臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度原訴字第8號原 告 吳忠義原 告 吳聰明共同訴訟代理人 顧維政律師被 告 吳舒琦被 告 吳舒婷被 告 吳舒姍共同訴訟代理人 許正次律師複代理人 王泰翔律師上列當事人間請求分割共有物等事件，本院於民國103年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳舒琦應將花蓮縣○○鄉○○○段○○○○○號土地所有權全部及被告應將花蓮縣○○鄉○○○段○○○○○號土地如附圖2土地複丈成果圖所示C1、C2、C3、C5以外之土地所有權移轉登記為原告分別共有，比例各為2分之1。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落花蓮縣○○鄉○○○段○○○○○號（重測前為崇德段1034
地號），地目：建，面積：318.19平方公尺，權利範圍：全部，及花蓮縣○○鄉○○○段○○○○○號（重測前為崇德段1034-3地號），地目：建，面積：456.66平方公尺，權利範圍：全部（下稱系爭土地），原屬原告及訴外人吳問祥（已故，即被告之父，以下對兩造僅稱呼姓名）三人之父吳換文所有，吳換文係於民國69年5月31日（原因發生日期68年8月20日）取得系爭土地所有權，其於生前即明白表示，待其死亡後會將系爭土地依吳問祥分得附圖2土地複丈成果圖所示C1、C2、C3、C5（即擋土牆以內土地）、原告分得擋土牆以外土地之方式分配予其子女即原告及吳問祥三人，僅借名登記為吳問祥名義。上開情事，為原告及吳問祥生前所知悉並經彼此承諾。嗣吳換文於76年9月1日死亡後，原告及吳問祥悉依吳換文生前指示由吳問祥一人辦理繼承系爭土地（原告之部分則以借名登記在吳問祥名下），日後再以如訴之聲明界址分割並移轉登記予原告，此亦可由系爭土地上被告居住之房地有填高階梯式，並用圍牆隔離為界等規劃設計，更堪憑信。嗣後，原告曾多次要求吳問祥辦理土地所有權移轉分割登記，吳問祥雖承諾會依原父親之指示辦理分割及移轉登記予原告，但因當時系爭土地仍有抵押貸款，吳問祥乃向原告表明待貸款清償完畢後，再配合辦理移轉分割登記如前之分割方式。詎料，嗣後吳問祥於99年11月5日死亡，而是時系爭土地貸款業已清償，遂由其子女即被告以系爭土地為吳問祥之遺產而於100年3月23日辦理繼承登記在案（1013地號土地登記為吳舒琦所有，1014地號土地登記為被告共有，應有部分各為3分之1），惟當年原告與吳問祥間之上開約定，亦為被告所知悉，然吳舒琦於代表另二被告出面與原告共同協商分割時，竟另提出欲多分得部分土地等條件，因而調解未果，然因被告知悉其父生前與原告有關系爭土地之約定及協議，被告雖允諾由游秀珠代書辦理並配合提供相關文件資料，不意竟以事忙為由而遲未履行。準此，原告取得系爭土地所有權之原因，實基於與吳換文生前所訂立之死因贈與契約，或依繼承之法理而取得，嗣後再依吳換文遺願將之借名登記予吳問祥。
㈡系爭1013地號土地上建有下崇德段64建號、門牌：花蓮縣秀
林鄉○○村0000000號房屋（下稱189之1號房屋），現登記為吳忠義名義，現由吳忠義、吳聰明及家人居住；而1014地號土地上建有下崇德段65建號、門牌：花蓮縣秀林鄉○○村0000000號房屋（下稱189之2號房屋），現由被告及其家人居住，上述2間房屋具有明顯之圍牆及擋土牆加以區隔，原告請求確認及移轉之標的即被告所有居住189之2號房屋擋土牆以外之1014、1013地號土地全部。目前土地所有權狀應該是被告保管。原告及吳問祥間之借名登記契約，既因吳問祥之死亡而終止，而被告均為吳問祥之繼承人，原告基於借名契約、民法第541條第2項規定及繼承之法理，自得請求辦理土地所有權移轉登記，並依前與吳問祥間就系爭土地之分割協議，請求判令如原告訴之聲明所示。因原告另協商嗣後再辦理分割，今仍以共有方式持有系爭土地。
㈢對被告抗辯之陳述：
1.原告印象中，從未簽立上述「遺產分割協議書」，而且吳聰明並不識字，也不會寫字，原告也沒有看過遺產分割協議書。依民事訴訟法第277條舉證責任分配之原則，應請被告提出「遺產分割協議書」正本，並證明其為真正。
2.原告於起訴及準備程序中並未依「遺贈」之法律關係為主張，而係基於「借名登記」之法律關係，依民法第541條規定為主張，被告此部分之抗辯，容有誤會。
3.依原告之印象，在吳換文在世時，因建造1013地號土地上房屋已有貸款，因吳問祥要於土地上建造房屋，吳換文為便於吳問祥向銀行辦理貸款金額較多之故，方與原告商議將土地先登記為吳問祥名義，俟吳問祥順利貨款後，再以如原告聲明之方式分配予原告，吳問祥興建之房屋即現被告所居住之189之2號房屋登記謄本記載，確實有由吳問祥所貸之貸款40萬元迄今未清償並辦理塗銷登記，此外，亦可由1013地號土地上之房屋貸款及相關稅捐均由原告負擔繳清等情事，證明原告所述確係實在。
4.被告主張依遺產分割協議由吳問祥一人單獨繼承，為何189之1號房屋自77年4月12日（原因發生日期為76年9月1日）即以繼承為原因登記為吳忠義名義，被告所辯亦與證據及經驗法則不符。
5.被告以繼承人向登記機關申請權利移轉登記時，必須檢附遺產分割協議書，否則無法辦理云云，誠屬誤會。吳換文於76年間過世時，原告依其先父遺願，同意將系爭土地繼承之部分，借名登記予吳問祥辦理貸款之用，嗣日後吳問祥還清貸款後再返還予原告。況當時原告一人尚在當兵、一人在外地跑船，吳問祥僅以電話告稱：「一個人去辦繼承比較便宜」等語，亦未向原告索取任何證件或印鑑章等，原告本於遵循先父遺願而予同意，然自始未曾見過有何等遺產分割協議書等書面文件，原告否認有簽署此等文件之事實；況實務上若需辦理單獨繼承登記之作法，應事先取得其他繼承人之拋棄繼承同意書後，方可合法辦理單獨繼承登記，然被告至今仍無法提出任何遺產分割協議書或原告拋棄繼承等相關資料以實其說，顯有未盡舉證責任之疵累。是吳問祥辦理分割登記手續時，或以未出具被告所稱之遺產分割協議書辦理，抑或在未經原告同意而由吳問祥一人填具辦理全部父親之遺產均登記予吳問祥，地政人員才會將土地登記在吳問祥一人名下，未必然係有分割協議書可稽，此亦為民間土地代書辦理方式之一，始符常情。退步言之，縱令有遺產分割協議書存在，亦僅為吳問祥於未告知原告情形下，自行製作，單獨辦理，恰可佐證原告與吳問祥間之借名登記契約存在，否則，如已協議分割，吳問祥生前又何庸同意辦理於貸款還清後，再返還土地予原告呢？其理灼然明甚。
6.被告於102年12月4日民事陳報狀辯稱：「其他加蓋部分是有爭議，甚至曾經為此打架過云云，顯見雙方並無土地分配之共識，仍有爭執，遑論雙方間有借名登記契約之協議」云云，顯與被告先前主張雙方於吳換文過世時曾有遺產分割協議等情事互相矛盾，有違經驗及論理法則，殊非可採。
7.吳問祥當初興建房屋本即按照吳換文生前分配（即本件聲明所示）之範圍建築，且被告既自承C1建物（即189之2號房屋）若需要與路面等高即須興建擋土牆以資因應，可知吳問祥為求所分配之土地均能有效利用，自當依照該土地之界線修築擋土牆，始與一般常理及經驗法則相符，可知被告逕以吳問祥修築與路面等高之擋土牆事實據此否認該擋土牆為權利界線之理由，難謂可採。至於吳問祥數十年使用附圖2所示C4、C4-1土地之事實，與吳換文如何對系爭土地之分配範圍無涉，更非表示原告與吳問祥未依聲明所示方法分配，甚者，證人簡正雄證詞足證原告對吳問祥當時在原告所有之附圖2所示C4、C4-1土地上搭建鐵皮屋乙事，確曾多次請求移除並返還，與原告主張完全相符。
8.吳換文深知原告自幼感情甚篤，相處融洽，此觀二人結婚後仍同居一處自明，故安排原告就系爭土地擋土牆以外之部分共有，二人得以協議處理，並無不妥，即無需再設置其他界線以供區隔。
9.吳換文既在生前作出分配，基於對待子女公平及尊重之理念，自會向原告徵詢其意見，而非須原告同意。至於被告辯稱原告與吳問祥各繼承系爭土地3分之1，原告應請求系爭土地3分之2云云，實出於被告誤解，蓋原告自始即請求系爭土地擋土牆以外之部分，此為吳換文生前分配之方式，與法定應繼分有別，不容被告藉此混淆。申言之，吳換文生前以聲明所示方式分配，於吳換文過世後，原告自得依死因贈與契約或繼承之法理取得擋土牆以外土地之所有權，此即為原告權利之來源，況且，吳換文往生後，原告與吳問祥再協議以如訴之聲明之地界，分割取得土地之所有權，益可作為權利來源自始明確之證明，並無被告所稱有何權利來源不明之事。㈣證人游秀珠於102年11月2日證稱，（法官問：吳問祥生前是
否曾對你說：「老人家怎麼說就怎麼做，等貸款還清後會還給他們（即吳忠義、吳聰明），到時再交給你辦？」）證人答：「對。大約在80到85年間，我們常常碰面，我們經常有互動，他的意思是說如果我的貸款還清了，我就會將權狀拿給你辦理分割跟過戶的手續，老人家怎麼說就怎麼分，我會把權狀拿給你辦。」等語，由吳問祥再三以「還給他們」表示，足證吳問祥業已自承並向外表示對於原告負有法律上之返還義務，僅俟其貸款還清後再交由證人游秀珠辦理分割過戶手續，以免分割土地上仍存有抵押負擔而拖累原告，準此，吳問祥既已明確承認對於原告負有法律上之返還義務，被告辯稱：「證人游秀珠之證言，充其量屬於吳問祥生前向游秀珠表示如何處理系爭土地之內心意願，並無向原告表示贈與之意思、亦未經原告允受，尚未成立贈與契約」云云。被告既已自承吳問祥生前有向游秀珠表示如何處理系爭土地之內心意願，表示吳問祥與原告間確實存在對系爭土地之分配協議，且吳問祥亦承認對於原告負有法律上之返還義務，職是，原告因死因贈與或繼承關係而取得系爭土地，故原告除依借名登記契約請求被告返還外，尚得依吳問祥與原告間之分配協議契約據以請求。
㈤被告於民事辯論意旨(二)狀中略以：「原告請求之面積已經
超過應繼分之面積，借名予吳問祥應非事實。嗣後吳問祥亦未以系爭土地辦理其他抵押貸款之行為，與原告所述之契約目的實屬有間」云云，有諸多誤解或不實之處：
1.原告主張與吳問祥間有借名登記契約關係存在，實已善盡其舉證責任。吳換文於生前即明白表示，待其死亡後會將系爭土地依聲明所示方式分配予原告及吳問祥，上開情事，除為原告及吳問祥生前所知悉並經彼此承諾外，尚有證人簡正雄、游秀珠及卓美蘭於102年11月6日之證述可佐；此外，由系爭土地上被告居住之房地在結構上有擋土牆等明顯之區隔界線等規劃，更足憑信吳換文生前對系爭土地以擋土牆作為分配之依據。嗣後，吳換文多次向原告及吳問祥表示，希望能先將系爭土地借名登記予吳問祥，以便伊向銀行辦理建屋貸款，嗣日後吳問祥辦妥並還清貸款後再依聲明所示之方式分割返還予原告，並希望原告考慮。未料，吳換文於渠等未達成共識前即過世，原告遂依其先父遺願，將系爭土地所繼承之部分，借名登記予吳問祥辦理貸款之用，此有證人游秀珠證稱：「他的意思是說如果我的貸款還清了，我就會將權狀拿給你辦理分割跟過戶手續，老人家怎麼說就怎麼分，我會把權狀拿給你辦」等語，益徵原告主張之事實，誠屬有據。
2.後原告曾多次要求吳問祥辦理土地移轉分割登記，吳問祥雖承諾會依先父指示即原告聲明所示之方式辦理，但因當時系爭土地仍有抵押貸款，吳問祥乃向原告表明待貸款清償完畢後，再配合辦理。嗣後吳問祥死亡，而是時系爭土地貸款業已清償，遂由其子女即被告以系爭土地為吳問祥之遺產而辦理繼承登記在案，惟當年原告與吳問祥間之上開約定，亦為渠等所知悉，故吳舒琦於代表另二人出面與原告共同協商分割時，曾要原告至花蓮市○○路○○○號魏學良代書事務所商談土地分割事宜，數日後，代書助理吳苑苹並會同兩造及其家人到現場看如何分割，然因雙方就分割界線無法達成協議而作罷，上開情事，均足證明原告與吳問祥間之借名登記契約存在，且為被告知悉，否則，被告何必要求原告前往魏學良代書事務所商談土地分割事宜？由上可知，原告確已善盡舉證責任，被告辯稱無借名登記契約存在云云，實嚴重悖離經驗及論理法則。
3.縱令原告之主張已經超過其應繼分面積，亦與原告與吳問祥間借名契約之有無等待證事實無涉，被告以原告主張已超過應繼分面積即謂無借名登記之事實，實無理由。按死因贈與，我國民法雖無特別約定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，係以契約之方式為之，且死因贈與，係指贈與人於生前所為，在其死亡後處分其贈與之標的物，以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件，而於贈與人死亡時始發生效力，贈與人贈與財產與受贈人之特種贈與契約，屬諾成、不要式契約。準此，衡酌吳換文於生前已與原告及吳問祥合意將其所有之系爭土地於往生後以原告聲明所示方法分配予渠等三人之情事，吳換文應屬與渠等三人間成立死因贈與契約，於吳換文76年9月1日死亡時，渠等三人仍為生存，上開死因贈與契約之停止條件即為成就，是以，原告依死因贈與契約取得系爭土地之面積縱令超過應繼分面積，然並未侵害吳問祥之法定特留分，渠等間之死因贈與契約自屬有效成立，與原告與吳問祥間借名契約之有無之待證事實無關，被告實無從據此否認雙方有借名登記之事實。
4.由吳問祥再三向他人表示：「會還給他們」等語，足證吳問祥早已自承並對外表示伊與原告對系爭土地之分配確已有具體協議，俟伊貸款還清後再交由證人游秀珠辦理分割過戶手續，以履行三人協議之過戶義務，是原告亦得依三人對系爭土地之分割協議，訴請被告將系爭土地過戶予原告。
5.被告辯稱「嗣後吳問祥亦未以系爭土地辦理其他抵押貸款之行為，與原告所述之契約目的實屬有間」云云，誠屬有誤。吳問祥於吳換文76年9月1日死亡後，因國民住宅貸款而於78年7月21日以系爭土地辦理抵押設定登記，足見被告對此顯有誤解，殊非足採。
㈥原告聲明一之確認之訴，已具有即受確認判決之法律上利益
，符合民事訴訟法第247條所定之要件。原告所有之系爭土地因借名登記予吳問祥在先，被告繼承在後，致系爭土地之登記名義人在形式上為被告之名義，且被告至今仍否認原告之權利，而使原告對系爭土地權利歸屬之法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以鈞院對被告之確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，具有確認利益，自應符合民事訴訟法第247條所定之要件。原告於訴之聲明一、二之訴訟標的既非相同，自無違反一事不再理原則。再者，被告辯稱原告聲明一若未經過分割或其他程序，可能無法執行就某個特定部分所有權存在之確認，惟系爭土地本在吳換文生前即與原告及吳問祥依聲明所示之部分協議分割，況確認之訴亦無執行問題，被告對此似有誤解；至於被告辯稱聲明二部分法院如何能夠決定土地移轉登記為原告分別共有比例各為二分之一乙節，則基於吳換文生前之意思與原告亦得對此自行協議之原因，鈞院若為系爭土地移轉登記為原告分別共有比例各為二分之一之決定，亦無悖於土地登記規則等相關法令，是鈞院自得為將系爭土地移轉登記為原告分別共有比例各為二分之一之決定。
㈦爰依借名登記類推適用委任之規定、原告與吳問祥間之分配協議契約請求（擇一勝訴即可）。並聲明：
1.確認原告就吳舒琦所有1013地號土地（實測面積318.19平方公尺）、被告所有所有權各3分之1之1014地號土地，如附圖2所示C1、C2、C3、C5以外之土地（即1014地號土地擋土牆以外之土地；實測面積238.05平方公尺）之所有權存在。
2.吳舒琦應將1013地號土地，及被告應將1014地號土地如附圖2所示C1、C2、C3、C5以外之土地移轉登記為原告分別共有，比例各為2分之1。
二、被告則以：㈠吳換文並無預立遺囑表明系爭土地之處理方式：原告起訴略
以：吳換文生前即明白表示，待其死亡後會將系爭土地依附圖所示方式分配予其子女三人云云；惟遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，且應依民法第1189條之法定方式以書面為之，違反者應屬無效（民法第73條）。吳換文生前有無前揭遺贈意思，猶未可知，縱有此口頭意思而未依書面之法定方式為之，亦不生效力。
㈡原告與吳問祥間並無借名契約之法律關係：
1.依土地登記規則第34條及內政部頒布之土地登記審查手冊規定，繼承人向登記機關申請權利移轉登記時，必須檢附遺產分割協議書正副本，否則即不許辦理。
2.吳換文於76年間死亡時，系爭土地由原告與吳問祥共同繼承，應繼分各三分之一，三人共同簽屬遺產分割協議，由吳問祥單獨取得系爭土地所有權全部，其動機為何，固難探求。如三人並無簽署遺產分割協議，則吳問祥如何能移轉權利登記，取得系爭土地所有權全部？原告主張雙方乃隱藏借名登記之法律關係，又否認有簽署遺產分割協議，實情為何，當應舉證以實其說。反觀，若原告於吳換文死亡時，即得主張並行使繼承權而要求分割遺產，就系爭土地為協議或裁判分割，以保權益。原告就遺產之繼承方式，同意將系爭土地全部歸由吳問祥取得，並簽署書面遺產分割協議書，自應遵守協議內容約定。今倏忽於吳問祥過世後，突向繼承人即被告主張與吳問祥間有口頭借名登記契約之法律關係而請求返還土地，無視先前之遺產分割協議，難認有理。
3.原告聲稱多次要求吳問祥移轉分割系爭土地，吳問祥亦承諾會依父親指示依附圖2所示辦理分割移轉云云，被告否認其為真正，請原告舉證。退步言，縱使吳問祥曾經有前揭允諾以自己之財產無償給與他方之意思表示，核其性質亦屬贈與，在贈與物之權利未移轉前，贈與人得隨時撤銷贈與（民法第408條第1項）。故吳問祥生前與原告縱有贈與土地之意思，被告於繼承贈與法律關係後，於系爭土地移轉前，仍得撤銷贈與，並以本書狀之送達為意思表示之通知。
4.被告主張吳換文之遺產係經由渠繼承人等協議分割所致，由吳問祥單獨繼承系爭土地所有權全部。原告自承189之1號房屋係由吳忠義繼承，更可得證當初確有遺產分割協議，由吳問祥繼承土地，而吳忠義繼承上開189之1號房屋，而非如原告所言對遺產分割乙事毫不知悉。若果如此，吳問祥於繼承登記時大可將遺產全數佔為己有，如何獨留該屋分配予吳忠義？顯見繼承伊時，係因傳統上若家族傾向不分家，則由長兄繼承家族土地，其他兄弟若未搬遷至他處亦得於祖產上建屋自住之觀念，而由吳問祥繼承土地，吳忠義繼承房屋自住，要無原告臨訟所謂借名登記契約之存在。
㈢原告主張之借名登記契約無從確定：
1.原告起訴主張，吳換文於生前將土地借名登記予吳問祥，然吳換文生前並無任何移轉系爭土地所有權之行為，是吳換文並無將財產以吳問祥名義登記。吳問祥取得系爭土地係於77年4月12日，而吳換文於76年9月1日即已死亡，是原告主張吳換文與吳問祥之借名登記契約根本從未發生，自屬無稽。
2.縱認吳問祥與吳換文間有借名登記契約之存在，原告亦從未舉證借名登記之內容係依照訴之聲明所示。原告縱欲以目前占有狀態反推當初借名登記契約之存在，依勘驗結果，可認原告目前實際使用附圖1所示A部分及189號、189之1號房屋，然1013地號土地靠台九線部分，目前則仍由被告所使用，與原告主張附圖1所示A、B部分目前均由原告使用，顯然不符，更可證原告所稱之借名登記契約既不存在亦無從確定其範圍。
㈣原告訴之聲明與主張之法律關係不相契合：
1.縱有原告所稱借名登記契約，於借名登記契約終止後應回復所有權人與名義人相契合之狀態，依原告所述，則應回復吳換文對附圖1所示A、B部分之所有權，吳換文與其繼承人吳問祥既已去世，則應由吳問祥之繼承人被告及原告公同共有
A、B部分，而非僅將A、B部分移轉登記為原告公同共有，原告聲明顯與所主張之法律關係不合，更足證原告主張之借名登記契約不存在，內容亦無從確定。
2.附圖1所示A部分係1014地號土地之一部分，原告並未訴請分割土地，日後縱原告勝訴，亦無法依原告訴之聲明「移轉登記予原告公同共有」，有礙難執行之虞。
㈤證人簡正雄固然聽過吳換文生前口頭預為規劃系爭土地之想
法，惟吳換文並無預立遺囑為之，不得視為成立遺產分配之效力。證人簡正雄另外表示除擋土牆內無意見外，其他加蓋部分是有爭議的，甚至曾經為此打過架云云，顯見雙方並無土地分配之共識，仍有爭執，遑論雙方間有借名登記契約之協議。證人游秀珠部分，吳問祥生前縱有意將系爭土地部分過戶原告之意，亦屬親族片面之恩給意願，贈與契約之合意均尚未成立，遑論法效？更何況贈與物權利尚未移轉前，贈與人仍得依民法第408條撤銷。證人卓美蘭為吳忠義之妻，證詞恐有偏頗之虞。有關測量部分，無法證明吳換文、吳問祥與原告間有借名登記之法律關係，亦無法推論出被告應將系爭土地所有權移轉原告之法律基礎，充其量僅屬親族間就祖先遺留財產之預為規劃之舉措。
㈥原告於103年3月4日民事準備(二)暨更正爭點狀變更聲明主
張：借名登記之契約主體乃存在於原告與吳問祥間，契約標的乃「原告繼承之部分」，契約目的為「吳問祥辦理貸款」，並舉證人游秀珠證言為憑云云。惟：
1.原告主張與吳問祥間有契約關係，依民法第153條規定須當事人互相表示意思一致，借名登記契約始得成立，且由原告主張權利者，自應由原告負舉證之責。
2.原告主張將繼承之部分借名登記予吳問祥，然1013及1014地號土地面積合計為774.85平方公尺，原告平均繼承應得之部分為2/3即516.56平方公尺，惟原告於本訴基於借名登記契約請求移轉之部分卻為529.85平方公尺，已經超過應繼分之面積，故原告所稱將系爭土地繼承之部分借名登記予吳問祥，應非事實。
3.所謂借名登記之目的乃為吳問祥辦理貸款之用云云，惟根據台灣省花蓮縣土地登記簿登載，75年7月21日吳換文即因興建國民住宅而以系爭土地向台灣省（後為中華民國接管承繼）設定抵押權，並於75年10月23日地上物興建完成後，將建物增加為共同擔保物，顯見吳換文生前（76年9月死亡）即已完成國宅興建與抵押設定，與吳問祥無關，嗣後吳問祥亦未以系爭土地辦理其他抵押貸款之行為，故與原告所述之契約目的乙節，實屬有間。
4.證人游秀珠之證言，充其量屬於吳問祥生前向游秀珠表示如何處理系爭土地之內心意願，並無向原告表示贈與之意思、亦未經原告允受，尚未成立贈與契約。退步言，縱使贈與契約已成立，被告亦得繼承吳問祥之撤銷權，於贈與物移轉前，撤銷贈與（並以本書狀為意思表示之通知）。
㈦原告先主張借名登記契約存在於「吳換文及吳問祥」之間，
後迭經審理始變更為「原告及吳問祥之間」，姑不論有無訴訟上禁反言之適用，原告之主張亦無理由：
1.原告於103年3月21日書狀中主張，吳換文於生前即表示，待其死亡後會將系爭土地依聲明所示方式分配予三名子女，且由系爭土地上被告居住之房地在結構上有擋土牆等明顯之區隔界線等規劃，更足憑信吳換文生前對系爭土地以擋土牆作為分配之依據云云，與事實不符。
2.原告一再主張擋土牆可作為吳問祥與原告間借名登記之證據，惟依系爭土地之地勢，吳問祥若欲將189之2號房屋出入口與路面等高，本即須興建擋土牆，否則即會低於路面，原告所傳喚之證人簡正雄亦證稱：「當時是因為吳問祥要蓋房子，他墊高圍擋土牆要在上面做生意。」與原告主張擋土牆係作為「權利界線」之用，迥然不同。
3.若吳換文生前確實已明白表示應如原告聲明方式分配土地，吳問祥及原告亦遵照父親指示做為數十年來生活之依據，然附圖2所示C4、C4-1亦於原告請求返還之聲明範圍內，惟實際上數十年間卻皆由吳問祥使用，與原告主張亦不相吻合。
4.吳換文有三子，若於生前即已與三子約定土地分配方式各應多少，則為何原告目前使用之系爭土地並無任何擋土牆或界線區隔彼此？又縱使吳換文生前告誡三子欲作家產分配，除無法律效力外，亦與原告主張借名登記契約存在於「原告及吳問祥之間」毫無關聯，故原告所指吳換文於生前即已指定三子須如原告聲明般分配土地，與事實不符，亦無所恃。
5.原告主張借名登記契約係存在於吳問祥與原告間，即係原告為借名人，吳問祥為出名人。惟原告又謂「吳換文多次向原告及被告之父吳問祥本人表示，希望能先將系爭土地借名登記予吳問祥，未料吳換文於渠等未達成共識前即已過世，原告遂依其先父遺願，將系爭土地所繼承之部份，借名登記予吳問祥辦理貸款之用。」若依原告所述，吳換文之真意應為「以吳換文自己為借名人、吳問祥為出名人，兩人成立借名登記契約。」因原告自承渠等因尚未達成共識吳換文即死亡，所以吳換文根本不可能有於生前表示以「吳問祥為出名人、原告為借名人」之意思，更可見原告主張吳換文之遺願為「原告借名登記予吳問祥」，確係自相矛盾而顯不可採。
㈧原告主張與吳問祥有借名登記契約，或吳換文有與三子間有死因贈與契約，其主張之事實互相矛盾：
1.原告主張之事實與經驗法則不符。原告稱：「查吳換文於生前即明白表示，待其死亡後會將系爭土地依聲明所示方式分配予其子女即吳忠義、吳聰明及吳問祥三人…嗣後，吳換文多次向原告及吳問祥表示，希望能先將系爭土地借名登記予吳問祥，以便伊向銀行辦理建屋貸款，嗣日後吳問祥辦妥並還清貸款後再依聲明所示之方式分割返還予原告。」云云。原告似主張吳問祥因有建屋貸款之需要，吳換文始要求原告同意借名登記以利貸款。
2.惟伊時系爭土地仍由吳換文所有，吳換文當可自行決定借名登記予何人，何須原告同意？又若依原告所述，吳換文上開真意應係其死亡後遺產之分配方式，然若吳問祥已償還完貸款，而吳換文仍在世，則應將土地返還予吳換文，吳換文又如何會主張伊時將如訴之聲明方式分割土地？再者，縱使吳換文過世之後，原告及吳問祥各繼承系爭土地1/3，原告同意將土地借名登記予吳問祥，亦應為借名登記系爭土地之2/3，而與原告訴之聲明請求之範圍無涉。
3.原告主張系爭土地之權利來源不明。原告稱：「未料，吳換文於渠等未達成共識前即過世，原告遂依其先父遺願，將系爭土地所繼承之部份，借名登記予吳問祥辦理貸款之用。」似主張借名登記之內容係原告各1/3之應繼分。惟原告又主張「衡酌吳換文於生前已與原告及吳問祥三兄弟合意將其所有之系爭不動產於往生後以原告聲明所示方法分配予渠等三人之情事，吳換文應屬與渠等三人間成立死因贈與契約。」，似又主張借名登記之範圍及內容應以原告之聲明為準，原告就此應敘明其主張之事實究竟為何。
4.若係前者，即借名登記之內容為原告之應繼分，則依目前土地使用狀況，參照附圖2，被告實際使用部分為擋土牆以外部分扣掉C4、C4-1，超過原告應繼分甚多，與原告之主張根本不合。若係後者，原告傳喚之證人簡正雄、游秀珠、卓美蘭三人，至多僅能證明吳問祥生前有意將系爭土地部分過戶予原告，與吳換文是否有以其自身之死亡為贈與發生效力之停止條件完全無關。又縱吳問祥有將系爭土地過戶予原告之意思，依該三名證人之證詞亦無法證明吳問祥欲實際過戶何部分，自然亦無任何法律效力。
5.若吳換文生前確與原告及吳問祥間有死因贈與之契約行為，則雙方契約內容應為俟吳換文死後始將土地所有權移轉予原告及吳問祥。乃原告竟稱:「吳換文多次向原告及被告之父吳問祥等人表示，希望能先將系爭土地借名登記予吳問祥俟日後吳問祥辦妥並還清貸款後再依原告聲明所示之方式分割返還予原告。」依原告所主張，吳換文之意思並非返還予吳換文本人而係直接贈與給原告，顯然吳換文之真意非為死因贈與，既然死因贈與契約不存在，則原告主張吳問祥有承諾云云，當屬虛妄。
6.原告主張契約存在所憑之證據為擋土牆與簡正雄之證言。惟擋土牆之存在可能係因吳問祥之建物設計及經費而原因多端，要難藉此驟認其與吳換文間有何死因贈與之合意。又簡正雄之證言內容係「聽吳換文說要如何分割給吳問祥、吳忠義、吳聰明」，至多僅能證明吳換文曾有如何分配遺產之想法，與其主張之待證事實為「雙方合意死因贈與契約成立」迥不相牟，更無法證明吳問祥有何承諾之行為。
㈨原告主張吳問祥與原告間有分配協議契約，無非以其有向游秀珠表示如何處理土地之內心意願云云。
1.依民法第153條第1項規定，原告主張當事人間有分配土地之協議成立，自應舉證雙方係於何時、何地、明示或默示、以何方式達成契約合意，而不能單以證人聽聞契約之一方似有與他方訂立分配土地契約之意思，而驟認雙方契約成立。
2.依民法第153條第2項前段規定，若原告與吳問祥間果有協議，則系爭土地如何分配當為必要之點，然證人簡正雄卻證稱：「至於其他加蓋部分，是有爭議的，他們（吳忠義、吳問祥）曾經為這件事打架過，吳問祥的小孩吳繼先也有加入。」依證人所述，吳問祥與原告對系爭土地如何分配之契約必要之點並無意思合致，顯見當事人間根本沒有對系爭土地如何分配達成任何協議，原告之主張，要屬無稽。
3.又若原告主張請求權基礎為吳問祥與原告之協議，則似認借名登記契約為不存在，吳問祥有系爭土地之所有權。則此與原告一直主張系爭土地如原告聲明所示部分，因借名登記之法律關係所有權人應為原告，有所扞格，原告對此亦應詳細敘明其主張之事實究竟為何。
㈩原告主張其權利來源係自死因贈與或繼承，均無所據且自相
矛盾。縱原告有因繼承而獲致系爭土地之部分權利，亦因簽署遺產分割協議而不復存在。至原告主張將系爭土地借名登記予吳問祥乙節，證人簡正雄曾證述兄弟間對附圖2所示C4、C4-1時有糾紛，洽足證明原告與吳問祥間並無借名登記契約存在；證人游秀珠之證述至多僅能證明吳問祥因原告對遺產分配不滿而長期感情不合，而心灰意冷有贈與之意思。況游秀珠亦證稱：「吳問祥沒有很明確告訴我怎麼分，他只是跟我講說他們三兄弟要分」，更足證原告與吳問祥間從未有何借名登記契約，被告亦係認原告既然已居住於系爭土地多年，而曾有贈與之意思故找代書等商談，與原告及吳問祥間成立契約並無關係等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠花蓮縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號土地（即系爭土地）原屬原告及吳問祥（被告之父）三人父親吳換文所有。
㈡99年11月15日，吳問祥去世，系爭1013地號由吳舒琦單獨繼承，1014地號由被告繼承。
㈢繼承系統表如卷73頁附表一所示。
㈣1013地號土地上有吳忠義所○○○鄉○○○段64建號、189
之1號房屋、面積81.23平方公尺。該屋由原告兩家人居住使用。
㈤1014地號土地上有被告分別共有、權利範圍各3分之1○○○鄉○○○段65建號、189之2號房屋、面積80.26平方公尺。
該屋由被告居住使用。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告主張系爭1013、1014地號土地原為吳換文所有，吳換文
過世後，由原告將因死因贈與為原因而取得系爭土地擋土牆以外部分土地之權利，借名登記在吳問祥名下，嗣吳問祥去世後，被告依繼承之法律關係，吳舒琦登記為系爭1013地號土地所有權人，被告登記為1014地號土地之所有權人（權利範圍各為3分之1），依借名登記類推適用委任之規定或原告與吳問祥間之協議，向被告終止借名登記的法律關係，或請求履行協議，請求確認吳舒琦所有1013地號土地全部、被告所共有1014地號土地如附圖2所示C1、C2、C3、C5以外之土地原告有所有權，是否有理？㈡原告請求被告將1013地號土地全部、1014地號土地中如附圖
2所示C1、C2、C3、C5以外之土地移轉登記為原告分別共有，比例各為二分之一，是否有理？茲審酌如下。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號、52年台上字第1922號判例意旨可參）。積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格（最高法院60年度台上字第4816號判例意旨可資參考）。原告主張其就系爭土地如其訴之聲明第1項所示範圍有所有權存在，惟為被告所否認，原告主觀上認其法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，依據前述說明，原告對否認其主張之被告提起本件積極確認之訴，即有確認利益。
㈡系爭1013地號土地（重測前為崇德段1034地號土地）於69年
5月31日登記為吳換文所有，於77年4月12日以分割繼承為原因登記為吳問祥所有，於100年3月23日以分割繼承為原因登記為吳舒琦所有；該土地上有189之1號房屋（下崇德段64建號，重測前為崇德段57建號，面積81.23平方公尺，75年8月17日建築完成），由吳忠義於77年4月12日以分割繼承為原因登記為所有權人。系爭1014地號土地（重測前為崇德段1034之3地號土地）於79年11月24日分割自重測前崇德段1034地號土地，於77年4月12日以分割繼承為原因登記為吳問祥所有，該土地上有189之2號房屋（面積80.26平方公尺，於80年2月7日建築完成），由被告於100年3月23日以分割繼承為原因登記為所有權人，權利範圍各為3分之1。依舊土地登記簿記載，重測前崇德段1034地號土地於75年7月21日設定法定抵押權，權利人為台灣省住宅及都市發展局，權利價值新臺幣（下同）28萬元，債務人及義務人均為吳換文，備考欄記載「貸款自建，因分割與1034之3共同為權利標的」（卷13頁），75年10月23日該抵押權內容變更，變更內容為「與57建號建物（即189之1號房屋）共同擔保」，78年7月21日該抵押權內容變更，變更內容為「義務人變更為吳問祥」，91年1月17日以清償為原因塗銷該抵押權登記。另吳問祥以1014地號土地及189之2號房屋於89年7月5日設定擔保債權總額40萬元、權利人為中華民國、管理者內政部營建署之抵押權，至今尚未塗銷等情，有土地及建物登記簿謄本、異動索引表為憑（卷11至20、83、84、96、101頁）。
㈢系爭土地目前使用情形如下（以下標示B、C4-1部分係占用
1013地號土地，標示A、C部分〈除C4-1以外〉係占用1014地號土地）：
1.189之1號房屋為1層樓建物（如附圖1所示B1部分面積81.23平方公尺），由原告居住使用，屋旁有門牌號碼花蓮縣秀林鄉崇德189號1層樓建物（如附圖1所示B2部分，面積17.88平方公尺），兩屋並不相連，各自獨立，189之1號房屋旁邊有搭建鐵皮之簡易車棚（如附圖1所示B4部分面積11.98平方公尺，及A1部分面積5.35平方公尺），並有鐵皮木造棚架（如附圖1所示B3部分面積28.34平方公尺），內放置雜物。
2.189之2號房屋（如附圖1所示C1部分面積80.26平方公尺）下方有水泥、大理石造之擋土牆，擋土牆上方有樓高2層之房屋，上層為鐵皮加蓋，該屋旁有木造工具間（如附圖1所示A3面積6.60平方公尺）、菜圃（如附圖1所示A4面積82.78平方公尺）、鐵造棚架（下方放農用搬運車，如附圖1所示A2面積19.57平方公尺）。
3.189之2號房屋前段臨台九線，該屋前段有鐵門，鐵門前方懸掛「台灣省菸酒公賣局菸酒零售商」作商店使用，雨遮部分如附圖2所示C5面積45平方公尺。該屋旁為鐵皮搭建之汽車修理廠，無門牌號碼，此汽車修理廠也面臨台九線（汽車修理廠在擋土牆內如附圖2所示C3面積53.05平方公尺，擋土牆外如附圖2所示C4面積9.3平方公尺，C4-1面積14.20平方公尺）。汽車修理廠後方有白色鐵皮屋（如附圖2所示C2面積
40.30平方公尺），汽車修理廠後方有門可通往白色鐵皮屋，白色鐵皮屋也與189之2號房屋（C1）內部相通。
以上情形，經本院會同兩造及地政事務所測量人員履勘現場屬實，有勘驗筆錄、花蓮縣花蓮地政事務所函及所附土地複丈成果圖、現場照片等可參（卷122、123、149至155、157至159、175、176、180至190頁）。
4.從上可知，目前被告占有使用之範圍，為附圖2擋土牆內之C1即189之2號房屋、該屋屋前雨遮C5、屋旁之汽車修理廠C3、C3後方白色鐵皮屋即C2，及擋土牆外之汽車修理廠C4（以上均坐落1014地號土地）、C4-1（坐落1013地號土地），系爭土地其餘部分之地上物（含189之1號房屋、189號房屋、棚架、車棚、工具間、菜圃等即B1、B2、B3、B4、A1、A2、A3、A4則均由原告占有使用。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同（最高法院95年度台上字第817號裁判要旨參照）。原告主張系爭1013、1014地號土地原為吳換文所有，吳換文過世後，由原告將因死因贈與為原因而取得系爭土地擋土牆以外部分土地之權利，借名登記在吳問祥名下，原告與吳問祥間就系爭土地有分割協議等情，為被告所否認，依據前述說明，原告自應舉證證明其因死因贈與為原因而取得系爭土地擋土牆以外部分土地之權利、借名登記在吳問祥名下或與吳問祥間有分割系爭土地之協議等有利於己之事實，本院始得信原告主張為真。原告就此，則提出①系爭土地上被告居住之房地有填高階梯式，有明顯的圍牆及擋土牆區隔，②被告知悉原告與吳問祥間就系爭土地之約定，曾要原告至魏學良代書事務所商談土地分割事宜，③證人簡正雄、游秀珠、卓美蘭等為證。經查：
1.證人簡正雄到庭證稱：我是太魯閣族原住民，我能聽說國語，我本身是國中老師，原告是我的小舅子，被告是我大舅的小孩。吳換文是我岳父，他大約在75、76年間去世。（法官問：吳換文在世時曾對你說有關系爭土地要分割給吳問祥及吳忠義、吳聰明三兄弟嗎？是在何時、何地說？在場還有誰聽到？）有聽說，那時候吳問祥要蓋房子的時候，吳換文有特別講，時間我沒有記得很清楚，因為我家住附近而已，我太太經常回娘家，就會聽到有關於土地的事情。（法官問：你所聽到的，吳換文是怎麼說的？）就是目前擋土牆那邊，就是給我大舅子吳問祥，其他的部分就是兩位兄弟吳忠義、吳聰明去共同持有。（法官問：你所說擋土牆那邊，是指什麼？）就是以擋土牆為範圍，至於其他加蓋部分，是有爭議的，他們（吳忠義、吳問祥）曾經為這件事打架過，吳問祥的小孩吳繼先也有加入。（法官問：吳換文有說要如何分割給吳問祥、吳忠義、吳聰明三兄弟嗎？分割的方法就是你剛才所說的嗎？）對。對。（法官問：你的太太吳雪花於吳換文去世後，拋棄繼承時是否曾對你說：「土地是爸爸（吳換文）要留給三兄弟的，不是留給我的？」她說的土地就是1013、1014地號土地嗎？）有，他有拋棄繼承，對，我太太曾經跟我這樣說，他說的土地就是1013、1014地號土地。（原告共同訴訟代理人問：你知道在你岳父去世之後，1013、1014地號土地為何由吳問祥單獨繼承？）當時是因為吳問祥要蓋房子，他墊高圍擋土牆要在上面做生意，如果只是一小塊土地，他沒有辦法蓋那麼大的面積。所以兩塊土地就登記吳問祥的名字，當時我岳父就講，還完貸款以後，土地就要還回來，還回來的情形就像我剛才講的那樣等語（卷131、132頁）。
2.證人游秀珠證稱：吳忠義是我妹夫，吳聰明是我妹夫的弟弟，被告三人我比較不熟。我是太魯閣族原住民，我的職業是地政士。我認識吳問祥，我跟他有過婚約，後來沒有履行。（法官問：吳問祥生前是否曾對你說：「老人家怎麼說就怎麼做，等貸款還清後會還給他們（即吳忠義、吳聰明），到時再交給你辦？」）對。大約在80到85年間，我們常常碰面，我們經常有互動，他的意思是說如果我的貸款還清了，我就會將權狀拿給你辦理分割跟過戶的手續，老人家怎麼說就怎麼分，我會把權狀拿給你辦。（法官問：你所說的是什麼不動產你知道嗎？）就是現在的土地，我記得當時土地只有一筆，還沒有重測的時候，還沒有分割，他這塊土地有經過重測整理過，就是他們（吳忠義、吳聰明、吳問祥）現在居住的地方。（法官問：他有說老人家說怎麼分嗎？）吳問祥沒有很明確告訴我怎麼分，他只是跟我講說他們三兄弟要分。（原告共同訴訟代理人問：為什麼吳換文過世之後，是由吳問祥來單獨繼承系爭土地？）這我不是很清楚。（被告共同訴訟代理人問：那塊地是建地，隨時可以分割，不用等到貸款還清？）對。（被告訴訟代理人問：吳問祥有無跟你講過，為何要等到貸款還清，才要分割給兄弟？）我記得那時候是80年間，他的意思是說他貸款這塊土地，也是可以辦理分割，但是如果分割後過戶給吳忠義、吳聰明兄弟的話，他們分割到的土地還是會有貸款，還是會有設定抵押，這樣不行等語（卷132頁反面、133頁）。
3.證人卓美蘭證稱：我是太魯閣族原住民，我是吳忠義的太太。100年3月間，吳舒琦有無通知原告及其家人前往魏學良代書事務所協商土地分割的事，因為界線不公平，吳忠義說土地怎麼會分一半都是大哥吳問祥孩子的，叫原告二人要住在哪裡，吳忠義就很生氣，就去代書事務所協商，就談判破裂，就沒有再繼續談下去，就都走了。（法官問：協商數日之後，是否由代書助理吳苑苹偕同測量員至現場去測量？）有，我也有在現場，有測量，我就把我的意見提出來，說這樣不公平，測量人員就說這土地有糾紛，問吳舒琦說你怎麼不把土地合併後再分割。是吳舒琦找人去測量的。在100年3月時，去魏學良代書事務所除了吳忠義、吳聰明和我外，還有大嫂蔡美情（被告之母，吳問祥之妻）、我的女兒吳孟柔。在數日後，吳舒琦帶測量人員到現場時，在場的有吳忠義、吳聰明、我、吳聰明的妻子梁欣萍，吳舒琦和蔡美情也都在等語（卷135頁）。
4.從證人簡正雄之證詞可證，吳換文於生前已就系爭土地分割方法明確表示要以吳問祥所建189之2號擋土牆為界分割，擋土牆內分割予吳問祥，擋土牆外分割予原告共同持有，及因為吳問祥要蓋房子需要貸款，以後登記為吳問祥的名字，還完貸款以後土地要還回來等情，證人游秀珠並進一步證稱吳問祥在世時對其表示如果貸款還清了，就會將權狀拿給游秀珠辦理分割跟過戶的手續，老人家怎麼說就怎麼分等情，其中證人簡正雄之妻為吳換文之女，已經拋棄繼承，游秀珠為地政士，其二人與兩造及系爭土地均無何利害關係，其等前述證詞，應堪採信。再參酌系爭土地目前使用現狀、土地上189之1、189之2號房屋建築完成時間、系爭土地上抵押權設定情形如前所述，即吳換文於75年7月21日在系爭土地設定權利價值28萬元之法定抵押權，189之1號房屋於75年8月17日即興建完成，75年10月13日並變更抵押權內容增列189之1號房屋共同擔保，而189之2號房屋係於80年2月7日始建築完成，足見該抵押權設定及貸款係為吳問祥興建189之2號房屋而辦理，與證人簡正雄、游秀珠證詞互核相符。而系爭土地原為吳換文所有，吳換文去世後即屬遺產，本應由吳換文之繼承人即原告、吳問祥共同繼承，應繼分各為3分之1，然吳換文於生前已指定由原告與吳問祥以前述分割方法分配，其意應包含於其去世後亦要為如上分配，原告及吳問祥並知悉同意，應認吳換文與原告、吳問祥間確已就死因贈與達成意思表示合致，原告主張死因贈與乙節，應屬可採。
5.吳換文死亡後，原告及吳問祥為吳換文之繼承人，對上開死因贈與契約債務應負連帶責任，惟相互間仍應按應繼分之比例負擔之。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第1項定有明文，則就系爭死因贈與契約債權債務關係而言，原告應負擔債務部分，固與其受贈之債權因同歸於一人而發生混同之效力，此部分債之關係即為消滅；然就原告本於債權人之身分以吳問祥為債務人而請求吳問祥履行其應負擔之債務部分，因債權債務非同歸於一人，此部分即不生混同效力。
6.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定。最高法院99年台上字第1662號判決意旨可資參考。系爭土地原為吳換文所有，吳換文生前與原告、吳問祥間成立以前開方式分割系爭土地為贈與之死因贈與契約，既如前述，而系爭土地於吳換文去世後，卻由吳問祥一人單獨辦理繼承登記，惟吳問祥登記為系爭土地所有權人後，原告居住使用之房屋仍坐落於系爭土地上，附圖2擋土牆以外之系爭土地仍由原告管理使用，且吳問祥因建屋貸款設定抵押權，吳問祥生前表示貸款還清後即要歸還（證人游秀珠之證詞參照）等，應認原告主張為使吳問祥辦理建物貸款而將其應分得部分之土地所有權借名登記在吳問祥名下等情為真，則原告與吳問祥間，就原告因死因贈與契約應分得之系爭土地部分，與吳問祥間確實成立借名登記契約，此項認定，自不因吳問祥單獨辦理繼承登記時，依登記規則須出具遺產分割協議書而有影響。綜上所述，原告就其主張死因贈與、借名登記各節，均已舉證證明，自得信為真實。
㈤原告將系爭土地其應分得部分即1013地號土地全部、1014地
號土地如附圖2所示C1、C2、C3、C5以外之土地借名登記於吳問祥名下，因吳問祥已死亡，原告終止借名契約，借名登記之法律關係已經消滅，被告為吳問祥之繼承人，並吳舒琦以繼承原因登記為系爭1013地號土地、被告登記為1014地號土地之所有權人（應有部分各為3分之1），系爭借名契約既經終止，被告即應將原告應分得部分之土地所有權移轉登記予原告分別共有，比例各為2分之1。
㈥按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。原告雖得向被告請求就系爭土地辦理所有權移轉登記，但在未辦妥登記之前，仍非系爭土地之所有權人，故原告請求確認就系爭土地其得請求部分有所有權存在，自屬無據。
六、從而，原告依借名登記終止後類推適用委任之規定及繼承之法律關係請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
法院書記官 張永田