臺灣花蓮地方法院民事判決 101年度訴字第223號原 告 石阿梅訴訟代理人 吳明益律師
孫裕傑律師被 告 陳張秀訴訟代理人 陳雅雯
陳鳳麗陳鳳娥上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國102年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告於原告給付被告新臺幣壹佰捌拾柒萬柒仟零伍拾伍元之同時，將花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地及其上同段一三○建號建物（門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○弄○號）所有權全部移轉登記予原告。
假執行聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣訴外人陳玉葉前為花蓮縣花蓮市○○段○○○ ○號土地及其上同段130 建號建物（門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○○弄○ 號，下稱系爭不動產）之所有權人。其因感身體健康日差，恐來日無多，為免日後仍須為錢財事務煩心，故先就其所有財產於死亡後之處置方式，預為安排分配，其中就系爭不動產部分，則與其婆婆即原告約定在陳玉葉往生後將系爭不動產贈與之，為原告所允諾，且為其他親屬及朋友所知悉，事後亦將此載明於由陳玉葉授權，訴外人沈茹芝代筆之遺囑第三項中，足證陳玉葉與原告間確有將系爭不動產於死亡後贈與原告之約定。按死因贈與，我國民法雖無特別約定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，係以契約之方式為之，且死因贈與，係指贈與人於生前所為，在其死亡後處分其贈與之標的物，以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件，而於贈與人死亡時始發生效力，贈與人贈與財產與受贈人之特種贈與契約。陳玉葉於生前已與原告合意將其所有之系爭不動產於其往生後贈與原告，依上所述，自已成立死因贈與契約。又陳玉葉於民國101年4月14日死亡時，原告仍為生存，故上開死因贈與契約之停止條件即為成就，是以，原告爰依死因贈與契約之契約關係，請求贈與人陳玉葉之繼承人即被告應移轉系爭不動產所有權登記予原告所有等語。
(二)並聲明：被告應將花蓮縣花蓮市○○段○○○ ○號土地及其上同段130 建號建物（門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○○弄○ 號）所有權移轉登記予原告；願供擔保，請准宣告假執行。
(三)對被告抗辯所為之陳述：
1.系爭土地原係原告配偶何樹木所有，嗣因繼承關係，登記予被繼承人陳玉葉之配偶即何添輝名下，並於其上興建房屋（所有權人登記為何添輝），而何添輝於74年6 月間死亡，復於75年10月1 日分割繼承登記予陳玉葉名下，足見系爭不動產原屬原告家族之家產無訛。因此，陳玉葉生前即表示在其死後將系爭不動產贈與原告，以回歸原告家族之家產，並先將系爭不動產之權狀交給原告保管，且曾多次向其在臺北時所寄居且關係友好之蔡春雄、蔡劉月珠夫婦及蔡銀華告知此事，及向其好友巫鳳嬌、沈茹芝等人表示上開心意，並於94年3 月19日書立遺囑（下稱系爭遺囑）時，足證陳玉葉與原告間已有將系爭不動產於死亡後贈與原告之約定，而成立死因贈與契約關係。被告雖辯稱其曾私下與原告通聯，原告不知有死因贈與契約存在云云，然原告對於系爭不動產所得主張之法律上原因及請求權基礎為何，本同一般人不甚瞭解，主觀上僅認為被繼承人陳玉葉既已對其表示將於死後歸還家產，原告亦當面應允，且有書立遺囑（僅因不符法定程式而無效）確認，從而原告當認為「白紙黑字之無效遺囑」較「口頭約定之死因贈與契約」更具法律上效力，惟此要屬原告請求權基礎為何之法律問題，並不影響原告與陳玉葉間死因贈與契約之效力，從而被告上開指述，委無足取。
2.依證人沈茹芝證述：陳玉葉覺得身體好不起來，又想到自己一個人，所以想立遺囑，她口述我來手寫，當時陳玉葉意識很清楚，寫完之後我有把內容再複述一遍讓她確認。當時還有巫鳳嬌及原告在場。遺囑中提到陳玉葉所有的房地要由原告繼承，當時原告也說好；而證人巫鳳嬌也證稱：陳玉葉跟我說等她往生，房地、勞保的錢要歸還給婆婆，她有寫遺囑，但沒有到法院公證也沒有用。立遺囑時代筆的人是沈茹芝，在場還有原告、我及陳玉葉四人。陳玉葉當時說有一間房子要給婆婆，婆婆石阿梅在場也有答應受讓這間房地，立遺囑後，陳玉葉還是有說房子要給婆婆，因為陳玉葉跟我說房子是婆婆給她的，死後要給婆婆，讓她可以再捐出來做公德，去年順天府主神生日她回來時有再提到，她還是說房子要給婆婆等語；證人蔡劉月珠復證述：陳玉葉生前有說過房子是她婆婆的，如果她往生後，而這間房子也沒有動用到的話，她要還給她婆婆去蓋廟等語。準此，陳玉葉已多次向友人表達死因贈與內容，且於書立遺囑時表示將來死亡後贈與系爭不動產予原告時，亦經原告在場，並當場允諾，足證陳玉葉生前與原告間已有將系爭不動產於死亡後贈與原告之合意，雙方成立死因贈與契約關係。固然證人沈茹芝、巫鳳嬌與原告，就陳玉葉於何處書立遺囑、有何人在場等情之陳述因時過境遷及記憶力之限制，容有細微出入，惟本件距系爭遺囑書立已事隔多年，且系爭遺囑非於短時間作成，亦非於何等秘密場所作成，從而有關書立期間何人在場、書立之確切地點等細節問題，渠等實無可能鉅細靡遺描述。是證人等就該部分證述內容或有些許差異，亦非重大矛盾或瑕疵，尚難據此否認死因贈與契約之成立。
3.陳玉葉之遺囑將系爭不動產門牌號碼記載為「花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○弄○號」，雖然有誤，惟陳玉葉所有之不動產，僅有花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○○弄○ 號之房地乙筆，依此實可合理推知當事人之真意，係就其名下所有系爭不動產為處分，而非「○○○街00巷0弄0號」之不動產。又因本件建物門牌號碼於93年2 月20日曾進行整編登記，而系爭遺囑書立日期為94年3 月19日，二者時間日期相近，實有誤載之可能性。另證人沈茹芝亦證述：房地門牌號碼是陳玉葉拿所有權狀給我，我是照上面抄的，因為這筆房地有經過門牌整編，陳玉葉也不記得整編後的門牌號碼等。倘陳玉葉確切知悉系爭不動產之門牌號碼為何，則直接口頭告知沈茹芝記載即可，而毋庸特別持所有權狀供沈茹芝抄寫，準此可知陳玉葉對於門牌號碼不甚清楚，致沈茹芝複述系爭遺囑內容予陳玉葉確認時，未察覺門牌號碼記載錯誤。況陳玉葉於94年期間仍居住於順天府之貨櫃屋，並非居於系爭不動產，縱然沈茹芝代筆撰寫系爭遺囑後，有再為口頭閱讀予陳玉葉確認，惟陳玉葉該時既未居住於系爭不動產，且門牌號碼甫經整編，則渠等對於門牌號碼之記載，確有可能因一時筆誤而不自知。至被告辯稱：系爭遺囑內容僅及於「樓房一棟」，並未及於房屋之基地云云，惟查，原告並非以系爭遺囑為請求權基礎，且系爭遺囑之財產分配並非委託專業人員代擬，則就房屋、土地連結之不動產併以「樓房」稱呼，堪屬常見；另參系爭遺囑第三點表示：「本人擁有…樓房一棟由吾之婆婆石阿梅繼承」，隨後於第四點表示：「由於『該不動產』本人曾向國泰世華銀行貸款一百四十萬元。…」此所謂「該不動產」，應係指系爭遺囑第三點所示之「樓房一棟」，再參酌陳玉葉生前向國泰世華銀行借款設定抵押權之標的，包括系爭土地及建物，是衡諸一般經驗，系爭遺囑有關「樓房」或「不動產」之記載，皆係指土地及建物，並未分開處分。故本件死因贈與契約當事人之真意，亦係以建物及土地為贈與標的，要無疑義。無論如何，系爭遺囑固有記載錯誤，仍不影響原告與陳玉葉於作成遺囑當時，已有贈與系爭不動產之合致意思表示，雙方實已成立死因贈與契約。
4.被告陳稱於94至95年間，陳玉葉至陳鳳麗處哭訴，蔡劉月珠夫婦欠她新台幣（下同）100 多萬元要不回來，請陳鳳麗、吳志銘幫忙解決，因此三人至新北市○○區○○路○○○號5樓協商，由蔡氏夫婦簽下債務本票一張等語，再參酌證人吳志銘 101年11月14日到庭證述：「有一個道親蔡劉月珠跟她（指陳玉葉）借100 多萬，陳玉葉來我店裡哭訴，叫我幫他處理一下，我說可以用簽本票的方式，所以我跟我太太陳鳳麗跟陳玉葉去找蔡劉月珠簽本票。」，及被告訴訟代理人陳鳳麗庭稱：「簽本票是納莉颱風過後2 年，大概是在94年間。
」此與前開被告答辯內容相互勾稽，洵可證吳志銘、陳鳳麗及陳玉葉三人確實曾前往蔡劉月珠住處商討債務清償事宜，蔡劉月珠與蔡春雄夫婦亦有簽立本票乙紙作為清償擔保。此外，陳玉葉生前與蔡劉月珠、蔡春雄夫婦往來密切，卻未將系爭遺囑交付蔡氏夫婦，反交由蔡銀華保管，亦可推知蔡氏夫婦與系爭遺囑內容有相當利害關係，則上開債權債務關係堪可認定。證人蔡春雄固稱：「沒有 100多萬的債務，簽本票是針對會錢，我們的債務都已經全部清償了」云云，惟就常情而論，蔡春雄已自認為債務人之一，本難以期待債務人據實陳述其債務尚未清償，尚且蔡春雄所稱「會錢的本票」係指迄今10多年前開立15張，各張面額4 萬元之本票，與前開被告答辯狀及證人吳志銘證述之「債務本票一張」，二者無論時間、債務金額、本票張數均迥然不同。是證人蔡春雄之證述，尚無法證明該筆 100萬元債務已經清償完畢，是該筆債權仍應列為陳玉葉之積極遺產計算。兩造既受「陳玉葉對蔡劉月珠、蔡春雄夫婦有債權存在」之事實拘束，且有證人吳志銘補充證述明確，則在未有其他事實證明蔡氏夫婦已全數清償債務完結之情形下，陳玉葉該筆約 100萬元之債權，應計入兩造訴訟之遺產計算範圍。
5.被告辯稱蔡劉月珠再三強調，當原告接到其通知時，根本不知道有系爭遺囑存在，因此寫遺囑當時原告並不在場云云，並提出錄音檔為證，惟證人沈茹芝、巫鳳嬌及原告等從未告知蔡劉月珠有關系爭遺囑一事，且本件遺囑書立時，蔡劉月珠並不在現場，蔡銀華提出遺囑之前，蔡劉月珠亦根本不知系爭遺囑存在，此經蔡劉月珠到庭具結證述甚明。因此，縱然蔡劉月珠曾向被告表示書立遺囑時僅有沈茹芝、巫鳳嬌在場，惟此僅屬蔡劉月珠個人之臆測，並經其事後到庭具結證述明確。是被告上開答辯，委無足採。
二、被告則以：
(一)依101年4月23日財政部台北市國稅局財產歸屬資料清單及全國贈與資料清單所載，系爭房屋自75年10月1 日分割繼承後即一直在訴外人陳玉葉名下，土地在89年12月29日買賣登記後再擁有，未曾有陳玉葉向稅捐稽徵機關辦理贈與免稅證明等文件或其它客觀上可資證明陳玉葉贈與原告之證據，實難憑原告片面之詞即證陳玉葉與原告雙方間已成立贈與契約。而依民法第166條之1第1 項規定：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。」，另第758 條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」觀其修正理由：不動產物權之得、喪、變更之物權行為，攸關當事人之權益至鉅，為示慎重，並便於實務上作業，自應依當事人之書面為之。又此所謂「書面」，係指具備足以表示有取得、設定、喪失或變更某特定不動產物權之物權行為書面而言。如為契約行為，須載明雙方當事人合意之意思表示。依土地暨建物登記第二類謄本所示，陳玉葉係於89年11月2 日以買賣為由取得土地所有權，建物部分則是於74年6 月22日因分割繼承而取得所有權，依據遺產稅暨綜合所得稅申報通知書，繼承人應於被繼承人死亡之日起6 個月內向被繼承人戶籍所在地國稅局、分局、稽徵所、服務處辦理遺產稅申報。在陳玉葉之先生何添輝死亡後，陳玉葉及原告（何添輝之母親）共同行遺產之分割繼承，理應6個月內完成分割繼承，但從文件上看出並非如此，約1年
4 月才完成分割繼承之登記，遲遲不予辦登記，其心可議。實則陳玉葉常向妹妹陳鳳麗訴苦並指稱原告將共同公有之土地出售所得數百萬，未分予陳玉葉，令陳玉葉對婆家不滿但又不知如何爭取，只能私下抱怨咒罵，並哭訴之前賣掉第一間房子後，有些錢借被原告女兒吳何阿金及何家朋友借去，只收到些利息錢，之後有些連本金都要不回來了，不利寡居、視弱、體弱之陳玉葉日後生活。
(二)陳玉葉在74年6 月22日其夫死後數月，就回新北市○○區○○路○○○○○號由父母經營的四季家具行工作，約工作到86年，娘家因投資失當，又適逢父親因病過世，才離開娘家與一貫道道親合夥開素食店，並學會按摩，加入花蓮縣按摩業職業工會，有時也會到娘家親戚朋友處按摩及摸骨，賺取生活費，有時推銷靈骨塔、紙錢，也兼賣一些保健食品。後陳玉葉身體狀況持續不佳， 101年4月10日至4月13日間，台北榮民總醫院的醫護人員一再告知陳玉葉若出院，最好找台北榮民總醫院附近的養護中心才方便一週三次洗腎及回診治療，並且說陳玉葉此次出院後，將無法自理，無法自行下床，一定是需要旁人全天候照料。被告交待三女兒陳鳳麗致電原告告知陳玉葉現況，原告答覆：「我老了，不方便啦！由你們娘家處理，賣掉房子把錢拿去處理玉葉以後的事，公立的愛心之家比較省錢，你們去問問看，自己去處理。」。同年4月14日病情急轉直下，轉入加護病房，當晚8點40分，院方宣告死亡，之後陳鳳麗再與原告電話聯繫，原告也說陳玉葉喪葬事宜一切由娘家處理。告別式之前，原告一再向陳鳳麗及吳志銘表明，她雖為婆婆，但法律上沒有權利得到陳玉葉的遺產，只有被告有權利繼承，所以就叫我們就拿去辦一辦。因此，陳玉葉身後一切喪葬支出全由被告張羅支出，治喪期間由陳鳳麗（陳玉葉妹妹）、吳志銘（被告三女婿）負責與原告一方聯絡，被告多次要女兒、女婿們多多尊重原告一方之意見，喪葬事務以他們為尊來進行。從4月13日原告在電話中說去賣掉房子、由娘家人全權照料陳玉葉以後安養、就醫之事宜等情，擺明是捨棄、遺棄彼此之關係了，也顯示當時原告客觀認定無財產可分配，所以不積極參與陳玉葉治喪事宜，整個治喪過程，原告也提出反於一般習俗之要求，欲使被告難堪。如此婆媳關係，陳玉葉絕不可能與原告訂有贈與契約，可能是原告在5月6日告別式前後見到遺囑之影本出現，心態轉變，由原本不寄望遺產、不理睬陳玉葉身後之事，轉變成積極主動並派何勝利至公所變更塔位將骨灰罐放在何添輝塔位的旁邊。況且，吳志銘於101年4月18日至花蓮壽豐鄉辦理陳玉葉除戶手續時，順道至訴外人吳何阿金（原告二女兒）所設之順天府拜拜，在順天府室內原告、吳何阿金、吳正益（原告女婿）等招呼吳志銘，原告說：「人死了你們去辦一辦就好，政府怎會這樣規定，無夫無子繼承就是老母，你們去領一領，房子看是去賣一賣如果有剩多少來順天府幫一幫。」等語，可見原告與陳玉葉並沒有死因贈與契約，不然原告怎麼一再於告別式前向陳鳳麗及吳志銘說出她在法律上是沒有份的。
(三)按法律行為，不依法定方式者，無效。自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。代書遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。則遺囑應依法定方式為之，自書遺囑及代筆遺囑非依前述法定方式為之者，不生效力。原告所提系爭遺囑乃影本且欠缺足夠見證人之簽名用印，並不符合法律規定，亦與其餘法定之遺囑作成方式未符，故應認該遺囑不生效力，則原告依此主張其係死因贈與之受贈人並無理由。且若有所謂遺囑，文中所提到之債務明細，為何不提供給法庭，只提出一半之文件，似有欺瞞法庭之舉。況原告主張陳玉葉與其之間早已成立死因贈與契約，復又主張陳玉葉於94年3 月19日委託訴外人沈茹芝代書系爭遺囑，即有矛盾。倘原告所主張之死因贈與契約存在且系爭代筆遺囑為真正（被告均否認之），則應認為陳玉葉於94年
3 月19日為代筆遺囑之同時已決定改以「遺贈」之方式取代原來與原告之間的死因贈與契約，亦即原來之死因贈與契約業經撤銷。
(四)陳玉葉生前已眼盲，此為兩造所不爭執，證人沈茹芝及巫鳳嬌亦均證稱陳玉葉當時眼睛看不見等語。以一個「眼睛看不見」的人而言，其在系爭遺囑上之簽名卻十分工整，不但運筆自然且筆劃之間的連接也十分精確，即明顯有違常理。退萬步言，縱使系爭遺囑係陳玉葉所親自簽名，但因陳玉葉眼睛看不見，其在簽名之時即無從確認遺囑內容是否符合真意；對此，證人巫鳳嬌就系爭遺囑書立當時情形也表示：內容我不是很清楚，沈茹芝在寫遺囑時我有去上廁所，回來遺囑已經寫好，我就在陳玉葉貨櫃屋裡面蓋章等語。易言之，證人巫鳳嬌在沈如芝書寫代筆遺囑之時既未在場親自見聞，且對遺囑內容表示不清楚，顯然證人巫鳳嬌亦未親耳聽到陳玉葉口述遺囑內容，復未聽到代筆人宣讀遺囑內容及陳玉葉有無確認遺囑內容是否符合其意思等過程，否則豈有可能不清楚遺囑內容之情形？亦足證系爭代筆遺囑並非真正。是系爭遺囑既非真正，復因不具遺囑之形式要件而無效，則無論其內容有關系爭不動產為遺贈或死因贈與，均因遺囑不存在或無效而不生拘束力。又證人沈茹芝、巫鳳嬌雖均證稱陳玉葉生前曾多次口頭提及身後要將系爭不動產歸還予原告，縱使屬實（被告否認之），但此乃陳玉葉向證人等於閒聊中順口提及之言語，僅為一時一地之感慨或是社交用語，未必即有受其拘束之法效意思，況且當時原告並未在場，自無從表示承諾而成立死因贈與契約。
(五)另證人沈茹芝曾為順天府之員工，而順天府之主持為原告之女兒，證人沈茹芝對原告甚為恭敬，言必稱「師父」，顯示雙方情誼匪淺，其證詞自始即有偏頗原告之可能。參以證人沈茹芝證稱寫遺囑當時原告在場且表示同意接受贈與，對此，原告表示在場之人除了原告、陳玉葉、沈茹芝及巫鳳嬌4人之外，尚有許多道親在場；但證人沈茹芝卻證稱只有上開
4 人在場，並無其他道親，而證人巫鳳嬌更證稱當時是晚上，廟裡都已沒有人，均與原告所述不符。蓋原告乃就系爭遺囑為受有利益之人，對於系爭遺囑書立之過程，自然記憶深刻，而證人沈茹芝並非以代筆為業之人，顯然也非經常為他人代筆遺囑，對於此一代筆過程之記憶尚不至於遭到其他類似經驗之覆蓋，依常理，其記憶亦應深刻。但該2 名證人與原告間就有無其他道親在場乙節之陳述互有矛盾，實有違經驗法則，惟一合理的解釋就是原告當時並不在場，或根本沒有所謂代筆遺囑一事。且證人巫鳳嬌原來言之鑿鑿，表示立遺囑當時她從頭到尾均在場，書寫遺囑之地點在陳玉葉房間裡、原告站著，沈茹芝是根據陳玉葉說什麼就寫什麼，寫好後也有讀一遍給陳玉葉聽云云。但其對書寫遺囑地點之陳述與證人沈茹芝有出入，經法官提示上開手繪現場圖之後，證人巫鳳嬌遂改稱沈茹芝在寫遺囑時伊有去上廁所，上完廁所回來，遺囑已經寫好，伊就在陳玉葉貨櫃屋裡面蓋章等語，其證詞前後不一，但已足以證明證人巫鳳嬌並非全程在場。且據沈茹芝所述，陳玉葉房間內沒有桌椅，但證人巫鳳嬌卻不在沈茹芝代筆遺囑時所使用之現成桌椅上簽名蓋章，反而拿到沒有桌椅設置之貨櫃屋裡蓋章，顯然違反經驗法則。是亦足證94年3月19日當天根本沒有代筆遺囑或死因贈與一事，抑或是證人巫鳳嬌當天根本不在場，可能是事後在系爭遺囑上蓋章，則其所證稱94年3月19日當天有見聞原告與陳玉葉之間成立死因贈與契約一事，即非事實。承上所述，原告及證人巫鳳嬌於94年3月19日書立遺囑當天並不在場，證人巫鳳嬌乃是事後簽章，或渠等縱使在場，但伊在沈茹芝書立遺囑之過程並未全程在場，顯然無從得知陳玉葉與原告之間最後到底達成如何之合意，即無從證明陳玉葉與原告之間於當天有無成立死因贈與契約之合意。況依前述，若系爭不動產原係原告家族財產，而陳玉葉亦曾表示要在身後將房屋返還予原告，甚至在94年3月19日請沈茹芝代筆遺囑明示此事，則依一般常情，原告自然就此事謹記在心、念茲在茲，但原告在陳玉葉生病、往生治喪期間從未提及此事，反而在陳玉葉告別式之後才向證人吳志銘表示「不知道會有遺囑之出現」，原告此舉亦有違經驗法則。姑不論原告是否如其訴訟代理人所稱於101年4月29日即有傳真遺囑至事務所之行為，但至少足以證明原告原本並不知有系爭遺囑之存在，而是事後才知情，所以才會向證人吳志銘說「不知道會有遺囑之出現」，適足證書立遺囑之當時原告並不在場，自無由當場與陳玉葉成立死因贈與契約之合意。
(六)證人蔡劉月珠曾在電話中向被告訴訟代理人陳鳳麗提及，其大伯即證人蔡銀華在陳玉葉死後將系爭遺囑拿回家，伊看了之後以電話通知原告，證人蔡劉月珠甚至再三強調，當原告接到其通知時，根本不知道有系爭遺囑之存在，還要求證人蔡劉月珠在電話中口述遺囑內容，且寫遺囑當時原告並不在場等語。但證人蔡劉月珠到庭卻改稱：「陳玉葉出殯前一個星期，我大伯打電話給我先生說他找到遺囑…我看了之後，我打電話給陳玉葉的婆婆石阿梅，告訴她我找到遺囑了，石阿梅問我說遺囑寫了很多年，大家都忘了內容，請我讀遺囑給她聽…。（法官問：找到遺囑後，打電話給石阿梅，告訴他這件事實時，石阿梅是何反應？）她說那麼久的事，都不記得了，要我念遺囑給她聽。」等語，此與其先前對陳鳳麗陳稱原告根本不知遺囑之存在之敘述不符，證人蔡劉月珠與陳玉葉之間曾經有債權債務關係存在，就本件即有利害關係，而其說詞前後反覆，差異極大，其證詞之真實性可疑，難以採信。且系爭遺囑發現的地點，證人蔡劉月珠到庭證稱係在證人蔡銀華蘆洲住處的房間裡找到，但在上開錄音中卻稱是在「放在她的化妝台的暗屜」裡，其所言顯然不實。另陳玉葉數度因病住院時，因為付不出醫藥費，所以醫藥費用係由陳鳳麗及其配偶吳志銘到醫院探視陳玉葉時，親自將醫藥費用及聘請看護之費用以現金交付予證人蔡劉月珠請伊代為繳納，並視陳玉葉之需要支用（陳玉葉因眼盲且病重臥床行動不便，所以委託蔡劉月珠代為管理金錢），蔡劉月珠卻否認吳志銘曾資助陳玉葉住院的費用，反而證稱「她妹妹（即吳志銘之配偶陳鳳麗）給她的錢，她就會將錢拿去廟裡捐獻。」，其證詞亦自相矛盾，蓋證人蔡劉月珠既證稱陳玉葉身上沒有多餘的錢，曾向原告借10萬元，但是卻又將妹妹資助的錢捐獻給廟裡，其經濟已十分拮据，卻將金錢捐獻出去，顯然悖於常理。又證人蔡銀華證稱：「她（陳玉葉）當面交了一封文書給我，說我知道就好，我回去拆開看是一封遺書，我看了之後問她好好為何寫遺書，我就放著」、「陳玉葉往生後，我弟弟的太太問我陳玉葉有交代你什麼？我說有交代我一封遺言書」，依蔡銀華所述，渠應係自始就知悉遺囑之存在。惟證人蔡劉月珠在上開錄音中卻稱「我和我先生去榮總拜玉葉，我叫我先生，那張快回去拿。回去拿，我大伯就將它打開了。裏面不知道是什麼？裡面有一張遺言書，我先生拿回來，我才看。」等語，之後到庭又改稱：「我大伯打電話給我先生說他找到遺囑，…我請我先生回去蘆洲向我大伯拿這份遺囑回家，我看了之後，我打電話給陳玉葉的婆婆石阿梅」等語；然證人蔡春雄卻證稱：「是他（蔡銀華）在陳玉葉往生後想起來後，把裝著遺囑的信封交給我太太，我們打開看才知道是遺囑。」由上述證詞及陳述可知，證人等對於遺囑被發現及開示的過程，竟是各說各話，難以取信於人。綜上所述，除了證人吳志銘之外，將本件其餘所有證人之證詞互相勾稽之結果，渠等就細節及過程之陳述均全然不相符，只是一味應和並迴護原告，恐係相互勾串證詞之結果。既然證人之證詞均存有重大瑕疵，即不應採為有利原告之認定依據。
(七)另原告以系爭遺囑之內容，主張其與陳玉葉間之死因贈與契約之存在。惟依系爭代筆遺囑之內容記載：「本人擁有花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○弄○號之樓房一棟由吾之婆婆石阿梅繼承。」與系爭門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○○弄○ 號之房屋無涉。況上開代筆遺囑內容僅及於「樓房一棟」，並未及於房屋之基地，因此，縱認本件死因贈與契約存在，但其贈與之標的物亦僅及於系爭房屋而未及於房屋所在之土地，原告請求連同花蓮縣花蓮市○○段○○○ ○號土地之所有權一併移轉登記，亦無理由。
(八)民法第1148條規定，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任；第1150條規定，關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之；第1160條復規定，繼承人非依前條規定償還債務後，不得對受遺贈人交付遺贈。易言之，繼承人應先以繼承所得遺產清償被繼承人之債務及支付相關遺產管理、分割及執行遺囑之費用後，始得交付遺贈。死因贈與於實務上均認應類推適用遺贈之規定，故上開規定均應準用之。縱認本件死因贈與確實存在，惟陳玉葉之財產中，積極財產除系爭不動產之外，尚有花蓮二信存款18,568元、壽豐鄉農會存款17,230元、國泰世華蘆洲分行存款11,494元、蘆洲區農會存款2,154 元、合作金庫五股分行存款14,239元、花蓮郵局存款36,374元、安泰銀行新莊莊分行存款807元、新光人壽死亡理賠金312,916元，合計共413,782元；其債務為國泰人壽未償貸款本息881,597元，其喪葬費用312,916元（已支出且有憑證之費用為187,600元及35,000元，再加上其他未有收據之葬儀費用及日後之拜祭費用，故應以全部死亡理賠金312,916 元抵充全部喪葬費用較合理）、被告為陳玉葉支付之醫療費用47,710元，以上均為兩造所不爭執，此外尚有地價稅1,984 元，合計其債務及相關費用金額為1,244,207 元。惟陳玉葉之遺產中存款及保險給付等現金413,782 元顯已不足以清償目前已知之上項債務及費用，其不足清償之債務金額830,425元（計算式：1,244,207元－413,782元＝830,425元），勢必須將系爭不動產變賣後，以其所得之價金清償之。又被告基於繼承之關係而應以其繼承自陳玉葉之遺產清償陳玉葉之全部債務，就系爭遺產自屬有利害關係之人。惟因不動產一時變賣不易，被告為了減少利息之支出，乃先行以自己之財產代為清償陳玉葉之全部債務，依民法第312條之規定，就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，因此，被告以自己之財產清償陳玉葉之債務之後即承受陳玉葉之債權人之全部權利，而得自陳玉葉之遺產中取償上開1,244,207 元之金額。又因陳玉葉之遺產中現金部分已不足以清償其債務，而陳玉葉除系爭不動產之外復無其他財產，勢必需以系爭不動產變賣之價金清償其餘之債務，且清償債務後之餘額尚應扣除被告之特留分即遺產之二分之一。因此，倘原告請求將系爭不動產所有權全部移轉登記予原告，應已侵害原告之特留分，其訴亦顯無理由等語，資為抗辯。
(九)並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被繼承人陳玉葉於101年4月14日死亡，被告為唯一法定繼承人，其因繼承取得系爭不動產所有權（卷一頁58、163）。
(二)陳玉葉之積極財產如下：
1.不動產類：⑴花蓮市○○段○○○○號土地（權利範圍全部）。
⑵花蓮市○○段○○○○號建物（權利範圍全部，門牌號碼：
花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○○弄○號）。
上開不動產經囑託鑑定101年4月間價值分別為土地2,262,000元（已扣除土地增值稅）、建物940,000元。
2.存款類：⑴花蓮二信存款18,568元（卷一頁222）。
⑵壽豐鄉農會存款17,230元（卷一頁227、228）。
⑶國泰世華蘆洲分行存款11,494元（卷一頁229）。
⑷蘆洲區農會存款2,154元（卷一頁231）。
⑸合作金庫五股分行存款14,239元（卷一頁232）。
⑹花蓮郵局存款36,374元（卷一頁233、234）。
⑺安泰銀行新莊分行存款807元（卷一頁230）。
3.其他財產：⑴新光人壽保險金312,916元（卷一頁161、235）。
⑵放置於順天府內之貨櫃屋及傢俱同意換價為50,000元（卷一頁259）。
(三)陳玉葉之消極財產如下：
1.國泰人壽消費借貸債務881,597元（卷一頁76、242）。
2.陳玉葉往生前醫藥費47,710元（卷一頁104）。上開二筆債務已由被告清償完畢。
(四)同意101年度地價稅1,984元為繼承費用，並經被告繳付完畢（卷一頁281）。
(五)同意系爭不動產租金收益不計入陳玉葉之積極遺產範圍；系爭不動產押租金債務亦不計入陳玉葉消極遺產範圍（卷二頁56反面）。
(六)被告就陳玉葉遺產享有應繼分2分之1之特留分，倘陳玉葉與原告就系爭不動產成立死因贈與契約（被告否認之），因該死因贈與侵害被告特留分，應類推適用民法第1225條規定自贈與之系爭不動產價值中扣減之。
四、本案爭點：原告主張陳玉葉生前因感身體健康日差，恐來日無多，為免日後仍須為錢財事務煩心，故先就其所有財產於死亡後之處置方式，預為安排分配，其中就系爭不動產部分，則與原告約定在陳玉葉往生後將系爭不動產贈與之，並為原告所允諾，事後亦將此載明於由陳玉葉授權，沈茹芝代筆之遺囑第三項中，足證陳玉葉與原告間有將系爭不動產於死亡後贈與予原告之約定，故請求被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告，並提出系爭不動產土地暨建物登記第二類謄本、遺囑等件為憑；然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點，厥為：㈠陳玉葉與原告是否就系爭不動產成立死因贈與契約？㈡倘成立死因贈與契約，則該死因贈與是否侵害被告之特留分？㈢倘陳玉葉與原告成立死因贈與契約，且該死因贈與交付系爭不動產之結果亦侵害被告特留分，則被告於類推適用民法第1125條行使扣減權後，得否請求按特留分與系爭不動產等價之應有部分與原告共有，或由原告以價額補償後交付系爭不動產？茲分述如下：
(一)陳玉葉與原告是否就系爭不動產成立死因贈與契約？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按死因贈與乃以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍為契約，只須雙方當事人意思表示合致即成立，為不要式行為，無須踐行一定方式。是原告主張與陳玉葉間就系爭不動產有成立死因贈與契約，請求被告移轉系爭不動產所有權，然為被告所否認，原告自應就與陳玉葉有成立死因贈與契約乙節負舉證之責。
2.經查，原告主張陳玉葉於10幾年前在長庚醫院腎臟開刀前就跟伊說房地是祖產要送給伊，遺產若有剩餘就給順天府做功德，伊表示若真有這一天，她的心意伊會受領，之後約7、8年前陳玉葉因心臟會喘在長庚醫院住院時又再交代伊一次，
100年端午節陳玉葉回來拜拜時把房地所有權狀交給伊，又說沒用完的要還給伊，伊與陳玉葉間自有成立死因贈與契約等語，並提出系爭遺囑、土地登記簿、建築改良物登記簿等件為憑（參卷一頁10、頁82至85）。從系爭不動產登記簿謄本可知，系爭不動產原登記為陳玉葉之配偶何添輝，陳玉葉於74年6 月22日因分割繼承而取得所有權。另從證人沈茹芝到庭證述略以：陳玉葉因為覺得身體不好，又想到自己一個人，所以想立遺囑，由她口述伊再手寫，當時她意識很清楚，寫完後伊有再把內容複述一遍讓她確認，立遺囑當時還有巫鳳嬌及原告在場，無其他道親在。當時只有書寫一份遺囑，但沒有公證，立好後她有先託伊保管，二、三個月後她就收回自己保管，但沒有交代原因，遺囑中有提到要將她所有的房地由原告繼承，原告聽到後也有說好。因為當時她眼睛看不到，所以房地的門牌號碼是她拿所有權狀給伊後，伊再照抄，但沒發現門牌寫錯了，因為房地有經過門牌整編，所以她也不記得門牌號碼，立遺囑後也沒再聽她提起要撤銷或維持原遺囑等事情。伊代筆的地點是在順天府裡面，陳玉葉放置貨櫃前面長廊的神桌前面桌子，因為陳玉葉房內沒有桌子，94年她還在那裡生活起居，當時由貨櫃屋環繞之長廊有桌椅、金銀紙錢，她就睡在鐵櫃裡面等語（參卷一頁137 至
140、145）。而系爭遺囑之見證人巫鳳嬌亦證稱：我是順天府的信徒，因經常到順天府拜拜才與兩造及陳玉葉結識，陳玉葉生前年節都會到順天府，我都會幫忙她買車票載她回來，晚上也會跟她作伴，我們就像姊妹一樣，她跟我說等她往生，房地、勞保的錢要歸還給婆婆，她有寫遺囑，但沒有到法院公證也沒有用。遺囑內容我不是很清楚，陳玉葉叫我蓋個印章做見證，她是有提到過世後財產要給婆婆，剩下的錢要蓋廟，據我所知陳玉葉的房子是婆婆給她的，婆婆有給她三間房子，一間先賣掉，賣掉的錢一半給陳玉葉，一半拿去蓋順天府，有一間給大伯的女兒，剩下一間她說死了之後要給婆婆，有剩下的給順天府蓋廟。我不知道系爭不動產之門牌號碼，我當時只是見證陳玉葉立遺囑這件事，她立遺囑時我都在場，當時還有代筆的沈茹芝、石阿梅、我及陳玉葉等
4 人。遺囑是在陳玉葉的房間寫的，她的房間是在廟的貨櫃裡，沈茹芝代筆書寫遺囑時，是根據陳玉葉說什麼就寫什麼，因為她當時眼睛看不到，沈茹芝寫完遺囑後，有再讀一遍給她聽。陳玉葉當時說有一間房子要給原告，原告當場也有答應受讓這間房地，立遺囑後她還是說房子要給原告，因為她說房子是原告給她的，死後要給原告，讓她可以再捐出來做功德。當時大家都沒有發現沈茹芝把房地門牌寫錯，但沈茹芝宣讀遺囑內容給陳玉葉確認時，原告有在場。我在蓋章見證遺囑時，沒有其他人出現在現場，因為陳玉葉的貨櫃在廟很後面，當時是晚上廟裡都沒有人，我們在貨櫃屋寫遺囑。當天是為了接陳玉葉回來，不是特意去的，但印章我平常都隨身攜帶，我們在陳玉葉房間裡面寫遺囑，石阿梅就站著，但沈茹芝在寫遺囑時我有去上廁所，廁所就在旁邊，上完廁所回來，遺囑已經寫好，我就在貨櫃屋裡面蓋章。我不記得陳玉葉最後一次提到房地分配是在何時，但去年（ 100年）順天府主神生日她回來時有再提到，她還是說房子要給原告等語（參卷一頁140至145、149） 。綜觀上開證人所述內容，與原告主張系爭不動產本為其家族祖產，陳玉葉生前即有意在其往生後將系爭不動產贈與（或原告與證人所稱之返還）予原告，捐獻給順天府做功德，而原告也已允受等情，互核相符；雖證人與原告間就訂立遺囑當時在場人員、書寫地點等陳述有所出入，惟亦有可能因為系爭遺囑乃匆促做成，且事隔多年而導致證人對於細節記憶不清，但就陳玉葉有贈與系爭不動產予原告，原告也允受乙節並無衝突或反於原告主張，尚難據此即否認證人所言為虛。故雖陳玉葉委請沈茹芝書寫之遺囑，因不具備民法第1193條規定由三人以上為見證人，並由全體見證人簽名於遺囑，致該遺囑因欠缺法定程式而為無效；惟死因贈與乃贈與之一種，性質上仍為契約，只須雙方當事人意思表示合致即成立，為不要式契約及諾成契約，是以，陳玉葉生前既有往生後願將系爭不動產贈與予原告之表示，並經原告允諾受讓，雙方意思表示即為合致，而成立死因贈與契約。換言之，代筆遺囑雖屬無效，但雙方實已具備死因贈與契約法律行為之要件，且依立遺囑當時之客觀情形，及陳玉葉事後將遺囑先後交付予沈茹芝、蔡銀華保管等情狀，堪可認陳玉葉及原告縱知遺囑無效，仍欲成立死因贈與之法律行為，雙方死因贈與契約應有效存在。被告雖辯稱原告所提系爭遺囑並不符合法律規定，應不生效力，且原告主張陳玉葉與其之間早已成立死因贈與契約，復又主張陳玉葉於94年3 月19日委託沈茹芝代書系爭遺囑，即有矛盾。倘原告所主張之死因贈與契約存在且系爭代筆遺囑為真正，則應認為陳玉葉於94年3 月19日為代筆遺囑之同時已決定改以「遺贈」之方式取代原來與原告間的死因贈與契約，亦即原先之死因贈與契約業經撤銷。另陳玉葉生前已眼盲，但其在系爭遺囑上之簽名卻十分工整，與常情有違，縱若陳玉葉親簽姓名於遺囑之中，因其眼盲，其在簽名時亦無從確認遺囑內容是否符合真意，而證人巫鳳嬌在沈茹芝代寫遺囑時未在場親自見聞，其對遺囑內容表示不清楚，復未聽見代筆人宣讀遺囑內容及陳玉葉有無確認遺囑內容是否符合其意思等過程，因此否認系爭遺囑真正以及原告與陳玉葉間成立死因贈與契約等節。惟死因贈與契約為諾成契約，並不因代筆遺囑無效而影響契約成立，陳玉葉縱使將其載明於遺囑中也只是將死因贈與契約形之書面，不必然即有將死因贈與契約轉化為遺贈之意思；又被告雖質疑遺囑上陳玉葉之簽名非其所親簽，以及陳玉葉因眼盲而未能完全知悉遺囑的內容，並提出陳玉葉親簽之保單契約要保書、契約變動申請書、長庚醫院病歷表等影本以佐（參卷一頁244至248），惟證人沈茹芝及巫鳳嬌既均證稱遺囑書立完成後有複誦予陳玉葉確認，嗣後陳玉葉復向沈茹芝取回該遺囑並交予蔡銀華保管，且未向親友吐露遺囑交付蔡銀華保管之事，可見陳玉葉對其身後財產之處理相當慎重，其委託沈茹芝代筆遺囑時神智及意識狀態既為清楚，在如此重要之文件上簽名當然馬虎不得，是實無因遺囑上陳玉葉簽名之工整，而推論遺囑上簽名非真正並進而否定陳玉葉及原告間之死因贈與契約存在。
3.另據陳玉葉友人蔡銀華當庭證稱：「（你是否認識石阿梅、陳玉葉？）我只認識陳玉葉，我弟弟蔡春雄跟她太太經營『蔡媽媽素食便當快餐』，陳玉葉有來幫忙，我當時住在弟弟家，所以才認識陳玉葉。」、「（你是否在陳玉葉往生前有聽她說財產要如何分配之事？）有，她長期洗腎，經常住院，她當面交了一封文書給我，說我知道就好，我回去拆開看是一封遺書，我看了之後問她人好好為何寫遺書，我就放著。」、「（陳玉葉何時將遺書交給你？）好幾年了。」、「（遺書現在何處？）陳玉葉往生後，我把遺書的原本交代給我弟弟的太太蔡劉月珠。」、「（陳玉葉往生前，你有無將陳玉葉交代你遺書之事告訴任何人？）沒有，陳玉葉把遺書給我時說只有我和她知道。」、「（陳玉葉為何要將遺書交給你？）她只有說這封寄放在我這裡。」、「（陳玉葉將遺書交給你時，有無告訴你要依照遺書內容分配財產？）沒有。」、「（陳玉葉有無跟你說她往生後，這封遺書要交給何人處理？）沒有。」、「（陳玉葉要你保管遺書？）是的。」、「（陳玉葉當時有無說要你保管遺書到何時？）沒有說。」、「（陳玉葉往生前，有無跟你要過這封遺書？）沒有。」、「（陳玉葉往生後，遺書之事是何人提起？）陳玉葉往生後，我弟弟的太太問我陳玉葉有無交代你什麼，我說有交代我一封遺言書。」、「（當時陳玉葉交給你保管的遺書是否為原證二之遺囑？〈提示本院卷第10頁〉）事隔太久，且當時我只是看了一下，我無法確定。」、「（你是否知道遺書的內容？）我不認識幾個字，遺書內容我不清楚。」、「（是否認識石阿梅？）不認識。」等語（參卷一頁146至148），而證人蔡銀華之胞弟蔡春雄亦證述略以：陳玉葉跟我太太住在一起，10幾年來都是我太太照顧她，我有看過這份遺囑，遺囑是陳玉葉寄給我哥哥蔡銀華，陳玉葉往生後，我哥哥蔡銀華想起陳玉葉有寄給他一個信封，所以才交給我太太的，陳玉葉在世時蔡銀華沒有讓我及太太知道有遺囑的事情。但除了這份遺囑外，就沒有細目。因為我哥哥年紀大了，說話可能有出入，我們確實不知道有遺囑或遺書這件事，我們沒有主動問他，是我哥哥拿出來的等語（參卷一頁261至263）。蔡劉月珠復稱：「（〈提示本院卷第10頁〉這份遺囑是否有看過？）有，我有看過正本。」、「（這份遺囑從何而來？）陳玉葉將遺囑寄給我大伯蔡銀華，我不知道，101年4月14日陳玉葉往生後，住花蓮的巫鳳嬌與沈茹芝打電話問我說陳玉葉的遺囑是否有放我這裡，但我回答她不知道有遺囑這件事，他們以為是陳玉葉自己撕破了，直到陳玉葉出殯前一個星期時，我大伯打電話給我先生說他找到遺囑，我大伯有拆開來看，但他不認識幾個字，之後，我請我先生回去蘆洲向我大伯拿這份遺囑回家，我看了之後，我打電話給陳玉葉的婆婆石阿梅，告訴她說我找到遺囑了，石阿梅問我說遺囑寫了很多年，大家都忘了內容，請我讀遺囑給她聽，我唸給他聽之後，她要我影印一張給吳志銘，並叫我在陳玉葉出殯那天將正本交給沈茹芝。出殯當天，我就將遺囑的影本交給吳志銘，正本交給沈茹芝，並將陳玉葉的貨櫃屋鑰匙及後院的鑰匙交給沈茹芝帶回花蓮。」、「（陳玉葉何時出殯？） 101年5月6日。」、「（找到遺囑後，打電話給石阿梅，告訴他這件事實時，石阿梅是何反應？）她說那麼久的事，都不記得了，要我唸遺囑給她聽。我找到遺囑後，除了打電話給石阿梅之外，第二個人就打給沈茹芝，第三個人打給巫鳳嬌，這三人的反應都說這麼久了，裡面的內容都忘記了，要我唸給他們聽。」、「（你大伯為何打電話給妳，告訴你遺囑在他那？）我也不知道，我根本不知道有寫遺囑這件事，也沒問過我的大伯，是我大伯在陳玉葉出殯前，突然想起，陳玉葉有寄遺囑給他的這件事情。」、「（遺囑上載稱〈另附明細〉，有無看到明細？）沒有。我大伯說陳玉葉寄給他的遺囑只有本文部分，沒有明細。」、「（陳玉葉身後財產與債權債務是否清楚？）我不知道，我只知道有朋友向他借貸幾千元，不過大約一星期就會還她。她眼睛不好，也沒有上班，所以也沒有大筆錢借給別人，再加上她身體常常不舒服，需要跑醫院，所以沒有多餘的錢，她曾因為沒錢向原告借十萬元。他金錢主要來源是殘障津貼與一間房屋出租的租金。」、「（陳玉葉生前是否有提到身後房產給誰繼承或贈與給誰？）有，她說過房子是她婆婆的，如果她往生後，而這間房子也沒有動用到的話，她要還給她婆婆去蓋廟〈順天府〉。」、「（最後一次與妳提到此事是何時？）住院前，因為我們兩人住在一起，她就經常與我提起這件事。最後一次住院，她因為病情嚴重，無法開口說話，即便開口也聽不清楚他說話的內容，所以不知道她有沒有講到這件事。」、「（是否有問陳玉葉說若將房產還給她婆婆，那她媽媽有何財產分配？）沒有提到。」、「（陳玉葉住院所需費用，吳志銘是否有經常資助？）我不知道，只知道她妹妹給他的錢，她就會將錢拿去廟裡捐獻。陳玉葉認為她的命是順天府供奉之神明（公公）救的。」等語（參卷二頁5至7），益證陳玉葉生前即有意於往生後將系爭不動產贈與給原告，而從陳玉葉事後自沈茹芝處取回寄放的遺囑，轉交給與遺囑作成不相干之蔡銀華保管，而非銷毀或自行收存，顯無意改變贈與系爭不動產之意思甚明。被告雖又抗辯上開證人等對於遺囑被發現及開示的過程各說各話，且渠等就細節及過程之陳述均全然不相符，而有迴護原告之嫌，又遺囑提到之明細亦未見原告提出，因而否認遺囑之真正。然證人之證詞僅是按其所知或聽聞之事為陳述，難免因個人感知、智識等條件不同而就同一事件為相異之表達，雖上開證人就遺囑之取得與開示過程之陳述不盡相同，但並無明顯違反經驗或論理法則之情事，難認有何不可信之處；況證人蔡銀華、蔡春雄及蔡劉月珠與陳玉葉算是熟識，也曾共同經營事業、相互扶持，並無特意偏袒原告使其得利之可能。另遺囑中第四項雖有提到債務人明細，然證人蔡銀華既證述陳玉葉交付之遺囑中未附明細，且書寫遺囑之沈茹芝及見證人巫鳳嬌也未提及有明細之存在，是否有明細表之存在容有疑義，縱立遺囑當時陳玉葉對他人確實有債權可資請求，惟事後亦可能因清償或債務免除等理由而消滅，自難據此否定證人證詞憑信力以及遺囑之真正，故被告所為之抗辯，應不足取。
4.又被告雖以陳玉葉常向妹妹陳鳳麗訴苦婆家不平等對待，且陳玉葉就醫、住院，甚至身後事都未加聞問，陳玉葉何有可能將財產分給原告，且從原告在電話中示意被告家人賣掉房子，由娘家人全權照料陳玉葉後續安養、就醫之事宜乙情，分明是捨棄、遺棄彼此之關係，顯示原告當時認定無財產可分配，所以不積極參與陳玉葉治喪事宜。況原告於陳玉葉往生後也向吳志銘表示：「人死了你們去辦一辦就好，政府怎會這樣規定，無夫無子繼承就是老母，你們去領一領，房子看是去賣一賣如果有剩多少來順天府幫一幫。」等語，可見原告與陳玉葉並無成立死因贈與契約，不然原告怎麼一再於告別式前向陳鳳麗及吳志銘說出她在法律上是沒有份的，縱然死因贈與契約存在，也因原告表示放棄而不得再為請求云云。惟系爭不動產乃陳玉葉基於繼承關係而自原告家族取得，且本身信仰虔誠，故於生前即多次透露欲將系爭不動產贈與予原告，使房地得回歸原告家族，對其所信仰之神明也能有所捐獻。縱原告確如被告所指對陳玉葉生前事務均未聞問，然從陳玉葉自始均未對被告家人提起撰寫遺書乙事，亦未曾向原告及第三人表達欲撤回本件死因贈與契約，或是向遺囑保管人蔡銀華要求取回遺囑等情觀之，自應認陳玉葉有維持死因贈與契約之意思。又依原告所述，陳玉葉生前病重時，沒有錢可以看醫生，伊有跟陳玉葉說是不是把房地賣掉，但陳玉葉不願意賣，還跟我商量借錢，之後陳玉葉又病重再度住院，伊還是向陳玉葉娘家表示房地可以拿去賣一賣醫病，而不是要給娘家。伊也沒有說陳玉葉的財產要給被告他們，因為陳玉葉雖然沒有小孩，但也有供奉祖先，伊只有說看有誰要供奉陳玉葉生前供奉的祖先牌位，陳玉葉的遺產就給他繼承等語，可見原告在陳玉葉病危需錢之際表達善意，希望陳玉葉變賣房地換取金錢以治病為先，縱其有拋棄受贈之意思，亦非對契約相對人即陳玉葉為之，而不生拋棄效力，且原告依民法1138條之規定，並未在繼承人之列，其縱曾向被告家人表示其無權利繼承財產，亦不當然即為否認曾經允受贈與系爭不動產之事實或放棄贈與之意思。則雖被告抗辯原告根本不知系爭遺囑存在，並提出被告訴訟代理人陳鳳麗與證人蔡劉月珠之對話錄音為佐（卷二頁40至44），然依證人蔡劉月珠於本院具結證稱：「（找到遺囑後，打電話給石阿梅，告訴她這件事實時，石阿梅是何反應？）她說那麼久的事，都不記得了，要我唸遺囑給她聽。我找到遺囑後，除了打電話給石阿梅之外，第二個人就打給沈茹芝，第三個人打給巫鳳嬌，這三人的反應都說這麼久了，裡面的內容都忘記了，要我唸給他們聽。」、「（是否有向我保證原告不知道有遺囑這件事？）我沒有向妳保證。遺囑是沈茹芝代筆的，巫鳳嬌見證的，我不在場。石阿梅是否知悉遺囑這件事，我根本不知道。」（參卷二頁6、8），佐以證人蔡劉月珠在沈茹芝代筆系爭遺囑時並未在現場，且其在蔡銀華提出遺囑前根本也不知有系爭遺囑存在，因此，即使蔡劉月珠曾向被告訴訟代理人陳鳳麗表示書立遺囑時僅有沈茹芝、巫鳳嬌在場，此亦可能為蔡劉月珠根據遺囑上立囑人陳玉葉、代理人沈茹芝、見證人巫鳳嬌等人之簽名（未見原告之簽名），所為之臆測之詞，其事後既到庭具結否認曾向被告訴訟代理人陳麗鳳保證原告不知遺囑存在，及立遺囑時原告不在場等語，自難以證人蔡劉月珠於庭外向被告訴訟代理人所為之臆測，否認本件死因贈與契約之存在。
5.又被告抗辯系爭遺囑記載：「本人擁有花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○弄○號之樓房一棟由吾之婆婆石阿梅繼承。」，與系爭門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○○弄○ 號之房屋無涉，且上開代筆遺囑內容僅及於「樓房一棟」，並未及於房屋之基地，因此，縱認本件死因贈與契約存在，但其贈與之標的亦僅及於系爭房屋而未及於房屋所在之土地，原告請求連同花蓮縣花蓮市○○段○○○ ○號土地之所有權一併移轉登記，亦無理由云云。惟系爭遺囑內容乃由證人沈茹芝所代筆，因非自己所有之房產，亦未以此為業，所以發生誤繕並非難以想見，且當時陳玉葉名下不動產，僅有花蓮縣○○段000地號土地以及同段130建號建物，亦即花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○○弄○ 號之房地乙筆，按常理，一般人何有可能去贈與非自己所有之不動產，因此，系爭遺囑上所載之門牌當屬誤繕無疑。另觀建物登記謄本所載，系爭房屋在系爭遺囑書立前之93年2月20日曾進行門牌整編登記（參卷一頁8），陳玉葉又未實際居住在該處，其尚需提出所有權狀供沈茹芝抄寫門牌於遺囑中，其是否正確記得系爭房屋門牌號碼，恐有疑義，故其於沈茹芝複誦遺囑內容時未發現錯誤，亦有可能。且從系爭遺囑所載建物門牌號碼與系爭房屋門牌僅有「弄」部分不相符，而陳玉葉名下也僅有該棟房屋可資處分，自堪信陳玉葉贈與之標的為該棟房屋。至被告辯稱系爭遺囑內容僅及於「樓房一棟」，並未及於房屋之基地云云，惟查，原告乃基於死因贈與契約為請求，系爭遺囑僅為支持死因贈與契約存在的證據之一，且系爭遺囑並非委託專業人員書寫，所以可能漏未記載土地部分，當無由以系爭遺囑僅載明樓房一棟即認本件死因贈與契約標的只包含房屋，而未及於其坐落之基地；況一般買賣或贈與土地時，為了保持不動產使用之安定性，若其上存有建物，通常會將建物一併處分，避免土地與建物非同屬一人而有爭端，反之建物亦同。另從證人沈茹芝證述可知，陳玉葉欲給原告繼承者為「房地」，而其他證人之證詞亦可知悉陳玉葉贈與不動產予原告之目的，係為返還祖產，或為了捐獻蓋廟做功德，都包含對於土地部分之利用，陳玉葉若欲達其目的，自應將土地併同房屋而為贈與較符合常理。故本件死因贈與契約當事人之真意，自應認係以房屋及土地為贈與標的，被告所辯，自不足採。
6.綜觀系爭遺囑內容以及證人所為之陳述，足堪認原告與陳玉葉間有成立死因贈與契約，陳玉葉既於101年4月14日死亡，死因贈與契約之條件已然成就，而被告為陳玉葉唯一法定繼承人，原告自得請求被告履行死因贈與契約。至於被告以陳玉葉於 100年端午節及順天府主神生日時正在台北住院治療及洗腎，並提出醫療紀錄、萬年曆等影本為證（卷一頁193至203、卷二頁70至121），抗辯陳玉葉不可能於上開時日返回花蓮向原告或證人巫鳳嬌表示系爭不動產贈與原告之情。惟陳玉葉是否真如原告所述於 100年端午節（6月6日），或如證人巫鳳嬌所述於 100年順天府主神生日（10月28日）返回花蓮順天府，重申系爭不動產贈與原告之意，僅涉及陳玉葉初衷是否改變而已，對陳玉葉與原告於94年3 月19日（或在此之前）已成立之死因贈與契約不生影響，併此敘明。
(二)倘陳玉葉與原告就系爭不動產成立死因贈與契約，則該死因贈與是否因此侵害被告之特留分？
1.按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又繼承人之特留分，依左列各款之規定：父母之特留分，為其應繼分2分之1。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。民法第1187條、第1223條第2 款、第1225條分別定有明文。次按特留分由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債額算定之，民法第1224條定有明文。復按死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑之方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時發生效力言之，實與遺贈無異。查民法繼承編未對死因贈與應否為特留分之扣減設有規定，然觀之民法不以同法第406 條以下所定之贈與為特留分扣減之對象，考其緣由，應為尊重此種生前已發生效力之贈與其受贈人之既得權益，及避免法律關係之複雜化；而死因贈與及遺贈，均不發生此類問題，準此，死因贈與就遺贈所設特留分扣減規定應有類推適用（最高法院87年台上字第648號判決可資參照）。
2.兩造就陳玉葉積極及消極遺產除如上述不爭執事項第(二)、
(三)、(五)項外，另對後述項目應否計入陳玉葉遺產有所爭執：
⑴被告為陳玉葉支出喪葬費用應否自遺產中扣除，又得扣除
之金額為何？原告主張：被告應就其領取陳玉葉勞工保險喪葬津貼中扣
除，且以被告已支出並提有單據之187,600元、35,000元二項費用為限，倘有不足，餘額始自遺產中扣除。
被告抗辯：應就陳玉葉遺產中扣除，且得扣除之金額依遺
產及贈與稅法第17條第1項第10款所定111萬元為限；嗣後改稱新光人壽保險金312,916 元應全數抵充其已支出且有單據或無單據之喪葬費用以及日後祭拜之所有費用。
本院查，按被繼承人死亡後，已喪失其作為債權債務主體之權利能力，第三人如有為被繼承人支付喪葬費用者，該第三人非可認為被繼承人之債權人。至該項喪葬費用應如何支付，現行民法並無明文規定，亦無解釋判例可資遵循。惟參諸外國立法例（如奧、瑞、日、韓等國民法規定）及我國多數學者多見，喪葬費用應解釋為繼承費用，依民法第1150條規定，由遺產中支付之，此項見解似為可採。
至於該項費用之清償時期，民法第1181條雖規定「遺產管理人非於一千一百七十九條第一項第三款所定期間屆滿後，不得對『被繼承人之任何債權人』或受遺贈人償還債務或交付遺贈物。」惟支付喪葬費用之人，非為被繼承人之債權人，已如前述，則喪葬費用之清償時期，應不受該條規定即須同法第1179條第1項第3款所定公示催告期間屆滿始得受清償之限制。且鑑於為死者支付喪葬費用，係葬禮民俗之一環節，屬尊敬死者必要之舉，自不宜將之與死者生前所負之一般債務同視。而宜解為喪葬費用得隨時自遺產中支出（法務部（79）法律字第9071號諮詢意見要旨可資參照）。經查，陳玉葉死亡後，被告以受益人身分向勞工保險局請領喪葬津貼138,000 元乙節，有勞工保險局保給命字第00000000000號函可稽（卷一頁298），此之給付既係作為喪葬補貼之用，自應優先抵扣被告已支出之喪葬費用，倘有不足，應另自遺產中支出。查被告為陳玉葉支出喪葬費用已支出且有憑證為187,600 元及35,000元，合為222,600 元（參卷一頁103繳款單、頁105殯葬設施使用規費繳款書），雖被告辯稱尚有其他喪葬支出未有單據，及日後尚有祭拜費用之支出等等，惟被告未能舉證無單據部分支出金額與項目為何，且喪葬費用應以必要為限，如非一般喪葬儀式所必須，而係個人基於親誼關係於喪葬儀式完畢後未來祭拜之支出，自無由將此一期間、項目、金額均不確定之支出認係繼承費用，請求由遺產中支出，使遺產之法律關係久懸未決。又原告所提出之陳玉葉遺囑雖為真正，文中第4項第1點並交代其身後喪葬費用由新光保險給付支付，然該遺囑因未合於法定程式而無效，也未由囑託之執行人沈茹芝執行之，且從文義也看不出該喪葬費用有包括未來之祭拜費用等等，故被告抗辯應將新光人壽保險金312,916 元全數抵充已支出且有單據或無單據之喪葬費用或日後祭拜費用，既經原告爭執，應認屬無據。是以被告為陳玉葉支出喪葬費用222,600 元乙節，為原告所不爭執，則以由被告請領之勞保喪葬津貼138,000 元抵扣後猶不足之84,600元，自應計入繼承費用，而由陳玉葉遺產中支出，方屬合理。
⑵陳玉葉對於蔡劉月珠是否存在100 多萬元債權，而應列入
陳玉葉積極遺產？原告主張：應列入（理由參前揭一(三)4之說明）。被告抗辯：101年10月1日答辯狀僅是敘述陳鳳麗、吳志銘
協助陳玉葉處理蔡劉月珠負欠債務之過程，並未認蔡劉月珠所簽發之本票債務現仍存在，故不應列入積極遺產。
本院查，證人吳志銘於本院證述：「她（陳玉葉）跟我說賣第一間房子時借何阿金60萬元，又有拿一些錢到廟裡面用，還有一個道親蔡劉月珠跟她借100 多萬，陳玉葉來我店裡哭訴，叫我幫她處理一下，我說可以用簽本票的方式，所以我跟我太太陳鳳麗跟陳玉葉去找蔡劉月珠簽本票。
她還有一些債權，包括一個賣機器的也欠她100 多萬及其他小額的借款。」、「只有蔡劉月珠債務部分我有幫她去簽本票而已，但本票是陳玉葉自己保管。」等語（參卷一頁187） ，僅說明其曾經協助處理蔡劉月珠對陳玉葉欠債部分，對於蔡劉月珠事後是否已經清償該債務，證人並不清楚；另證人蔡劉月珠則證稱：「陳玉葉有參加我的互助會，我是會頭，結果被人家倒會。93年被倒會時，陳玉葉是活會。當時我去處理倒會的事情，我請求陳玉葉去朋友家住幾天，因為那段時間我忙著處理會款的事，沒有去理會陳玉葉，陳玉葉打電話找不到我，她以為我不理她，他就跑去找他妹妹陳鳳麗與妹婿吳志銘，說我倒她的會錢，那晚十點多時，他們三人來找我，問我說要如何處理會錢，我同意每月還她四萬元，當晚我開了15張每張四萬元的本票，我之後還將陳玉葉接回來住，並且將死會收回來的會款，每月給付陳玉葉四萬元。陳玉葉每收到一期會款，就將該期擔保的本票還給我，我就將本票撕毀。我已經將所有的會款給付完畢，總共是六十萬元。」等語（參卷二頁5） ，否認其尚積欠陳玉葉債務。稽以被告係根據證人吳志銘與訴訟代理人陳鳳麗曾經處理蔡劉月珠簽發本票交予陳玉葉擔保債權債務之事實，而系爭遺囑亦記載有債權債務明細為附件，但該附件流向不明，因此懷疑蔡劉月珠尚積欠陳玉葉債務未為清償，並未真實肯認該債權債務存在，是原告在未能舉證下，逕以被告也未能確認之陳玉葉對蔡劉月珠債權，及證人吳志銘證述曾經協助處理蔡劉月珠對陳玉葉欠債之往事，主張陳玉葉仍對蔡劉月珠存在100多萬元債權，而認應計入陳玉葉積極遺產，顯屬無稽。
3.依兩造前開不爭執事項第（二）項陳玉葉遺留之積極財產計有系爭不動產3,202,000元（2,262,000+940,000）、存款100,866元（18,568＋17,230＋11,494＋2,154＋14,239＋36,374＋807＝100,866）、新光人壽保險金312,916 元、貨櫃屋及櫃內傢俱50,000元，合為3,665,782 元；另依兩造前開不爭執事項第（三）項陳玉葉遺留之消極財產計有國泰人壽消費借貸債務881,597元及醫藥費47,710元，合為929,307元；暨被告支出之繼承費用計有兩造不爭執事項第（四）項之101年度地價稅1,984元，及以勞保喪葬津貼抵充喪葬費用後仍不足之84,600元，合為86,584元。則陳玉葉積極財產扣除消極財產及繼承費用後為2,649,891元（計算式：3,665,782－929,307－86,584＝2,649,891），被告對於陳玉葉遺產之特留分為應繼分的2分之1即1,324,946元（2,649,891÷2＝1,324,945.5，小數點以下4捨5入）。另查，被告因繼承陳玉葉之消極遺產（國泰人壽債務881,597 元、陳玉葉醫藥費47,710元）而代為清償，並為辦理繼承而支出費用（ 101年度地價稅1,984元、喪葬費用84,600元），總計支出1,015,891元，然被告繼承取得陳玉葉之積極財產扣除系爭不動產，計有存款100,866元、新光人壽保險金312,916元、貨櫃屋及櫃內傢俱50,000元，總額463,782 元，被告非但未能取得特留分財產，甚至還因清償陳玉葉債務及因繼承支出費用超支552,
109 元，故原告依死因贈與契約請求被告移轉系爭不動產，實已侵害被告之特留分，被告自得主張行使扣減權。
(三)被告類推適用民法第1125條行使扣減權，得按特留分與系爭不動產等價之應有部分與原告共有，或由被告以價額補償後交付系爭不動產？
1.按特留分之扣減方法，固以返還現物為原則，惟受遺贈人或受遺產分割方法指定之繼承人是否得依價額補償，而免除返還現物之義務？我國民法雖未有法明文規定，或判例可循，然如必為現物之返還，對於受遺贈人或受遺產分割方法指定之人，有時殊有不便，對於特留分權利人而言，如已充分取得特留分之價額，則應以此為滿足；又由受遺贈人或受遺產分割方法指定之人依價額補償而取得現物，通常較合於遺囑人之本意；更何況特留分原係以遺產之一定比例保障繼承人，自不妨還原為價值、價額之權利，故宜解為不必區別標的物為可分、不可分、已交付或未交付，均得依價額補償而免除返還現物之義務或請求標的物之交付。至於應補償之價額，應於受扣減之範圍內，以繼承開始時標的物之價額定之，此為我國多數學者所採之見解。是扣減權所注重者為特留分之保護，受遺贈人提供扣減價額者，特留分權利人已得相當保護，且為尊重遺囑人之意思，故依民法第1225條為扣減時，受遺贈人得提供扣減價額，以請求受遺贈物之交付。是依前所述，本件原告請求被告履行死因贈與契約，有侵害被告特留分之情事，被告主張就特留分部分行使扣減權，尚稱有據，惟兩造就系爭不動產應按特留分比例與原告分別共有，或得請求原告以價額補償後交付系爭不動產乙節，未能達成共識。本院審酌兩造雖為姻親關係，然因本件訴訟對簿公堂，已生嫌隙，雖原告自陳日後可能變賣系爭不動產，然被告並未居住於花蓮，若與原告共有系爭不動產，將來原告若為管理、處分等行為，尚需徵得被告之同意，又若原告日後變賣，兩造對於買家身分、開價高低等恐難達成合致，復考量陳玉葉當初死因贈與系爭不動產之初衷，係為使原告得以完整利用系爭動產（返還祖產或捐獻神明），兩造既未能達成共識，遂依被告特留分受侵害數額1,324,946元，及被告因清償陳玉葉債務暨因繼承而支出費用超支之552,109元，於原告以上揭金錢1,877,055元（1,324,946+552,109）補償後，得請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告所有，以實踐陳玉葉死因贈與之目的，避免兩造因共管系爭不動產再生爭議。
2.末被告辯稱貨櫃屋及傢俱於原告死因贈與有理由時，應作價從系爭不動產價額中扣除，被告不取回貨櫃屋及傢俱等語。惟原告亦表示該貨櫃屋被告得隨時取回，而無意作價保留，因此本院仍應將其算入陳玉葉之積極遺產由被告繼承，未如被告所請由原告作價承受。從而，被告於本件得行使扣減之數額為其特留分1,324,946 元，及其因繼承陳玉葉系爭不動產外之積極遺產價額抵扣其所承受之消極遺產暨支出之繼承費用後不足之552,109元，原告自應於給付被告1,877,055元之時，得請求被告移轉登記系爭不動產所有權。
五、綜上所述，原告與陳玉葉確實有死因贈與契約存在，且死因贈與條件業已成就，原告主張依死因贈與契約請求陳玉葉之繼承人即被告移轉登記系爭不動產所有權，為有理由，應予准許。惟本件死因贈與契約所為之贈與方式已侵害被告之特留分，故被告對原告主張扣減權及同時履行抗辯權，亦屬有據，而原告應提供被告特留分之扣減額及超支數額為1,877,
055 元，爰依此附加限制判決如主文第一項所示。另原告聲請願供擔保宣告假執行部分，因命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條定有明文。又「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130 條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2 項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130 條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院49年台上字第1225號判例參照）。本件原告請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告所有，係命被告為移轉不動產所有權之意思表示，依首開規定及判例意旨，須判決確定後始能為之。蓋法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行（學者楊與齡著強制執行法論之見解參照）。故本件原告請求供擔保准予假執行部分，乃於法無據，且核無必要，自應駁回原告假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
書記官 王馨瑩