臺灣花蓮地方法院民事判決 101年度勞簡上字第3號上 訴 人 鍾麗蓉即私立建中文理短期補習班訴訟代理人 李殷財律師被上訴人 趙振飛上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101 年6月29日臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭101年度花勞簡字第3 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造間已於民國（下同）100 年11月10日調解成立，雙方同意以新臺幣（下同）11萬元和解，上訴人並當場簽立17張支票總金額共11萬元交由被上訴人收受，被上訴人並於調解書簽名確認，是兩造間已成立和解契約，雙方並同意放棄民、刑事訴訟及其餘請求權。被上訴人於收受上開17張支票之翌日竟反悔，而退還上開支票予上訴人，上訴人不願其所開立之支票外流，因而簽收領回上開支票，並沒有合意解除和解契約之意，是兩造間之和解契約並未解除，雖然上開調解書未經函送花蓮地方法院核定，但就此只是不發生強制執行的效力，還是有民法上和解契約的效力。原審判決誤認兩造間之和解契約，既因被上訴人反悔，且向花蓮市調解委員會撤回，即生合意撤回和解契約之效力，其認事用法均有違誤。退萬步言之，就算認為和解契約已經解除，但已經消滅的權利，也無法因為解除而重生。
（二）兩造間之法律關係應為承攬契約或合夥契約或委任契約，並非僱傭契約：上訴人的專業在於英文，對於數學、理化根本不懂，才會與有數學、理化專長的被上訴人談好共同經營，被上訴人的薪資所得是從所任教的課程學費而來（也就是從數學、理化科目的學費來的），顯然這是各拿各的，比較像是合夥契約各自按自己的貢獻來分紅，而不是拿薪水。另外契約第5 條：「在乙方所承攬的科目中，若有衍生出奧林匹克數學、奧林匹克物理、小學數學、自然科展或高中數理方面的學費，由乙方全數收入。」如果只是員工，怎麼可能連衍生出來的學費都讓員工全數拿走；依兩造所簽訂之契約第1條之約定：「於民國101年7月5日起到102年7月5日止，乙方須付甲方10000元租金，乙方租賃屬為榮正街206號1樓第二間教室。」如果是僱傭，怎麼可能由勞工向僱主租教室來任教，而且還指定租賃要上課的地點。依兩造所簽訂之契約第4 條約定：「…合約的第二年，若甲方在招生期間所花費的廣告費或招生所產生的費用應由甲、乙雙方共同負擔，甲方應提供支出憑證，乙方有異議應先通知甲方，若甲、乙雙方有一方不同意則活動必須停止。若有單方面進行活動，乙方應先知會甲方。」如果趙振飛只是員工，員工為什麼要負擔廣告費？而且雙方有一方不同意則活動必須停止，此部分應為合夥或委任關係。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人早已與被上訴人於100 年11月11日雙方合意解除和解契約，自不生效力，權利回復至和解契約前之原狀，如同和解契約自始不存在，上訴人只呈交當初未經合意解除前的和解契約而不呈交已經和解無效的契約，根本就是企圖混淆事實，蓄意欺瞞。
（二）兩造簽立的僱傭契約約定：甲方（即上訴人）聘乙方（即被上訴人）在建中補習班任教，從100年7月5日至102 年7月5日止，雙方同意從100 年7月5日到101年7月5日，乙方薪資所得為所任教課程學費的一半且甲方不得課乙方所得稅，若乙方每月收入未滿6 萬元，則甲方支付乙方第一年每個月保證薪水6 萬元，薪資發放於每次月十日並以存入存摺或以支票方式支出，勞健保部分比照海星中學辦理。已清楚地說明上訴人所應支付被上訴人的薪資報酬、薪資發放時間（定期性給付）、及必須替被上訴人辦理勞健保，因此根據兩造契約內容，被上訴人確實是上訴人所聘僱之員工，且上訴人必須依照契約約定為被上訴人投保勞健保，所以雙方確實是為僱傭關係。在任教科目之外所額外衍生的收入，是當初上訴人與被上訴人所約定好的福利，且依勞動基準法施行細則第7 條規定，只要在不違背法令下，可依雙方的需要及行業或事業之特性，將有關津貼、獎金、福利等約定事項訂立在勞僱關係契約中，所以上訴人藉被上訴人的福利條件辯稱雙方為合夥或承攬關係，根本不可採。另被上訴人被趕離開補習班前，其在補習班任教的時間是契約第一年（100年7月5日至101年7月4日），所以雙方須照契約第一年的內容說明，而上訴人卻一直以契約第二年（101年7月5日至102年7月5日）的內容來辯稱雙方關係，分明就是牛頭不對馬嘴在硬拗，故上訴人所稱辯詞，根本不可採。
（三）被上訴人至今未領取任何薪資，向上訴人索討時，因上訴人腦羞成怒而藉故請警察趕人，被上訴人始離開補習班。被上訴人自從100年9月27日被上訴人趕離開補習班後，有半年的時間沒有工作，最後於101 年2月6日在吉安國中找到代理教師的工作，被上訴人在補習班任教期間並未在吉安國中上課，所以上訴人辯稱兩造間之契約已依契約第7條之約定視為終止，根本不可採。被上訴人向上訴人請求金額之依據，已在100 年12月16日委託臺灣平鼎法律事務所發函告知，上訴人卻置之不理、不聞不問，且一審時鈞院亦已審理判定被上訴人自得向上訴人請求自100 年7月5日起至被上訴人終止僱傭契約日即100年12月16日止共5.5個月之薪資33萬元，及依勞動基準法第17 條第2款規定請求給付資遣費3萬元，暨依勞工退休金條例第31條第1項規定請求損害賠償20,064元。故被上訴人向上訴人之請求給付之薪資、資遣費、勞工退休金等費用均於法有據，並未如上訴人所辯稱請求之金額不實，因此上訴人所持之辯詞根本不可採。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張兩造曾簽立僱傭契約，然被上訴人至今未領取任何薪資，故請求上訴人給付自100 年7月5日起至被上訴人終止僱傭契約日即100年12月16日止共5.5個月之薪資33萬元，及依勞動基準法第17條第2 款規定請求給付資遣費3萬元，暨依勞工退休金條例第31條第1項規定請求損害賠償20,064 元。上訴人則以兩造非僱傭關係，且兩造曾於100年11月10日調解成立，上訴人並當場簽立17張支票總金額共11萬元交由被上訴人收受，被上訴人並同意放棄民、刑事訴訟及其餘請求權，被上訴人自不得再行主張和解以外之請求權等語，資為抗辯。
二、查兩造爭執之點為：兩造間為是否為僱傭契約？被上訴人請求薪資、資遣費等是否有理由？及兩造間是否已成立和解契約？如已成立，則是否已經解除而不生效力？玆分述如下：
三、按勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，而勞工係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資則係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第6款、第1款、第3款定明文。是勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督之關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。而所謂從屬性具有下列三個內涵：
（一）人格從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。（二）經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。（三）組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制、安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上之從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。又所謂人格從屬，係指「對雇主所為之工作是否有承諾與否之自由」、「業務進行過程中，有無雇主之指揮監督」、「拘束性之有無」、「代替性之有無」以決之，且係指勞工有接受懲戒或制裁之義務，此有行政院勞委會92年6月27日勞動一字第0000000000 號函可稽及最高法院81年度台上字第347 號判決可資參照。故是否受工作場所、上下班時間、工作規則拘束，對於業務之執行、業務費用之分攤、對業務有無參與意見與否之自由等要件，均屬判斷是否係屬勞動契約之要點。依兩造所簽訂之契約（見原審卷第6頁）第1條之約定：「於民國101年7月5日起到102年7月5日止，乙方須付甲方10,000 元租金，乙方租賃屬為榮正街206號1樓第二間教室。 」顯見被上訴人係於其自行租賃之場所工作，其工作場所非由雇主提供，如果是僱傭，怎麼可能由勞工向雇主租教室來任教？而系爭契約的前言中就開宗明義講明：被上訴人的薪資所得係依其所任教的課程學費而來，另外契約第5 條：「在乙方所承攬的科目中，若有衍生出奧林匹克數學、奧林匹克物理、小學數學、自然科展或高中數理方面的學費，由乙方全數收入。」而非由雇主片面決定；且依兩造所簽訂之契約第4 條約定：「…合約的第二年，若甲方在招生期間所花費的廣告費或招生所產生的費用應由甲、乙雙方共同負擔，甲方應提供支出憑證，乙方有異議應先通知甲方，若甲、乙雙方有一方不同意則活動必須停止。若有單方面進行活動，乙方應先知會甲方。」足見因執行業務（招生）所產生的費用應由兩造共同負擔，被上訴人尚可異議提出意見，自難認被上訴人履行系爭契約有從屬性可言。
兩造應為合夥經營補習班，上訴人雖主張兩造係委任或承攬關係，並不可採。惟本院認定法律關係並不受當事人主張之拘束。則被上訴人依僱傭之法律關係請求上訴人給付薪資、資遣費等應無理由。
四、次按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文，質言之，和解有創設效力，兩造既經和解，即應同受拘束，故亦不容當事人更就和解前之法律關係而為主張」（最高法院48年台上字第730 判決參照）。縱和解之成立，係出於錯誤而為，除有民法第738 條所定各款事項外，當事人不得以錯誤為理由撤銷之；其在訴訟上，當事人固可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判；在實體上，於有給付不能或給付遲延等私法上解除之原因發生而合於解除契約要件時，亦得行使其解除權，在未撤銷或解除前，應受和解之拘束。最高法院著有72年度台上字第940號判決要旨可資參照。
（一）本件兩造曾於100 年11月10日調解成立，上訴人並當場簽立17張支票總金額共11萬元交由被上訴人收受，被上訴人並同意放棄民、刑事訴訟及其餘請求權，有原審向花蓮市公所調取之調解卷宗所附兩造調解書（原審卷第67頁）可稽。被上訴人對該調解書之真正亦不爭執，堪信真實，自應認兩造間和解契約業已成立，被上訴人即應受該契約之約束。
（二）雖被上訴人以：上訴人早已與被上訴人於100 年11月11日雙方合意解除和解契約，自不生和解效力置辯，然此為上訴人所否認。雖花蓮市公所發給調解不成立證明書（原審卷第69頁），惟上載「100 年11月10日兩造於本會簽立調解書後兩造於100年11月11 日向撤回本會調解成立案件。
」足證兩造已於100年11月10 日簽立調解書，成立調解。
依鄉鎮市調解條例第26 條第1項及第29條之規定，調解事件經調解成立後，應送法院審核，除向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴外，並無因當事人撤回聲請而該調解為不成立或不送法院審核之理。因此，本件兩造於調解成立後請求撤回，其撤回於法自有不合。又本件調解雖未經送法院核定，而不生鄉鎮市條例第27條、第28條之法律效力，然該調解既已成立，仍應有民法上之契約效力，除有民法所定得撤銷之原因，經合法撤銷，或有無效之情事外，該調解自係合法成立。
（三）兩造既就本件已達成調解，自僅能依調解內容為請求，乃被上訴人再依和解前僱傭之法律關係而為主張，自欠依據。
五、綜上所述，上訴人抗辯兩造非僱傭關係、兩造已成立調解，被上訴人並同意放棄民、刑事訴訟及其餘請求權，被上訴人自不得再行主張和解以外之請求權，自屬可信。被上訴人主張兩造非僱傭關係、兩造未成立調解為不足採。從而，被上訴人本於僱傭關係，請求上訴人給付自100 年7月5日起至被上訴人終止僱傭契約日即100年12月16日止共5.5個月之薪資33萬元，及依勞動基準法第17條第2款規定請求給付資遣費3萬元，暨依勞工退休金條例第31條第1 項規定請求損害賠償20,064元，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付380,064元及自101年3月28 日起至清償日止之法定利息並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果無涉，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章法 官 李可文法 官 沈士亮以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
法院書記官 張任萱