臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度原重訴字第5號原 告 高新花訴訟代理人 林正欣律師複 代理 人 潘雯玉被 告 高新蓮上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地，於民國83年5月5日以花登字第012668號所設定最高限額新臺幣壹仟萬元抵押權（權利範圍全部）所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告主張其為坐落花蓮縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地（以下簡稱系爭土地）之所有權人，而被告為系爭土地之抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告須否履行抵押人之義務，則該項法律關係之存否，即有不明確之情況，致原告之私法上地位，因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件消極確認之訴，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：下稱系爭土地為其所有，被告為其胞妹，明知與其間並無債權債務關係，竟於民國83年5月4日私自前往地政機關辦理最高限額新臺幣（下同）1,000 萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權設定契約書權利擔保總金額僅為500 萬元，明顯與登記謄本所載不符，且於權利存續期間及債務清償日期均記載「不定期」，利息、遲延利息及違約金欄亦均記載「無」，應認系爭抵押權為概括最高限額抵押權，依實務見解即難認為有效，故兩造間並無系爭最高限額抵押權所擔保之1 千萬元債權債務關係存在等語，爰依民法第767 條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠請求確認被告就原告所有系爭土地，登記字號：花登字第012668號，登記日期83年5月5日，權利範圍全部，權利價值1,000 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，㈡被告應將前項聲明所示之抵押權設定登記予以塗銷，㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由㈠原告主張之事實，業據提出系爭土地登記謄本、異動索引表
及系爭抵押權設定契約書等件為證（卷第8-17頁背面、52-6
1 頁），被告經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，或陳明舉證本件抵押權擔保之債權存在或未罹於時效，依民事訴訟法第280條第3 項準用第1項規定，視同自認，原告之主張應堪信為真實。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881條之1第1項、第881條之5分別定有明文。又修正之民法第881 條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。
㈢經查，兩造間就系爭土地所設定之最高限額存續期間為不定
期限，有系爭土地登記謄本附卷可憑（卷8-15頁），依上開說明，原告本得隨時通知被告終止抵押契約。經本院於102年9月14 日將起訴狀本繕本送達被告本人簽收，此有本院送達證書1 份在卷可稽（卷第26頁），揆諸前揭法條規定及判例要旨，應認兩造間抵押契約已於102年9月14日終止，系爭抵押權所供擔保之債權即已確定。亦即，原告對於終止抵押契約後所發生之債務，不負擔保責任，但對於終止前已存在之債務仍須負擔保責任。
㈣關於系爭抵押權終止前所擔保之債權是否存在部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第475 條定有明文，對交付之事實有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院71年台上字第1315號判例參照）。
又最高限額抵押權設定登記時，既不必先有債權存在，如當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張該債權存在者負舉證責任。準此，原告既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就兩造間消費借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。而被告就原告主張兩造間並無任何債權債務關係存在乙節，已於相當時期受合法通知，其於言詞辯論期日未到場，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1 項之規，視同自認原告之主張，則系爭抵押權既無作為擔保標的之債權存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權應自始無效。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例、84 年度台上字第167號判決參照）。經查，本件兩造間之抵押契約，就抵押權存續期間雖未定有期限，惟原告既已合法向被告終止系爭抵押契約，系爭抵押權所擔保之債權，已可確定不再向後發生，而兩造間於系爭抵押權存續期間，亦未發生任何擔保債權債務關係等情，業如前述。揆之上開說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即應已消滅。又系爭抵押權之存在，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，自屬有所妨害無疑。是原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。
四、綜上所述，系爭抵押權既因系爭抵押契約終止而告確定，已確定不再發生債權，且終止前事實上無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，而應已歸於消滅。則原告訴請確認被告就原告所有之系爭土地於83年5月5日以花登字第012668號所設定最高限額新臺幣壹仟萬元抵押權（權利範圍全部）所擔保之債權不存在，並本於民法第767 條妨害排除請求權，訴請塗銷上開抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章法 官 曹庭毓法 官 李可文上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
法院書記官 劉又華