臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度勞簡上字第2號上 訴 人 花秋香訴訟代理人 俞建界律師（法律扶助基金會指派）被上訴人 大漢技術學院法定代理人 宋佩瑄訴訟代理人 陳清華律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年8月30日本院花蓮簡易庭101年度花勞簡字第8號第一審判決提起上訴，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人提起上訴，聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）50萬元。3.確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。其陳述除與原審判決書所記載者相同，予以引用外，另補充陳述略以：
㈠被上訴人定有大漢技術學院職工成績考核辦法（下稱考核辦
法）辦理考核，就考核區分、考核分數、考核等第之限制、平日考核考勤紀錄如何列入、考核程序、考核結果不服之救濟等均規範明確，且對於上訴人工作表現所為之複考，復係基於單位主管，依考核辦法規定辦理之職掌事項。考績之判斷，係主管對於所屬工作、才能、學識、操守等表現，綜合考量後作之決定，除非有恣意妄為，或參酌與事件無關之考量外，享有「判斷餘地」。依考核辦法第12條規定：「本校對於職員成績考核，應根據確切資料，慎重辦理，如有為不實之考核者，一經查覺，除考核結果予以撤銷重核外，其有關人員並予以議處。」等情觀之，主管對於所屬工作、才能、學識、操守等表現，綜合考量後作之決定，除不得有恣意妄為，或參酌與事件無關之考量外，仍應根據確切資料，慎重辦理，倘有不實，仍屬不法之行為，是被上訴人對上訴人
99、100學年度之考核，連續兩年列為丙等，並依考核辦法第8條第1項第4款規定予以解僱，倘該項考核確有不實，自屬不法之侵害，因而造成上訴人之名譽及工作權受有相當之損害，上訴人自得依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定，請求損害賠償。
㈡上訴人99、100學年度之考核雖經上訴人之直屬主管就考核
內容逐項評分，並經單位主管初核分數，再由人事評審委員會複核分數後，由校長考核結果為丙等。上訴人之直屬長官復於5％職工成績考核表中詳列上訴人於不同日期之表現，並於綜合考評記載「花員雖認真努力表現，唯文書處理能力欠缺，無整合能力，思慮欠周詳，不適任現職。」，上訴人並自評「首先感謝主管對職之評價及肯定之處，職願意從心底調整錯誤之思維，懇求主管賞賜最後機會，職定會努力達成完美之境界。」，單位主管並記載「請邱組長專責輔導改進之，請花員為改善業務知能全力以赴。」，嗣於輔導期間，經上訴人之直屬主管考評記載「花員能力欠缺，對本職業務無法勝任，不適任現職。」，上訴人自評「首先感謝主管對職的評價及肯定之處，職願意從心底調整並盡力達成完美之境界。」單位主管並記載「一、花員熱心有餘，惟欠缺公文處理與組織常識。二、經長期輔導但成長緩慢，未見實質績效。三、較缺乏團隊分工溝通協調素養，但有積極改進與學習之企圖心，惟整體表現乏善可陳。」等情。然上訴人之直屬長官於5％職工成績考核表中所列上訴人於不同日期之表現，僅記載「處理公文能力有待加強，雖一再教育，吸收能力不足，無整合能力」、「業務職掌不分，常造成同事與學生困擾」、「未經同意，隨意更動主管已核之資料，造成資料錯誤」、「辦理青輔會『與青年有約、築夢講座』態度認真，唯思維缺乏周詳，無處理能力」、「處理公文能力應加強」、「教導撰寫推薦學生參加救國團優秀青年表揚公文（更正四次），顯示欠缺公文處理能力，不適任現職」、「該員力求表現，唯常常事倍功半，造成主管極大困擾，雖盡力輔導，成效不佳」等籠統之評語，試問：
1.未曾親眼目睹上訴人如何處理各該公文實際經過之人事評審委員及學校校長，如何能確認前開評語是否係據實之考評？就上揭5％職工成績考核表內考核內容所載籠統之評語，並未提出具體之事證，如何能謂該項考核係依據事實？雖職工學年考核經直屬長官初考、單位主管複考之後，尚須經職工人事評審委員會複核，陳請校長核定，然職工人事評審委員會召開會議時，亦僅係將該年度之職員工考核初核成績列表照案通過，對於職工成績考核評定為丙等或丁等者，單位主管並未列舉事實，給受評人充分說明的機會，評審委員又如何能根據實情而為公平之複核？最後校長之核定當然也就流於形式，更不具公平性。是考核之是否確實，全在職工直屬長官之初考，自應由被上訴人就此提出具體事證，一一接受檢驗，而非僅憑上訴人直屬長官上述籠統之評語，即認定該項考核係依據事實。
2.至上訴人自評「首先感謝主管對職之評價及肯定之處，職願意從心底調整錯誤之思維，懇求主管賞賜最後機會，職定會努力達成完美之境界。」、「首先感謝主管對職的評價及肯定之處，職願意從心底調整並盡力達成完美之境界。」等語，祇是上訴人委曲求全之語，自難作為前開考核與事實相符之證據。
㈢被上訴人之職員亦曾是上訴人之直屬長官邱美英，固曾於另
案（鈞院102年原訴字第2號及臺灣高等法院花蓮分院〈下稱花蓮高分院〉102上易字第41號）提出上訴人辦理推薦學生參加總統獎，無法在時間內完成整理資料，嗣後由其接手始完成整理資料、將過期之招標資料上網公告、辦理學產基金彙整資料未審查、將不合格學生資料陳報、簽擬公文常等著組長擬好讓她抄，無法閱讀公文來意，常違反公文處理過程應有之程序等資料，以佐證其考核非虛。然上訴人於花蓮高分院即曾為如下之辯解：
1.上訴人辦理推薦學生參加總統獎時，即於101年2月17日上網公告，並於3月7日將蒐集之資料傳送予潘美伶主任確認，嗣又於3月15日奉邱美英之命將整理完成之資料上傳予黃慧如，且上訴人上傳予黃慧如之資料，除邱美英於該案原審所提出如該案原審卷93-100頁之資料外，尚傳送如該案上證4共27頁之資料，邱美英竟稱上訴人無能力整理資料，無法在時間內完成，經學務長指示，由組長接手完成，顯與事實不符。
2.上訴人處事一向認真，從未因工作粗心而受懲戒，怎可能將過期之招標資料上網公告。再由邱美英於原審所提出如該案原審卷120頁之公告資料觀之，並無法證明係上訴人所上網公告者。況若上訴人於101年3月9日有須上網公告之情事，手邊必定有該需上網公告之文書，而不可能將手邊所無之過期招標資料上網公告，顯見其中必有蹊蹺。
3.自98學年起學校實施愛校服務，以激勵學生銷過遷善，故經實施愛校服務者，其懲戒記錄，即屬註銷，是上訴人在辦理學產基金彙整資料時，曾有記過處分之學生亦因實施愛校服務，而被註銷該項記過之處分，自應與未受處分之情形相同，否則又如何稱之謂「銷過遷善」？
4.上訴人自86年11月任職大漢技術學院起，即認真工作，從未受有任何懲戒之處分，承辦之公文無數，亦無簽擬公文須等主管擬好照抄之情形，直到邱美英任上訴人之主管後，其對上訴人撰擬之公文常有意見而要求更改或照其所擬文句抄寫，例如邱美英於該案原審所提出如該案原審卷第124頁之台北市廣東同鄉會函尾端所擬：「一、校內截止收件於10/15前備函僅列姓名即可。二、陳核可後上網公告週知。」等語，本係上訴人一手所擬，邱美英竟稱係上訴人照其擬好之稿所抄者，顯非事實。事實上，邱美英對於上訴人所擬之上開內容，並不滿意，乃要求上訴人照其所擬：「一、已先行擬請圖資中心技術組及教務處註冊組協助查核無廣東省藉學生。二、為免資料遺漏陳核可後上網公告週知。」等語，重新抄寫於該函尾端（詳該案上證5），似此，又如何能謂上訴人「簽擬公文常等著組長擬好讓她抄」？至關邱美英於該案原審所提出如該案原審卷126頁之財團法人行天宮文教發展促進基金會助學金通知單所附支票，依公文處理程序，應先簽核後，再行通知王保強同學前來簽領，上訴人未經簽核，即先行電話通知王保強同學前來簽領支票，固有不合。惟上訴人為讓獲得該項助學金之同學能早日兌換該支票，一時忽略公文處理程序，衡情並無不可原諒之處，且上訴人亦未再犯相同之錯誤，邱美英謂上訴人「無法閱讀公文來意，常違反公文處理過程應有之程序」，是否言過其實？
5.綜上所述，並無證據顯示被上訴人於5％職工成績考核表中詳列上訴人於不同日期之表現，並於綜合考評記載「花員雖認真努力表現，唯文書處理能力欠缺，無整合能力，思慮欠周詳，不適任現職。」等情，與事實相符，考核顯有不實。㈣舉證責任分配規則應係「任何人均應就於其有利法律規範之
要件負舉證責任，但若綜合所有情事，在個案上，依前開舉證責任分配一般規則結果於該當事人為不可期待（顯失公平）者，不在此限」，此即係民事訴訟法第277條但書規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，之就舉證責任減輕所為之承認，出於共同之思考基礎。而所謂舉證責任減輕則係指一般舉證責任法則之悖離，其修正（悖離）之考慮基礎，須參考其他舉證責任理論所考慮因素進行判斷，亦即舉證責任減輕之運用應審酌其是否存為危險領域理論、武器平等原則、誠信原則或蓋然性理論所考慮之因素，若認為該依舉證責任分配一般規則所確立舉證責任之歸屬，於當事人屬於不可期待者（或如民事訴訟法第277條但書所謂顯失公平者），法院即有加以調整之必要（參考學林文化事業有限公司出版姜世明著作新民事證據法論第231頁）。鈞院職司審判之法官們為尊重被上訴人所享有之「判斷餘地」，是否得僅憑前揭籠統之評語，而認該項評語確係依據事實而為之考評？雖依民事訴訟法第277條前段之規定，上訴人就被上訴人考核不實之事實部分有舉證之責，然被上訴人並未就上揭5％職工成績考核表內考核內容所載籠統之評語，提出具體之事證，反令上訴人就被上訴人考核不實之事實負舉證之責，是否有違武器平等原則及誠信原則等證據法理論？對上訴人而言是否顯失公平？舉例言之，被上訴人在指責上訴人「處理公文能力有待加強，雖一再教育，吸收能力不足，無整合能力」之時，並未據其具體指出上訴人係在處理哪幾件公文時，有能力須待加強之處，亦未經其提出各該公文，並指出究係由何處顯示上訴人之公文能力有待加強之處，及係經由何人如何之教育，並由何處顯示上訴人之吸收能力不足，及無整合能力等情，上訴人除祇能舉以往處理過之公文，以證明上訴人處理公文之能力非如被上訴人所述外，又能提出如何之證據以證明被上訴人之考評非實？被上訴人認定上訴人不適任現職之依據為上訴人99、100學年度之考核及5％職工成績考核表內之考核內容，是該考核內容是否根據事實，對上訴人之工作權影響甚鉅，且被上訴人於綜合考評記載「花員雖認真努力表現，唯文書處理能力欠缺，無整合能力，思慮欠周詳，不適任現職。」等情所依據之文書（即上訴人所處理之文書），均存放在被上訴人之檔案室，在被上訴人未提出上訴人處理不當之文書以證明其考評屬實之前，上訴人實無法提出上訴人所處理過而存放在被上訴人檔案室之該文書以證明被上訴人之該項考評非實，對上訴人顯失公平，自有依民事訴訟法第277條但書規定轉換舉證責任之必要，亦即先由被上訴人提出上訴人處理不當之文書，並指出上訴人處理不當之處，而後再由上訴人就該不當之處提出合理之解釋，始符民事訴訟法第277條但書規定之立法意旨。
㈤上訴人自86年11月任職大漢技術學院起，未受有任何懲戒之
處分，承辦之公文無數，尚未被主管評為「處理公文能力有待加強，雖一再教育，吸收能力不足，無整合能力」、「業務職掌不分，常造成同事與學生困擾」、「未經同意，隨意更動主管已核之資料，造成資料錯誤」、「處理公文能力應加強」、「欠缺公文處理能力，不適任現職」、「該員力求表現，唯常常事倍功半，造成主管極大困擾，雖盡力輔導，成效不佳」等情，有上訴人以往所承辦之公文可資調閱為證，更足證明前開考核認上訴人99、100學年度期間之公文處理能力不足，並非事實。何以直屬主管換人時，上訴人之公文處理能力竟變得如此不堪，經長期輔導，亦不見成效，甚且已達文書處理能力欠缺，無整合能力，思維欠周詳，不適任現職之程度，豈不令人懷疑前開考評之真實性。況依最高法院86年度台上字第688號、96年度台上字第2630號、臺灣臺北地方法院92年度重勞訴字第3號判決意旨所示「解僱最後手段性原則」，雇主必須於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後仍無法改善之情形下，始得終止勞動契約，然被上訴人除於上訴人提起本件訴訟後，始主張：「原告連續二次考列丙等，被告並未先依職工成績考核辦法予以免職或解僱，而是擬將原告回歸本職，然因原告不肯接受，被告才以資遣方式處理」等情（詳原審卷111-114頁被上訴人之民事答辯狀）外，實際上，被上訴人並未以書面通知上訴人擬將上訴人回歸本職，又如何能謂上訴人不肯接受？既然被上訴人之終止勞動契約，不符「解僱最後手段性原則」，自與勞基法保障勞工權益之旨相違，而屬無效。
㈥綜上所述，並無證據顯示被上訴人於5％職工成績考核表中
詳列上訴人於不同日期之表現，並於綜合考評記載上訴人不適任現職等情，與事實相符，考核顯有不實，自屬不法之行為，且造成上訴人被資遣之不名譽之結果，上訴人依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定，請求被上訴人賠償上訴人非財產上之損害50萬元，並無不當，且被上訴人之終止勞動契約，不符「解僱最後手段性原則」，而與勞基法保障勞工權益之旨相違，應屬無效。原審均未予審酌，即為上訴人敗訴之判決，自有欠當。聲請傳喚證人潘美伶、黃慧如及調閱100學年、97學年任1月份上訴人所處理之公文，讓上訴人有辯駁的機會。
二、被上訴人則聲明：上訴駁回。其陳述與原審判決書所記載者相同，茲予引用外，另補充陳述略以：
㈠考核辦法第8條第1項第4款規定「本校職工年度考核各等第
之獎懲，依下列規定辦理：…四丙等：留支原薪，並由單位主管進行績效改善之輔導。連續二次考列丙等者，則予免職或解僱。」上訴人係因「大漢技術學院99學年度職工成績考核表」及「大漢技術學院100學年度職工成績考核表」，連續2年考績考列為丙等，而由被上訴人依據上揭考核辦法第8條第1項第4款規定予以解僱，被上訴人並未依據「5％職工成績考核表」解僱上訴人，上訴人主張「5％職工成績考核表」評語籠統，並無證據顯示「5％職工成績考核表」內容與事實相符，考核顯有不實云云，顯將本件與上訴人另訴請邱美英（被上訴人100學年度學務處課指組組長）損害賠償事件（花蓮高分院102年度上易字第41號事件），混為一談，殊屬違誤，洵不足採。
㈡考核辦法第9條第1項第2款規定：「本校職工學年考核程序
如下：一、職工考核先以層級區分，依下列規定辦理初核，再由職工人事評審委員會複核後，陳報校長核定。(二)組長以下職員之考核，由組長初考，該處室中心主任複考。」上訴人100學年成績考核，係先由直屬主管初考、單位主管複考，再由職工人事評審委員會複核之後，陳報校長核定，被上訴人於101年8月30日召開之「大漢技術學院101學年度第1學期職工人事評審委員會第1次會議」，則係於通知單位主管及上訴人到場說明後，始作成決議，並非僅憑單位主管一面之詞，或以書面審查方式作為決議，此觀上開會議記錄四討論提案，提案一決議四決議事項：(一)記載「初考成績考列丙等者計有學務處課指組工友花秋香及總務處事務組書記黃信文等，經單位主管及當事人說明後，職工人事評審委員會決議如下：結果：同意花秋香工友100學年度職工考核成績為丙等。」等情自明，足見被上訴人考核上訴人100學年度考績為丙等，均依據上開考核辦法辦理，於法並無不合。上訴人主張未曾親眼目睹上訴人如何處理公文實際經過之人事評審委員及學校校長，如何能確認前開評語為據實考評云云，核與考核辦法之規定扞格齟齬，亦不足取。尤其上訴人上開人事評審委員及校長，未親眼目睹上訴人處理公文，如何能進行考核之主張，果真無訛，不啻主張必須親眼目睹上訴人處理公文之人，始能考核上訴人之考績，甚至必須親眼目睹上訴人處理公文之法官，始能判斷上訴人之考績考列為丙等有無不實，豈有此理？㈢上訴人之100學年度考核內容，依大漢技術學院100學年職工
成績考核表所載，被上訴人已就表列各項考核內容記載評分，並列計平日考核（獎懲紀錄）、考勤紀錄，認上訴人經複核後分數，應考列丙等（60分以上，不滿70分），嗣並於101年8月30日經被上訴人職工人事評審委員會開會，通知上訴人列席說明後，經無記名投票方式決議複核通過等情，可參上訴人100學年度職工成績表、被上訴人101學年度第一學期職工人事評審委員會第一次會議紀錄、上訴人100學年度的真情與告白文、不計名投票統計表自明，符合上揭考核辦法第9條規定，並無任何違法之處。況上訴人之大漢技術學院5％職工成績考核表中，詳列上訴人於不同日期之表現，且於綜合考評記載「花員雖認真努力表現，唯文書處理能力欠缺，無整合能力，思維欠周詳，不適任現職。」，上訴人並自評「首先感謝主管對職的評價及肯定之處，職願意從心底調整錯誤之思維，懇求主管賞賜最後機會，職定會努力達成完美之境界。」，單位主管並記載「請邱組長專責輔導改進之，請花員為改善業務知能全力以赴。」嗣於輔導期間，上訴人公文處理仍不斷犯錯，經被上訴人考評記載「花員能力欠缺，對本職業務無法勝任，不適任現職。」上訴人自評「首先感謝主管對職的評價及肯定之處，職願意從心底調整並盡力達成完美之境界。」，單位主管並記載「一、花員熱心有餘，惟欠缺公文處理與組織常識。二、經長期輔導但成長緩慢，未見實質績效。三、較缺乏團隊分工溝通協調素養，但有積極改進與學習之企圖心，惟整體表現乏善可陳。」足見被上訴人考核尚非恣意妄為，或參酌與事件無關之考量，復符合考核辦法所定之程序，堪認上訴人確有不能勝任工作之情事。至若上訴人主張上開「5％職工成績考核表」中，其自評內容為「委曲求全」云云，核與自評內容之「職願意從心底調整錯誤之思維，懇求主管賞賜最後機會」及「職願意從心底調整並盡力達成完美之境界」之文義不符，核為卸責之詞，亦無可取。
㈣上訴人另對99學年度任職被上訴人圖資中心之單位主管林柏
鑑及100學年度任職被上訴人學務處課指組之直屬主管邱美英所提之損害賠償之訴，均遭判決駁回確定在案；此外，上訴人指述被上訴人學校主管涉嫌偽造文書等刑事案件，亦由檢察官不起訴處分及駁回再議，俱見被上訴人99及100學年度將上訴人考績列為丙等，並予解僱，並無不法。上訴人聲請傳喚證人潘美伶、黃慧如及調閱期100學年、97學年任1月份上訴人所處理之公文云云，並無必要，因為上訴人對邱美英、林柏鑑請求損害賠償均遭駁回確定（鈞院102年度原訴字第2號、102年度花簡字第16號），可以確認上訴人被考列丙等的事由都是正確及合法的，此兩份判決已經有既判力，不得再為相反的主張；上訴人聲請傳喚證人潘美伶、黃慧如的待證事實及所聲請調閱的文件，牽涉到100年的考績考核，與鈞院102年度原訴字第2號民事事件有關，潘美伶、黃慧如雖然不曾在該事件作證，但審理過程中，邱美英有提出相關佐證資料。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人因「大漢技術學院99學年度職工成績考核表」及「大
漢技術學院100學年度職工成績考核表」連續2年考績列為丙等，而由被上訴人依考核辦法第8條第1項第4款規定予以解僱。
㈡本院102年度原訴字第2號、102年度花簡字第16號民事判決
（本院卷28至33頁）均已確定，臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第4699、4700、4701、4702、4703號不起訴處分書經上訴人聲請再議後遭駁回確定（本院卷34至40頁）。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠上訴人以下主張，依民法第184條第1項前段、第195條第1項
規定請求被上訴人賠償侵害名譽權之非財產上損害賠償50萬元，是否有理？
1.無證據顯示被上訴人於5％職工成績考核表中詳列上訴人於不同日期之表現，並於綜合考評記載「花員雖認真努力表現，唯文書處理能力欠缺，無整合能力，思維欠周詳，不適任現職分」等情與事實相符。
2.未曾親眼目睹上訴人如何處理各該公文之實際經過之人事評審委員及學校校長，如何能確認前開評語是否係據實之考評？如何能為公正公平之複核？
3.被上訴人並未就5％職工成績考核表內考核內容所載籠統之評語，提出具體之事證，反令上訴人就被上訴人考核不實之事實部分負舉證之責，有違武器平等原則及誠信原則等證據法理論，對上訴人顯失公平，依民事訴訟法第277條但書規定舉證責任應予轉換。
㈡上訴人主張被上訴人終止勞動契約，不符「解僱最後手段性
原則」，與勞基法保障勞工權益之旨相違，應屬無效，請求確認兩造間僱傭關係存在，是否有理？茲審酌如下。
五、本院之判斷：除引用第一審判決所載之理由外，另補充如下：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無不法，即無賠償之可言。上訴人固以上開情詞，主張被上訴人有考核不實之不法侵害行為，將其99、100學年度考績列為丙等，並予以解僱，致其名譽及工作權受有損害云云，惟查：
1.上訴人於98、99學年度成績均考列為丙等，有通知書可稽（原審卷17、18頁），嗣於100學年度被上訴人對其進行輔導改進期間，其主管於「大漢技術學院5％職工成績考核表」（原審卷13、14頁）中，詳列上訴人在不同日期工作表現優劣之事例，對此上訴人於「受評人自述」欄中表示：「首先感謝主管對職的評價及肯定之處，職願意從心底調整錯誤的思維，懇求主管賞賜最後機會，職定會努力達成完美之境界」等語，並於其上簽名。上訴人自陳86年11月起即任職於被上訴人處，應知考核成績對其權益之影響，若前揭考核表所列工作表現係「無證據顯示事實相符」者，在已連續二年成績考列丙等情形下，卻未表示反對或辯駁，並於考核表簽名表示同意改進，實與常情有違。再者，就考核表中所詳列上訴人於不同日期之表現，業據辦理上訴人學年考核初核程序之直屬主管邱英美於本院102年度原訴字第2號事件審理中提出相關資料為佐證（附於該事件卷宗50、92至128頁）。經核其內容，確有諸如排版錯誤、資料舛漏、未理解公文來意等缺失，與前揭考核表所載上訴人表現內容相符，上訴人亦自承其「未經簽核，即先行電話通知王保強同學前來簽領支票」等語（本院卷76頁反面），可知被上訴人評定上訴人之考績，係根據確切資料所為，並無上訴人所稱評語籠統、考核無證據之情形。
2.關於上訴人學年考核之複核程序，依考核辦法第9條第4至6項之規定（原審卷29頁）：「職工人事評審委員會依下列各目之規定執行複核：(一)審查受考核人數。(二)審查受考核人平時考核紀錄表及下列各項資料：1.審查受考核人初核成績名冊。2.審查受考核人出勤資料。3.審查受考核人品德生活紀錄。4.審查受考核人之獎懲。(三)其他應行考核事項。
」、「職工人事評審委員會辦理複核，應作成書面紀錄，記載事項如下：(一)考核委員名單。(二)出席委員姓名。(三)受考核人數。(四)決議事項。」、「校長對職工人事評審委員會之複核結果有不同意見時，得交回復議，對復議結果仍不同意時，得變更之，並於考核案內記明其事實及理由。」，可知複核程序係進行書面資料審查，縱上訴人所指人事評審委員及學校校長「未曾親眼目睹上訴人如何處理各該公文之實際經過之」等語為真，亦與前揭規定無違。況上訴人工作表現確有前述之確切相關資料可憑，而被上訴人進行複核程序之決議時，已通知上訴人列席並給予說明之機會，有開會簽收通知表、職工人事評會名單、列席名單、會議紀錄等可參（原審卷74至79頁），被上訴人辦理複核程序，難認有失公正公平之處。
3.按民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。上訴人主張其所處理之文書均存放在被上訴人之檔案室，無法提出以證明被上訴人之考評非實，對上訴人顯失公平，有依民事訴訟法第277條但書規定轉換舉證責任之必要，先由被上訴人提出上訴人處理不當之文書云云。惟衡諸常情，一般職工處理事務，如製作文書有不當之處，在修訂之後，原先處理不當之文書通常均不會留下存檔，是應可合理推知上訴人99、100學年度處理不當之文書，應無留存於被上訴人處，顯見本件並無「證據偏在一方」之情事，自無民事訴訟法第277條但書轉換舉證責任規定之適用。縱認本件有適用該條規定但書之情形，經本院調查證據結果，已有前述相關資料足堪認定被上訴人辦理上訴人學年成績考核均有確切依據並遵守規定之事實，應認已有適當證明，上訴人如欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。惟上訴人僅空言辯稱自86年11月任職被上訴人起，承辦之公文無數，從未受有任何懲戒之處分，何以直屬主管換人時，其公文處理能力竟變得如此不堪，考評真實性令人懷疑，5％職工成績考核表自評是委曲求全之語云云，並未具證實說，難認可採。被上訴人對上訴人並無考核不實之不法侵害行為。
㈡按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確
不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。被上訴人認上訴人工作情形有缺失，而於99、100學年度連續二年將其成績考列丙等，已如前述，期間被上訴人曾將上訴人自圖書暨資訊中心調任學務處課外活動指導組，100學年度並由單位主管指示「請邱組長專責輔導改進」等情，有被上訴人函、5％職工成績考核表等可參（原審卷119、120、14頁），可知被上訴人以上訴人對於所擔任之工作確不能勝任為由，將其免職資遣前，已盡調任、輔導等保護手段。上訴人指稱被上訴人終止勞動契約，不符「解僱最後手段性原則」，與勞基法保障勞工權益之旨相違，難認可採。
六、從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定請求被上訴人給付50萬元，暨請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人上開之訴，經核並無不合，上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，上訴人尚聲請傳喚證人潘美伶、黃慧如及聲請調閱100學年、97學年任1月份上訴人所處理之公文云云，核無必要，暨兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章法 官 沈士亮法 官 楊碧惠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提起第三審上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本及繳納第三審上訴裁判費），經本院許可後始可上訴第三審，前項許可以原判決所涉及法律見解具有原則上重要性者為限。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀，具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件影本。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
法院書記官 張永田