臺灣花蓮地方法院民事判決 101年度訴字第162號原 告 高信義訴訟代理人 楊志航律師被 告 高再得訴訟代理人 廖學忠律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於中華民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之主張：
(一)原告為被繼承人高長春所有花蓮縣○○鄉○○段615、618、
635、698、995及1016地號土地（下稱系爭土地）之分割繼承人。民國88年3月29日原告之父親高長春為償還訴外人高信得不法侵佔花蓮縣中平儲蓄互助社（下稱中平社）之社員款，共計新台幣（下同）4,615,824元，曾與中平社協調，賣出一些土地返還侵佔之部分款項，由當時所留下之切結書（見本院卷第15至17頁）內容可知，剩餘之款項則於同日分別開立面額3,413,910元及30萬元之本票共兩紙，交由中平社收執，並約定清償日為88年6月30日前全部清償。原告所繼承之系爭土地六筆雖於87年7月29日設定登記最高限額抵押權450 萬元予被告，其存續期間為87年7月28日起至87年8月27日止，已屆期，該抵押權未有擔保任何法律關係或票據關係之約定。而上開系爭本票兩紙之簽發日期均為88年3月29日，亦顯非該最高限額抵押顯非所擔保之債權。既然該存續期間早已於87年8月27日屆滿，即回復為普通抵押權，而回復之時既無擔保之債權債務存在，依民法第870條之普通抵押權從屬性之要求，即應歸於消滅。
(二)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。且按最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。又按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，此有最高法院98年台上字第1265號、88年台上字第1879號判決及90年台抗字第302號裁判意旨可參。本件系爭最高限額抵押權之存續期間為87年7月28日起至87年8月27日止，且參閱土地登記申請書所附之「土地建築改良物抵押權設定契約書」之內容（卷第20至23頁），根本未有任何擔保一定法律關係或票據關係之約定存在，亦無特別約定擔保存續期間之前或之後之債務，顯然該抵押權之存續期間內，無任何債務之擔保存在，若被告主張有擔保之債權存在時，自應由其盡舉證之責任。
(三)最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權，此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同，最高法院91年度台上字第641號判決意旨可稽，細繹上開判決意旨，即謂最高限額抵押權之存續期間屆滿後，該抵押權即因確定轉為普通抵押權。又最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問。而普通抵押權從屬於債權存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。復抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權及失所附麗。再按最高限額抵押權設有存續期間者，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，此有最高法院83年台上字第557號、83年台上字第2041號、98年台上字第1265號判決及90年台抗字第302號裁判意旨可參。本件系爭本票兩紙均係於88年3月29日簽發開立，顯非屬系爭抵押權存續期間內，及確定時存在而受擔保之債權，該系爭抵押權既已於87年8月27日確定，且確定時無債權存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權應已消滅。況依上開切結書第五條已載稱：「原立面額新台幣肆佰陸拾壹萬伍仟捌佰貳拾肆元本票乙紙退回」等語，顯然該原立之本票已因退回，而喪失執票人之地位，亦不得主張任何票據上權利。
(四)再者，所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。本件系爭土地六筆之最高限額抵押權之存續期間為87年7月28日起至87年8月27日止，故於87年8月27日屆滿轉為普通抵押權。而本件系爭土地六筆所設定之最高限額抵押權既已於87年8月27日確定，而回復為普通抵押權，且確定時又無債務存在，依前揭說明，該抵押權基於從屬性應屬消滅，然該抵押權仍繼續登記於土地登記謄本上，顯對所有人之所有權有所妨礙，原告為被繼承人高長春之系爭六筆土地之分割繼承人，基於繼承關係繼承系爭六筆土地之所有權，是以原告當得本於所有權之請求，訴請被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，爰依民法第247條、第870條及第767條之規定，提起本訴。
(五)對被告抗辯之陳述：⒈ 法院對於解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求
當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意；惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，且按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，此有最高法院17年上字第1118號判例、90年台抗字第302號裁定意旨可參。
⒉ 依被告所提出87年5月26日之切結書（卷第47至49頁），之
內容觀察，高長春等人顯係為返還高信得非法擅自侵佔與以偽造文書之方式挪用中平社內之款項而為切結，法律關係存於高信得與中平社之間，且該挪用之款項性質，當非屬借款。而被告於上開切結書中僅為見證人中之其中一名而已，究憑所何，而轉成債權人或抵押權人？又上開切結書第5頁係載「計右開土地十五筆之所有權狀置於中平社內做為抵押。」以及民事答辯狀中已坦稱「高信得等人提供土地所有權狀，係同意設定抵押權給中平社。」等語，足認被告高再得當非抵押權人，此一債務關係與被告並無任何關聯。因此，原告與被告間，尚難率憑該切結書即認有債權、債務之關係存在，若被告欲主張與原告之被繼承人高長春間有債權債務關係之存在，應由被告盡其舉證之責。
⒊ 被告稱中平社未經法人之相關登記，惟此一答辯顯與原告無
關，且原告否認中平社與被告間有信託借名之行為存在，被告答辯稱「被告乃同意信託借名給中平社與高再得等人設定抵押權…。」等語，此部分之主張，亦應由被告盡其舉證之責。
(六)並聲明：確認被告對於原告所有坐落於花蓮縣○○鄉○○段
615、618、635、698、995及1016地號土地，共同於87年7月29日，以花蓮縣玉里地政事務所87年玉地普字第037020號所為最高限額抵押權450萬元之抵押債權不存在；被告應將上開抵押權登記予以塗銷。
(七)提出土地登記謄本、高長春除戶戶籍謄本、切結書、土地登記申請書（卷第5至15頁）等件影本為證。
二、被告之抗辯：
(一)訴外人高信得原擔任中平社司庫，掌理中平社財務之經收及保管之責，87年5月18日經中華民國儲蓄互助會派員查帳發現高信德任職期間挪用款項計4,615,824元，為此高信得於87年5月26日邀高長春、高貴枝、田志孝等人為連帶保證人共同出具切結書，共同對高信得挪用之款項負連帶償還之責，四人並主動提供其所有土地之所有權狀置於中平社內為擔保，有87年5 月26日之切結書可證（卷第47至49頁），高信得等人提供土地所有權狀，係同意設定抵押權給中平社，以擔保其等之上開金錢債務之意。嗣因中平社至87年間尚未向主管機關辦理登記，故無法提出登記證件辦理登記為抵押人，中平社理事長即被告高再得乃同意信託借名給中平社與高長春等人設定抵押權，高信得等人亦無異議並協同辦理登記手續，其等另共同簽發面額4,615,824元之本票給中平社作為其等債務之證明。原告之被繼承人高長春提供系爭土地給被告設定本金最高限額4,500,000元，存續期間自87年7月28日至87年8月27日，清償期屆滿，高信得等人並未償還債務，中平社乃以所執本票向法院聲請本票裁定旋即對其等提供土地聲請強制執行查封在案。
(二)高信得鑒於法院拍賣土地，價格甚低，乃請求由其自行將6筆土地以所得價金部分清償部分債務，以徵得中平社及被告同意撤銷法院查封，然而尚有餘款3,713,910元未償。為此，四人又於88年3月29日共同簽立切結書，承諾其等於88年6月30日以前全部清償（卷第15至17頁），詎高信得等4人並未償還上開債務，經中平社結算系爭抵押債務尚有2,425,612元未還，主債務人高信得至今仍需每月持債償還5,000元，是故高信得與高長春等人之抵押債務至今仍然存在，原告稱抵押權因主債權清償而消滅，並不實在。
(三)最高限額抵押權是擔保債務人過去、現在、將來之債務，依原告被繼承人高長春在87年5月26日所立切結書(卷第47至49頁)就已經明白記載，設定本件抵押權擔保高信得挪用中平社款項之債務，由高長春提供系爭土地在內之所有權狀設定本金最高限額4,600,000元之抵押權登記以負連帶保證之責，此一債務雖在設定抵押權之前，但依最高限額抵押權之性質，本應包括在內，87年7月28日辦理抵押權登記時，雖漏未記載約定擔保債權之範圍，縱使如原告所稱並無物權之效力，惟被告尚得基於為擔保前述挪用款項之基礎關係而為請求原告協同為擔保債權範圍之登記，原告不得僅以未辦理物權登記，即謂前述約定之最高限額抵押權登記不存在。況且，高長春於87年7月28日與被告簽訂抵押權設定契約書，雙方將原有之連帶保證債務另成立抵押擔保之債權為內容之新契約關係，而抵押權擔保之債權範圍須以抵押權登記始發生效力，故新契約之保證債務發生時點應以其設定完成之時，成為新抵押債務。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷及得心證之理由：
(一)按民法於96年3月28日增訂第881條之1之前，關於最高限額抵押權並未明文立法。惟實務上因銀行貸款實務多於抵押權設定登記完成後始行撥款，而民法第474條關於消費借貸之成立，於88年4月21日修正前，通說認係要物契約，故銀行於從事貸款業務時，尚未於抵押權設定時撥款，則其抵押權所擔保之債權尚未成立及生效，故銀行業者乃引進日本法有關最高限額抵押權之學說，向政府行政部門折衝爭取，在明文立法前即透過主管機關函釋方法來辦理最高限額抵押權之設定及執行，此乃96年3月28日增訂第881條之1之前實務上有最高限額抵押權之由來。實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同。又最高限額抵押權所擔保之債權，係以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利（日本民法第398條之2參考）。
所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。
(二)本件原告起訴主張其所繼承之系爭土地6筆係於87年7月29日設定登記最高限額抵押權450 萬元予被告，其存續期間為87年7月28日起至87年8月27日止，於屆期時已回復為普通抵押權，該抵押權未有擔保任何法律關係或票據關係之約定，又訴外人高長春所擔保者為訴外人中平社對訴外人高信得之債權，與被告間並無債權債務關係，依民法第870條之普通抵押權從屬性之要求，即應歸於消滅等語。被告則以訴外人高長春於87年5 月26日立有切結書，為連帶保證人，共同對訴外人高信得挪用中平社之款項負連帶償還之責，嗣後並同意將系爭土地設定最高限額抵押權予中平社理事長即被告高再得及協同辦理登記手續，另共同簽發面額4,615,824元之本票給中平社作為其等債務之證明等語。是以本件爭點乃在：⑴高長春與被告間有無債權債務關係？⑵系爭最高限額抵押
權所擔保之範圍是否及於存續期間之前已發生之債務？
(三)經查：
1.訴外人高信得因於擔任中平社司庫而職掌經收及保管該社錢財期間，不法挪用款項4,615,824元，為償還債務乃邀高長春、高貴枝及田志孝等人為連帶債務人，負責對中平社之損害負連帶賠償責任，於87年5 月26日立有切結書（卷第47頁），為兩造所不爭。故依此切結書之內容，高長春等於87年
5 月26日與中平社間成立連帶債務契約，就高信得對中平社之上揭侵權行為損害賠償債務，負擔連帶清償之義務，堪予認定。
2.嗣於87年7月29日高長春將系爭土地設定本金最高限額450萬元之抵押權予被告，並辦理設定登記，有土地登記申請書（卷第21頁）、土地抵押權設定契約書（卷第22頁、第70至72頁）及土地登記謄本（卷第8至13頁）等在卷可稽，為兩造所不爭。
3.中平社雖因未經依法設立取得法人資格，然其由多數社員組成、有一定獨立財產及設有代表人等，仍不失為非法人團體。是以被告受社員之委託而擔任對侵權行為損害賠償債務人高信得及其意定連帶清償債務人高長春、高貴枝及田志孝等之債權人，並兼任抵押權人，受託行使及保全中平社全體社員對高信得之債權，而與高長春、高貴枝及田志孝等成立抵押權之物權契約，可由高長春等以實際之行為辦理系爭土地之抵押權設定，及事後被告以受託人地位代表中平社向高長春等於88年2月11日行使抵押權而聲請法院強制執行等情（卷第15頁），可推知高長春等人與被告間確有上述之合意。
又中平社全體社員將其對債務人高信得及其連帶清償債務人高長春等之債權，委託交由被告行使，乃屬非要式之合同行為，無庸書面或登記。高長春等人與被告協同辦理抵押權設定登記，雖未就上述被告受託代表中平社行使權利之合同另立書面，但由高長春等人具體完成上述設定登記之實現過程，應已明瞭且同意由被告出任債權人中平社之信託關係受託人，並願對被告負擔清償之義務，亦堪認定。
4.由於高信得對中平社所負損害賠償債務係於87年5月26日以前即已發生，而高長春等人對中平社之連帶清償債務亦係於87年5月26日成立。至於中平社何時信託其債權由被告承受及行使，雖無文件可以認定其確切日期，但應認係於87年7月29日設定系爭抵押權之前，即已成立合意。參酌中平社至今未就被告受託行使其債權之地位有所爭執，其內部關係自不容由居外部關係之人（即原告）擅加否認，從而應認被告已於87年7月29日以前因信託關係而取得中平社對高長春等人之債權，至為灼然。
5.系爭土地由高長春設定抵押權予被告，既在擔保償還高長春等人與高信得之連帶債務，難謂非擔保由一定法律關係所生之債權。又最高限額抵押權所擔保由一定法律關係所生之債權，當然包括設定時現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，已如前述。被告基於信託關係而對高長春所擁有之債權，係於87年7月29日設定系爭最高限額抵押權設定時即已存在，自應為其擔保效力所及。至於原告所提出之高長春等人於88年3月29日所書立之「切結書」（卷第15至17頁），係屬證明性質之文書，而非設權文書，乃就之前已成立之債權債務關係，就日後償還方式予以約定，不影響原先於87年5月26日所成立債權之內容，故於87年8月27日屆最高限額抵押權確定期時，抵押權所擔保之債權，應可確定同為上述87年5月26日所成立之債權。
6.按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項定有明文。
原告為系爭土地抵押義務人高長春之繼承人，依上規定，應繼承高長春之債務，即包括本件高長春所負就高信得損害賠償之連帶清償債務。
7.末查，本件原告起訴之意旨，乃在全盤否認抵押權擔保債權之存在及請求塗銷抵押權設定登記，而非確認抵押權所擔保債權金額之清償後餘額，故本院不另自行為結算而就現存餘額予以認定，庶符訴訟經濟之法旨，附此敘明。
(四)綜上所述，本件被告基於中平社之信託關係而對原告尚有債權存在，為系爭抵押權效力所及，於原告完成清償前並未消滅。從而，原告請求確認被告對於原告所有系爭土地，共同於87年7月29日，以花蓮縣玉里地政事務所87年玉地普字第037020號所為最高限額抵押權450萬元之抵押債權不存在；被告應將上開抵押權登記予以塗銷，洵屬無據，應予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈培錚以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
書記官 李宜蓉