面積約為5.625公尺，與後者之約6平方公尺較為接近，故應以內政部國土測繪中心之鑑定圖所計算之面積為可採。又上述面積計算之誤差，因所認之上訴人建築房屋逾越經界線占用被上訴人土地之事實相同，並未影響原審就系爭線界線認定之判斷本旨，不涉及訴之追加、變更或聲明之擴張等情形，應逕予更正之。
4、按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院45年台上字第931號著有判例。上訴人逾越經界建築之房屋，乃未經依法申請建築執照之違章建築，其於興建未預先申請地政機關鑑界以確定界址即遽然為之，則就其越界建築之行為，難謂無重大過失。又據證人即系爭土地之前手張添富於原審證述：「我是鑑界之後才知道被告有越界建築。」等語，即否認於上訴人建築房屋時知其越界。上訴人復未能就其主張被上訴人前手於其建築房屋逾越疆界時，確有知其越界而不即提出異議之情事，自應依法負不能證明之責任。又上訴人違章興建房屋並占用防火巷，係純屬自利之行為，並因違反建築管理上所應遵守之規範並有消防安全等方面之顧慮，客觀上得認對於公眾安全存有危害之虞，經衡量公益及當事人利益後，應認並無由法院依民法第796條之1規定，判其免為全部或一部之移去或變更之餘地。末查，民法第796 條第1項但書之價購請求權，係歸屬土地遭侵害所有權之人方得行使，越界侵害鄰地所有權者，並無此項請求權，附此敘明。
(三)從而，原審判命上訴人應將被上訴人所有花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如原判決附圖所示部分面積五平方公尺之地上物拆除，將土地返還被上訴人，除關於面積計算部分應予更正外，核無不當，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
臺灣花蓮地方法院民事第一庭
審判長法官 湯文章
法官 劉雪惠法官 沈培錚以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
書記官 李宜蓉