臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度建字第2號原 告即反訴被告 承隆營造股份有限公司法定代理人 吳俊彥訴訟代理人 翁玉貞
范國晃蘇宗明羅經標唐聚昌被 告即反訴原告 晶晶工業有限公司法定代理人 王子琦上列當事人間返還訂金等事件，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬陸仟伍佰肆拾元，及其中新臺幣肆萬叁仟玖佰玖拾伍元自民國100年4月30日起至清償日止；其中新臺幣肆拾壹萬貳仟伍佰肆拾伍自民國100 年10月17日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告為被告供擔保新臺幣壹拾伍萬貳仟元後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾伍萬陸仟伍佰肆拾元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260條第1項定有明文。又第260條第1項所稱之「相牽連」，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。本件被告於言詞辯論終結前，對於原告提起反訴，係基於兩造間工程契約，及行使抵銷抗辯後請求給付工程款，堪認反訴之訴訟標的與防禦方法，在法律上及事實上關係密切，依前揭說明，反訴原告提起反訴，於法即無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查本件反訴原告於起訴時聲明：反訴被告即原告應給付反訴原告即被告新臺幣（下同）878,150 元，及自起訴狀送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院民國102年6月4 日言詞辯論期日，減縮聲明為：反訴被告應給付反訴原告245,210 元，及自102年5月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、本訴方面
一、原告主張：㈠法鼓山體育館熱泵系統工程部分：兩造於民國100 年3月9日簽
訂契約，約定由被告連工帶料施作法鼓山人文社會學院體育館熱水儲槽（下稱體育館契約），工程總價為新臺幣（下同）440,790元。原告依體育館契約第5條第3項約定，於100年3 月31日以支票（票號DR0000000、到期日100年4月30 日）先行支付訂金220,395元；且依體育館契約第6 條約定，工程期限為100年10月至同年12月，完工期限為確認圖送審通過後20天。詎料，被告並未遵期履行契約義務，經原告多次協調無結果，再度於101年9月24日發函催告被告於45日內完成點交，然被告至今仍置若罔聞。為此，原告只得依法解除契約並起訴請求返還訂金及其利息。
㈡法鼓山禪悅書院熱泵系統工程部分：兩造復於100年8月16日簽
訂承攬契約，約定由被告連工帶料施作法鼓山人文社會學院禪悅書院熱水儲槽（下稱書院契約），工程總價825,090 元。原告依書院契約第5條第3項約定，於100年10月17 日以網路銀行匯款方式先行支付訂金412,545元；且依書院契約第6條約定，工程期限為100年12月至101年1 月，被告應配合業主進場之日期，由原告之工地負責人於45日前通知被告交貨進場日，而被告應於開工後完全配合原告制定工程各階段進度需求完成工程。詎料，被告並未遵期期履行契約義務，經原告多次協調無結果，再度於101年9月24日發函催告被告於45日內完成點交，然被告至今仍置若罔聞，為此，原告只得依法解除契約並起訴請求返還訂金及其利息。
㈢上開體育館契約、書院契約之當事人原雖為承研能源科技股份
有限公司（以下稱承研公司），然承研公司已於101 年10月31日經經濟部核准與承陽國際股份有限公司（下稱承陽公司）、承隆營造股份有限公司即原告進行解散合併登記，而由原告繼受承研、承陽公司之權利義務而為存續合併登記。承研公司之權利義務既均已由原告繼受，則原告依法對於法鼓山二案契約所生之爭議，應以自己名義進行訴訟。承前所述，被告並未按照上揭二契約約定施作工程，並經原告限期催告，仍未於期限內履行，應負遲延責任，原告遂依契約第18條第1項第2款及第
6 款等規定解除契約。詎料，被告稱雙方係「合意解除」契約云云，顯非事實，實不足採。
㈣被告101年5月21日嶺東郵局存證信函，係以兩造間另外之台積
電15 廠健身房熱泵系統工程（以下簡稱台積電案）、福君-齋明寺禪修中心新建工程熱水儲槽案（以下簡稱齋明寺案）、林口長庚醫學大樓熱泵節能系統工程（以下簡稱林口長庚案）等與本案無關之他案工程款爭議事項為由，主張解除上揭體育館契約、書院契約。姑且不論被告所稱是否實在，其無故拒絕履行契約即屬違約行為，被告自無權主張解除契約。另被告於102年4月15日開庭稱「很多貨款都沒有清，所以我們才主張解約」，足見被告係蓄意不履行契約，與設計圖未確認等事完全無關，被告之詞純屬推諉。原告依契約約定、民法承攬人遲延責任、債務不履行等規定，原告自得主張解除體育館契約、書院契約，並請求被告返還訂金，及分別自受領時起算之利息。爰依上開體育館契約、書院契約、民法第259條第2款，提起本訴。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告632,940元，及其中220,395元自100年4月30
日起至清償日止；其中412,545元自100年10月17日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：上揭體育館契約、書院契約，業經被告於101年5月21日以台中嶺東郵局111號存證信函解除，並經原告於101年6月21日以(101)承研字第14號函同意在案。是以，原告主張於契約解除後之101年9月24日催告被告履行契約未果云云，自顯屬無據。又因兩造間因另一工程即林口長庚案發生履約爭議，原告除至今均未給付被告工程尾款外，更已將被告所提供之原物料予以侵占而未返還，業經被告於10l年6月14日函告解除契約在案。另兩造間台積電案之工程業已完工，然原告亦未給付任何款項；齋明寺案尾款等，原告積欠之款項與造成被告之損害等，總計高達1,127,855 元。是以，依據民法第334 條規定，兩造互負債務，而給付之種類亦均係金錢，被告依法自得予以互為抵銷之，故被告於101年10月1日乃發存證信函主張抵銷，被告並無積欠原告任何款項，原告主張顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、反訴方面
一、反訴原告主張：㈠本件兩造間除本訴部分之工程契約外，另有台積電案、齋明寺
案、林口長庚案及花蓮麗霽飯店-熱泵節能系統工程案（ 下稱花蓮麗霽飯店案）四工程契約，惟上揭四工程契約，反訴原告對反訴被告則有工程款、損害賠償等共878,150 元之債權，反訴原告自得主張抵銷。
㈡今反訴原告就齋明寺案、台積電案均業已履行完畢，反訴被告
自應依約給付價金；至於麗霽飯店案、林口長庚案均屬可歸責於反訴被告而生給付遲延情事，致兩造終止契約者，此一情事自除應由反訴被告負遲延損害責任外，更應依約給付反訴原告報酬及賠償損害，或依侵權行為、不當得利等規定，返還所受利益及賠償反訴原告所受損害。以下就各案分別臚列如下：
⒈齋明寺案尾款部分：反訴被告既業已驗收完畢並移交業主，
自應給付尾款41,475元予反訴原告，經反訴原告一再催告要求付款，反訴被告均未回應，反訴原告自得依約向反訴被告請求。而此部分反訴被告已自承確應給付前開款項，則依民事訴訟法第279 條規定，反訴原告抵銷及反訴之主張自為有據。
⒉台積電案部分：反訴被告應給付反訴原告工程款134,925 元
⑴反訴被告於驗收時，未表示本件桶槽有瑕疵，並於101年5
月9 日要求反訴原告提供保固證明書供請款，然反訴被告於林口長庚案發生爭議後，即於同年5 月16日來函指稱該桶槽有漏水云云，若確有瑕疵，反訴被告豈得驗收完畢？顯見反訴被告所稱係刻意拖欠款項。
⑵依原告所提施工日報表所示，同年5月8日起即進行「儲水
槽保溫作業」，5月15 日係進行「測試系統」，且無任何修補漏水之記載，因此，確實於5月8日完成儲水槽之全部工程，並由後續廠商進場施作保溫工程，原告主張與其所提之證據資料顯有矛盾，難認其主張為真正；又在工程實務上，若儲水槽有漏水情形，根本不能進行後續保溫作業。而依雙方之契約規定，並無要求以全氬焊之方式作業，此部分未見反訴被告提出任何單據或是實際施作之證據，故否認其主張為真正。
⒊花蓮麗霽飯店案部分：
⑴反訴被告於101年6月18日來函要求反訴原告施作工程後，
立即進行桶槽之訂製，惟其竟於同年月21日來函任意終止契約，復於同年月28日來函告知另行發包，惡意使反訴原告受有損害甚明，因此，反訴原告就101年6月18日至同年月28日間，因訂製而支付之相關勞費，自應均由反訴被告依契約給付款項。反訴被告既遲遲未給付相關費用及損害，反訴原告得依民法第229條及第231條請求給付契約價金，或依侵權行為規定請求賠償反訴原告已訂之鐵材料116,000元之損失。
⑵反訴被告於101年6月8 日始發函要求反訴原告施作，且係
「未附圖說」，於同年6月18 日（尚於履約期限內）附上圖說後要求反訴原告於7月13 日前完成交貨，其中並未載明有任何簽認程序尚未進行之情事，而反訴原告立即進行施作，無任何拒絕交貨之情事。又反訴原告係於自己留存之影本上加以註記，並非變更契約，其註記依法對反訴被告不生任何效力，反訴被告主張反訴原告企圖侵占云云，顯與我國法治及社會通念有悖。前開函文載明「依晶晶公司之存證信函解除契約」並要求立即返還訂金，顯見雙方確已合意解除契約。
⒋林口長庚案部分：
⑴兩造於101年3月21日以決價單成立契約，由反訴原告製作
7000L熱水儲槽合計工程款682,500元，應於101年4月16日前完工，原告並已給付訂金204,750 元，其餘工程款迄未付清。雙方並約定含吊運及安裝定位，並在現場組裝。反訴原告於101年4月6日將桶槽進場。惟本件於101 年4月13日為業主要求停工，嗣同年4 月26日反訴原告復工，又因未為全氬焊為業主要求停工。本件熱水儲槽，反訴原告係以內部氬焊；外部在現場以電焊方式施作。反訴被告自始均未告知需以全氬焊方式施作，且依契約規定，反訴原告並無先行X 光檢驗後始安裝腳座之義務。反訴原告係與反訴被告而非與林口長庚醫院簽訂契約，且契約上亦無載明「須與業主監工確認工作內容」，今反訴被告指稱反訴原告未每個步驟與林口長庚醫院確認云云，顯與工程實務相左。
⑵又本件顯係反訴被告於轉包時，未正確將業主需求列於轉
包契約中，以致「反訴被告與小包商之契約」與「反訴被告與業主之契約」不同，於事後業主發現錯誤時，反訴被告為推卸責任，竟意圖將相關損害轉嫁於小包商，虛構反訴原告有諸多違約，而要求反訴原告負責，反訴原告無力亦無法對抗反訴被告所施加之諸多壓迫手段，萬不得已方要求解除契約。反訴原告本欲以相關訂金稍微填補損失，並息事寧人不再請求賠償，然反訴被告不願罷休，仍窮追猛打。①101年4月13日因反訴被告羅姓監工指示反訴原告人員變更排水孔之開孔位置錯誤，屬可歸責於反訴被告之事由，該次停工造成反訴原告之勞費損失。②同年4 月26日長庚監工發現焊接方式與要求不同，但反訴被告於事前未告知，屬可歸責於反訴被告之事由，造成反訴原告二次停工。③同年5月29 日因長庚正值評鑑，反訴被告竟仍要求反訴原告到場，造成其長途奔波卻無法進場施工之損失，屬可歸責於反訴被告之事由，造成反訴原告往返奔波。
④同年6月4日反訴被告於未申請長庚復工之情況下，竟要求反訴原告前往施工，造成反訴原告遭長庚驅離之長途奔波損害，屬可歸責於反訴被告之事由，造成反訴原告往返奔波。⑤同年6月11 日反訴被告要求反訴原告到場復工，反訴原告到場後，承研公司竟當場要求簽訂協議，否則不讓其施工，造成反訴原告無功而返，屬可歸責於承研公司之事由，造成反訴原告往返奔波。⑥而法蘭角度錯誤，係技術上之需求而變更，不涉及違約問題，不影響契約繼續履行，蓋可採取變更圖說方式、或重新施作予以解決。上開情形，反訴原告自得依民法第229條、231條請求給付遲延之損害賠償。又有關本件之桶槽尺寸變更部分，乃係受反訴被告要求始行辦理變更，然因其內部管控、指示上之錯誤，造成小包商依照反訴被告指示施作之結果與業主需求不符，實非可歸責於小包商。故此部分反訴被告應給付反訴原告尚未給付之工程款477,750 元、無法繼續施工之損害108,000元。
㈢綜上本件反訴原告得請求之金額總計為878,150 元，爰依抵銷之法律關係，提起本訴，並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告245,210元，及自102 年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：本件反訴，觀其訴訟標的，乃齋明寺案、台積電案、花蓮麗霽飯店案、林口長庚案等工程，與本訴契約各自獨立、毫無關連，顯見與本訴標的及其防禦方法不相牽連，依民事訴訟法第260條第1項規定，其反訴應不合法。退步言之，縱無違法，惟因被告主張扣抵之其他四案之工程款，均未屆清償期，據被告所援引最高法院32 年度杭字第246號判例意旨，亦無從扣抵。至於，被告於開庭所稱其他四案工程款均已屆清償期云云，僅為被告片面之口頭主張，並無一一提出證據證明，被告徒託空言，自無可採，茲說明如下：
㈠齋明寺案尾款部分：反訴原告於101年2月16日交貨，同年3月7
日儲水槽檢查測試，3月15日據以依約申請支付90%工程款即375,250元。本工程全部完工後，經甲方及業主（福君水電）於102年1月31日驗收合格，反訴原告雖曾於101 年6月22日函文主張請付工程尾款10%即41,475 元，然因當時未達給付條件，故反訴被告未付款。
㈡台積電案工程款部分：⑴本工程案於101年3月19日簽訂決價單
（供雙方未簽訂合約前執行之依據，總工程款134,925 元），依決價單第11項驗收合格後，檢附完整相關證明文件、材質證明、測試報告（須證明桶槽試水無漏）、施工照片、出廠證明及保固書，據以請款。反訴被告於同年4 月16日作注水檢測時發現桶槽漏水，立即電話要求反訴原告到現場並沿用原製造施工方式（氬焊）止漏，但未獲妥適處理。反訴被告為避免工程無法推進，於同年5月15 日前先行僱工連同公司工程人員暫以黏膠之權宜方式處理共計三次，更多次催告反訴原告到場為永久處理，仍未獲理會。同年5月9日，由於未完成驗收，何來要求出具保固書請款之問題，且豈是一紙無任何公司用印及效力之保固書即可要求請款。反訴被告有權依決價單要求被告改善完成，然「測試系統及保溫作業」後仍可處理儲槽漏水瑕疵，只是修復施作困難度增加、成本增加的問題。本件工程為不繡鋼儲槽，原施作方式既以全氬焊施作，要求廠商以全氬焊施作修復，是不爭事實。⑵反訴被告於工程進行中（非反訴原告所稱全數完工後）之同年5月16 日函文要求反訴原告對於漏水缺失提出解決方案，惟反訴原告仍不曾理會，卻要求支付尾款實有違工程慣例及常理。又桶槽有無漏水應以甲方現場工程師之工程檢查為據，並非隨意詢問保溫承包廠商人員認定之。反訴原告於同年5月21日函文表示於同年4月25日有以電話詢問，顯見其明知有通知桶槽漏水情事之發生，與反訴原告在反訴理由書中陳述反訴被告於林口長庚案發生後，始於同年5 月16日函文通知漏水，明顯不符。該函文中稱5 月初進行保溫工程，與反訴狀敘述4 月中保溫施工完成，明顯反覆，顯見反訴原告事實敘述及理由不符事實，意圖推諉責任甚明。反訴原告施工瑕疵（漏水及氬焊處理）至今未改善，其中反訴被告委由第三人代為履行費用，必須先行扣除，扣除後之餘款，要求保留至業主保固終止日即103年3月15日無任何問題發生後，再行給付。
㈢花蓮麗霽飯店案損害賠償部分：⑴本工程案於101年2月22日簽
訂決價單（供雙方未簽訂合約前執行之依據），依約乙方交貨經甲方驗收合格後支付90%，完工經業主驗收合格後支付10%，合計總工程款416,850元，並於同年3 月2日提供圖說。依反訴原告同年5月21日嶺東111號存證信函末段可知其早已無意施作本工程，卻聲稱無提供施作圖面、前後給圖有誤等無關正確施工交貨之理由，更擅自修改決價單內容為未交貨仍需付款，藉以混淆延宕工程之事實，意圖侵占工程款及惡意使反訴被告受有損害甚明。反訴被告於同年6月18 日函文要求仍依原圖施作，勿再藉圖推諉無關交貨之問題，然反訴原告仍不依工程程序簽認施作圖面及表明是否依約施作，直至同年6 月28日仍未完成雙方圖面及材料數量確認，何來已訂做支出之相關費用。⑵因反訴原告違約、推諉拖延、拒絕施作，反訴被告於同年6月2
1 日函文要求反訴原告應於三日內，至反訴被告公司處商討若其就台積電案、齋明寺案、本案及法鼓山二案違反合約不履行、合約解除後返還定金及逾期罰款等應處理之相關事宜。其後，為避免本工程逾期受罰，且反訴原告不簽認施作圖，又擅改決價單內容，反訴被告於同年6月28 日函文告知另行發包。而反訴原告主張因材料已訂之損害賠償計116,000 元，依其收據為鐵材一批，無任何量化明細及材料規格，何來證明為本工程使用之材料，另收據日期為同年3月29日，本工程至同年6月28日止，反訴原告仍未完成雙方圖面及材料數量確認，何來訂料已施作之可實。故本項材料費與反訴被告無關，反訴被告無需付款。
㈣林口長庚案工程款部分：⑴本工程案於101年3月21日簽訂決價
單（供雙方未簽訂合約前發包確定之依據），應於同年4 月16日完工。依據決價單，定金30%金額204,750元，現場安裝完成支付60%金額409,500元，保溫完成支付5%金額34,125元，業主驗收合格支付5%金額34,125 元，總計金額682,500元。⑵反訴原告於同年4月6 日桶槽材料進場（已將氬焊等設備搬入），4月9 日業主及反訴被告監工，再次告知反訴原告人員應依現有桶槽焊氬焊施工方式施工，並應依施工安全告知單規定作業。4月13 日，因反訴原告施工人員未依圖施工儲槽開錯孔位、每個法蘭安裝角度皆錯誤、壓力孔表錯誤、未全部氬焊等等，業主監工要求廠商全面停工，應於4 月24日前限期改善勞安問題及提送施工改善計畫。另反訴原告所設計之儲槽圖面與儲槽結構計算書有錯誤，要求限期提送正確相關文件再行施工，然反訴原告不予理會，導致延誤工程⑶101年4月26日，反訴原告復工，因氬氣鋼瓶過期仍未更換、焊機漏電防護仍未改善等，勞安未合格不得施工，直至4 月13日，仍未提改正方案。5月2日協調業主進行桶槽X 光檢驗，因反訴原告施工程序錯誤，未檢驗即先行安裝桶槽腳座，造成桶槽無法旋轉，X 光檢測無法依業主要求平均分佈位置，使得後續無法施工。反訴被告於5月4日函文回覆反訴原告4月18 日之函文，明確指出停工原因是因其自設計到施工諸多錯誤，無法達到要求，應即改善，施工完成交付合格設備。4月13 日至今，反訴原告仍未改善勞安缺失，亦不提送正確相關資料以供審查，更拒絕提供X 光檢測報告，隱匿檢驗結果。且未依業主要求改正後再行施工，其逕行施工行為已屬違規，業主及反訴被告有權要求改正後再施工。⑷101年5月28日，反訴被告委託遠拓法律事務所函文催告反訴原告就林口長庚案及台積電案等工程，限期七日施作及修補交付合格設備。4月13日至催告施作完成期限即6 月7日，反訴原告所有缺失及需提送審查之資料，均蓄意不改善及提送審查。5月30日反訴原告既已知施工作業申請時效已過，仍未依規定重提申請，後續日期更意圖逕行施工，造成其損失之假象，行為實屬可議。⑸反訴被告於101年6月13日函文告知反訴原告未依催告期限6月7日依合約及相關規定完成施作，已屬違約，要求撤離工具，並另聘廠商完成工項，保留求償權利。⑹反訴原告因設計、施工程序、施作多項錯誤，造成後續施工之困難，且違反勞安不改善、隱匿檢驗不合格等多項問題，無法如期交付合格設備，造成反訴被告工程延宕。自101年4月13日錯誤後即未曾提出任何正確文件圖面、解決勞安問題方法，及正確施工至交付合格設備，更多次意圖混淆問題、惡意要求解約、推諉責任甚明。本工程已於同年3月27日依約支付定金204,750元，而反訴原告明知無法如期交付合格設備，何來接近完工之事實，且就桶槽焊接檢驗皆不合格，全部焊道皆須剷除再施以重新銲接，何來燒焊完畢。反訴原告已屬違約，故其請求後續455,000元工程款，於法無理無據。⑺101 年4月13日因反訴原告施工錯誤，停工改善等，4月26日、5月29日因反訴原告勞安等缺失未改善，不得施作，6月4 日、6月11日因反訴原告勞安等缺失未改善，前次施工申請日期已過，又拒絕再申請等，故不得施工。上揭反訴原告所述5 日派遣人員施工，皆為應自行負責施工改善之工作，且因自身施工錯誤及勞安不合格等問題，造成無法施工之事實，何有造成其損害之說。故反訴原告之請求並無依據。⑻依據本件契約第三條之2 ：施工程序及辦法，反訴原告需遵照業主及監工人員指示施作。另據工程施工規範及注意事項之1 ：配合甲方及業主監造之要求承作，亦為相同之規定。換言之，反訴原告（小包商）依約本應配合反訴被告及業主之指示施作，殆無疑義。按反訴原告、反訴被告及業主實為一體，目標一致無分彼此，乃當前業界分工合作之常態，且兩造合作多年，自應充分知悉三者應分工合作之共識。次由反訴原告自承「本欲以相關訂金稍微填補損失」云云，反訴原告自恃以所收取工程訂金，足以充抵反訴被告所拖欠3 項工程貨款，可知其拒不履行，昭然若揭等語，資為抗辯。並聲明：駁回反訴及假執行之聲請。
肆、本院整理爭點及不爭執點如下：
一、本訴部分：㈠兩造不爭執事實：
⒈兩造於100年3月9 日簽訂承攬契約，約定由被告連工帶料施
作法鼓山人文社會學院體育館熱水儲槽。工程總價440,790元，原告已以220,395元支票支付訂金。
⒉兩造於100年8月16日簽訂承攬契約，約定由被告連工帶料施
作法鼓山人文社會學院禪悅書院熱水儲槽。工程總價825,090元，原告已匯款412,545元支付訂金。
⒊被告於101年5月21日以台中嶺東郵局存證號碼111 號存證信
函予原告表示，因原告就台積電案、齋明寺案工程未依約付款及林口長庚案工程遭要求停工而導致損失，故解除與原告間尚未施作之契約：即花蓮麗霽飯店案及本訴二工程。
⒋原告於101年6月21日發函被告回復被告101年5月21日存證信
函內容以：「本公司皆依雙方合約履行，並無任何拖欠款項事實。且多次電話及函文請貴公司洽本公司討論後續事宜，貴公司均無誠意履約，本公司將依貴公司台中嶺東郵局000111號存證信函解除合約，並要求貴公司之即返還已付訂金、利息，並求償因重新發包所有衍生費用及逾期罰款，本公司並保留所有損失之追溯權力。請貴公司於文到三日內至本公司討論解除合約後應追還訂金及逾期罰款相關帳務問題」。
⒌原告於101年9月25日分別以（101）承研字第S0000-000函、
（101）承研字第S0000-000函，就本訴二工程要求被告依合約第6條辦理，於45天內進場交貨並確認完成點交。
⒍原告於101年10月25日分別以（101）承研字第S0000-000 函
、（101）承研字第S0000-000函，就本訴二工程要求被告於101年11月7日為最終交貨期限，倘未依履行，即視同違約即逕行解除合約。
⒎被告於101年10月1日以中和秀山郵局存證信函第142 號予原
告表示原告上揭101年6月21日函已表示同意解除契約，故被告即無履約之義務。
⒏被告迄未交付本訴二工程之熱水儲槽。
㈡兩造爭執事項為：原告依約請求返還訂金，有無理由？
⒈被告於101年5月21 日以台中嶺東郵局存證號碼111號存證信
函所為表示解除契約，是否發生解除之效力？⒉本訴二工程，是否於101年6月21日原告發函予被告後即合意
解除？抑或係原告因被告違約而解除？⒊原告以上開101年10月25 日二函催告並表示解除契約，是否
有理由？
二、反訴部分：反訴原告主張抵銷，有無理由？㈠齋明寺部分：反訴原告已完成，且現已屆清償期，反訴被告應給付反訴原告尾款41,475元，兩造均不爭執。
㈡台積電部分：
⒈不爭執事實
⑴兩造於101年3月19日以決價單成立契約，由反訴原告製作熱水儲槽及H型鋼架腳架合計工程款134,925元。
⑵反訴原告於101年3月31日交付桶槽。
⑶反訴被告迄尚未給付工程款。
⑷反訴原告曾於4 月間交付反訴被告琺瑯膠供反訴被告使用修補漏水，修補之後迄今未發生漏水。
⑸反訴原告曾以101年5月16 日（101）承研字第S00000-000
號函及101年5月28日遠拓法律事務所函通知反訴原告修補漏水瑕疵。
⒉爭執事實：反訴被告抗辯上揭桶槽有漏水而拒絕支付工程款
134925元，有無理由？反訴原告提供琺瑯膠修補，是否符合契約的方式，是否應以氬銲的方式修補？㈢花蓮麗霽部分：
⒈不爭執事項：
⑴兩造於101年2月22日簽立決價單，反訴被告員工羅經標分別
於101年3月2日、101年6月18日確認施工圖，並以101年6月18日（101）承研字第S00000-000號函知反訴原告，並要求於101年7月13日前安裝完成交貨。
⑵反訴被告就花蓮麗霽部分以101年6月21日發函被告回復反訴
原告101 年5 月21日存證信函內容以：「本公司皆依雙方合約履行，並無任何拖欠款項事實。且多次電話及函文請貴公司洽本公司討論後續事宜，貴公司均無誠意履約，本公司將依貴公司台中嶺東郵局000111號存證信函解除合約，並要求貴公司之即返還已付訂金、利息，並求償因重新發包所有衍生費用及逾期罰款，本公司並保留所有損失之追溯權力。請貴公司於文到三日內至本公司討論解除合約後應返還訂金及逾期罰款相關帳務問題」。
⑶反訴被告曾以101年6月28日（101）承研字第S00000-000 號
函表示多次催告反訴原告簽訂約，惟反訴原告表示無法簽約，故反訴被告已另行發包。
⒉爭執事項
⑴本件工程是否於施工確認圖於101年6月18日經反訴被告員工
羅經標確認後，尚須經反訴原告確認後，契約始成立？⑵反訴原告是否因本件已訂購材料，而受有損害116000元，而
得請求反訴被告賠償？㈣林口長庚部分：
⒈不爭執事實
⑴兩造於101年3月21日以決價單成立契約，由反訴原告製作
7000L熱水儲槽合計工程款682,500元，應於101年4月16日前完工，原告並已給付訂金204,750 元，其餘工程款迄未付。雙方並約定含吊運及安裝定位，並在現場組裝。反訴原告於101年4月6日將桶槽進場。
⑵本件於101年4月13日為業主要求停工；同年4 月26日反訴
原告復工，又因未為全氬焊為業主要求停工。本件熱水儲槽，反訴原告係以內部氬焊；外部在現場以電焊方式施作。
⑶反訴被告於101年5月4日以（101）承研字第S00000-000號
函通知反訴原告完工日期已至且尚未完工，應立即派員施工完成。被告即反訴原告收受該函。
⑷反訴被告於101年5月28 日委請遠拓法律事務所以101拓律
字第0528號函於文到3日內進場，並於7日完成工作及修補。被告即反訴原告收受該函。
⑸反訴被告於101年6月13 日以（101）承研字第S00000-000
號函通知反訴原告，以上揭函後，反訴原告僅於101年6月4日、6月11日進場，但未進行任何施工作業，完工日期已至且尚未完工，故自即日起另聘其他廠商完成工作。被告即反訴原告收受該函。
⑹反訴原告於101年6月14日委律師以中和秀山郵局存證信函函反訴被告主張解除契約。
⒉爭執事實：反訴原告主張反訴被告應給付工程餘款及損害賠
償，有無理由？
伍、本院判斷：茲就上揭兩造爭執事項，依序分別敘述如次：
一、本訴部分：㈠契約之合意解除與法定或約定解除權之行使，性質不同，效果
亦異，前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因其不為反對而成為合意解除（最高法院73年度台上字第3403號裁判參照）。本件被告抗辯就系爭法鼓山二工程，兩造已於101年6月21日經原告同意而解除等語，惟原告所否認，查本件被告固於於101年5月21日以台中嶺東郵局存證號碼111 號存證信函予原告表示，因原告就台積電、齋明寺工程未依約付款及林口長庚工程遭要求停工而導致損失，故解除與原告間尚未施作之契約：即花蓮麗霽飯店及本訴系爭二工程等語，然被告主張解除之理由，係與原告另外其他工程發生為由而解除，並非系爭法鼓山工程，原告有何違反契約約定，或有其他法定事由而違約，則被告以其他契約之履約爭議，作為系爭法鼓山工程之解約事由，即無理由。
㈡又原告於收受上揭存證信函後，原告於101年6月21日發函被告
回復被告101年5月21日存證信函內容略以：「本公司皆依雙方合約履行，並無任何拖欠款項事實。且多次電話及函文請貴公司洽本公司討論後續事宜，貴公司均無誠意履約，本公司將依貴公司台中嶺東郵局000111號存證信函解除合約，並要求貴公司之即返還已付訂金、利息，並求償因重新發包所有衍生費用及逾期罰款，本公司並保留所有損失之追溯權力。請貴公司於文到三日內至本公司討論解除合約後應返還訂金及逾期罰款相關帳務問題」等語。由上揭原告函內容可知，原告已否認有何違約之事由，且係表明要求被告應到原告公司討論解除契約後帳務問題，足徵原告不僅否認被告單方有解除契約權，且兩造亦就契約之合意解除仍應討論後處理，亦難認雙方已就合意解除之內容，達成一致而構成契約，並以該第二次契約解除體育館契約、書院契約二契約。況原告嗣又於101年9月25日分別以
（101）承研字第S0000-000函、（101）承研字第S0000-000函，就系爭體育館契約、書院契約二工程要求被告依合約第6 條辦理，於45天內進場交貨並確認完成點交。復於101年10 月25日再分別以（101）承研字第S0000-000函、（101）承研字第S0000-000函，就本訴二工程要求被告於101年11月7日為最終交貨期限，倘未依履行，即視同違約即逕行解除合約，益徵上揭原告101年6月21日函，並非同意並與被告達成合意解除，應堪認定。從而，被告抗辯兩造已於原告101年6月21日發函時，即已合意解除體育館契約、書院契約等二工程契約等語，於法即屬無據。
㈢本件體育館契約、書院契約二工程，被告迄未交付契約約定之
熱水儲槽，為被告所不否認，則原告在以上揭101年10 月25日再分別以（101）承研字第S0000-000函、（101）承研字第S0000-000函，催告被告至遲應於101年11月7日交付熱水儲槽設備，而被告未依約交付，顯已違系爭體育館契約、書院契約二合約第18條第2款、第6款之約定，原告逕行解除系爭體育館契約、書院契約二契約，即有理由。
㈣按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定
或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259 條定有明文。本件原告於系爭二契約成立後分別於100年4月30日、100年10月17日支付被告訂金220,395元、412,545元，有支票1紙、網銀交易處理狀態查詢及外匯憑證列印分別在卷足稽，且為被告所不否認（參本院卷一第19頁、59頁），則系爭契約既經原告解除，則原告請求被告返還上揭被告所受領之系爭契約之訂金共632,940元，及分別自受領時即100年4月30日、100年10月17日起之利息，即有理由，應予准許。
二、反訴部分：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。
前項特約，不得對抗善意第三人，民法第334條定有明文。
被告即反訴原告提起反訴主張兩造另有齋明寺案、台積電案、花蓮麗霽飯店案、林口長庚案等四工程，對原告即反訴被告尚有工程款、損害賠償債權，而行使抵銷，茲分述如下：
㈠齋明寺工程案尾款41,475元部分，反訴原告業已完工，反訴被
告應給付此項工程尾款41,475元，且已屆清償期，為兩造所不爭執，是反訴原告主張以此抵銷，即有理由，應予准許。
㈡台積電案部分：該工程桶槽反訴原告已於101年3月31日交付並
安裝，反訴被告雖於101年5月16日以（101）承字第S00000-000號函表示於4月注水時下液位管焊接處有漏水現象一情（參本院卷一第110 頁），並抗辯本件工程為不繡鋼儲槽，原施作方式既以全氬焊施作，發生漏水後，反訴原告自應以氬焊方式止漏，反訴被告為避免工程無法推進，於同年5月15 日前先行僱工連同公司工程人員暫以黏膠之權宜方式處理共計3 次，更多次催告反訴原告到場為永久處理，仍未獲理會。反訴原告施工瑕疵（漏水及氬焊處理）至今未改善，本件並未完成驗收，反訴原告自不得請求此部分之工程款，且本件反訴被告另委由第三人代為履行費用，必須先行扣除，扣除後之餘款，要求保留至業主保固終止日即103年3月15日無任何問題發生後，再行給付等語。然反訴原告得知上揭漏水情形，已提供適於不繡鋼材質補漏用之琺瑯膠供業主修補一情，為反訴原告陳述在卷，並提出該琺瑯膠之資料附卷足憑（參本院卷一第201 頁）。而反訴被告已自承本件工程之監工確有取得並修補之（參本院卷一第209 頁反面），足見反訴原告確已盡其修補之義務，且上揭修補後迄今均未再有漏水之情形，亦為反訴被告所不爭執（參本院卷一第243 頁反面）。則反訴被告雖仍以本件桶槽係以全氬焊方式製作，即應以氬焊方式修補漏水一情，並未舉證以實其說，自不足採。從而，反訴原告既已交付並安裝系爭工程之桶槽，並修補漏水迄均未發生漏水之情事，反訴原告主張反訴被告應給付此項工程之工程款134,925 元，並以此主張抵銷，即有理由，應予准許。
㈢花蓮麗霽飯店案部分：依兩造所簽立決價單（參本院卷一第15
8 頁）可知，本件工程就工程之項目、規格、價格、如何付款、保固、承攬範圍等契約必要事項均已約定明確，且反訴原告亦已依約定提出施工圖經反訴被告確認在案（參本院卷一第95、96頁），則兩造對此部分工程契約應已成立生效，此亦為兩造所不否認（參本院卷一第188頁反面至第189頁）。再者，原告復於101年6月18 日、同年6月19日以函及電子郵件（參本院卷一第212頁、第213頁）再次通知反訴原告確認施作圖並要求於101年7月13日交貨安裝完成，益徵本件兩造契約確已成立生效，且可知反訴原告應係單純依反訴被告指示方式完成本件桶槽，施作一經反訴被告確認，要無須再由反訴原告再行確認無訛。反訴被告抗辯係因反訴原告不簽認施作圖及擅改決價單之內容等語，即不足取。從而，反訴被告嗣逕於101年6月28日以
（101）承研字第S00000-000 號函表示多次催告反訴原告簽訂契約，惟反訴原告表示無法簽約，故反訴被告已另行發包等情，即難認有法律上之正當原因。然就反訴被告上揭違約，反訴原告固以其已向他人訂購本件所需之鐵材計116,000 元，因反訴被告違約而未能使用造成損害，並提出日期為101年3月29日之免用統一發票收據一紙為據（參本院卷一第113 頁），然反訴被告已否認該收據之真正，參以本件上開決價單係於101年2月22日簽立，原工程期限為101年3月15日前，則反訴原告就前揭免用統一發票收據所載之鐵材是否確係本件桶槽之用，且因反訴被告上揭違約行為而完全無法他用而受有損害，反訴原告就此即未能舉證以實其說，是反訴原告執此收據認本件因此受有116,000元之損害，即不足採。
㈣林口長庚案部分：
⒈證人即林口長庚醫院監工劉同和於本院審理時到庭證稱：本
件因反訴被告從未承攬過伊醫院的工程，所以當時有比較謹慎，開始施作的時候，反訴被告有帶其他的承包商到醫院，由伊就施工的勞工安全及施作方式特別跟反訴被告說明，還帶反訴被告到醫院其他的桶槽去看，要求依照同樣的方式製作，並要求施作期間桶子要全氬焊，反訴原告法代及公司師傅也有一起去看，伊也特別強調一定要用全氬焊，當時反訴原告法代也跟伊講說他知道了。入場施作當天伊還有看到氬焊機及電焊機，但製作過程中卻發現桶槽是用電焊的方式，伊就跟反訴被告監工講這不符合當初的要求，並先請反訴被告停工。而且桶槽的排水孔的數量及位置也與當初審核圖面不符，但關於氬焊的部分是屬於比較重大的事項，至於排水孔的部分其實是可以做變更的，另外還有一些小的勞安問題，但主要是因為氬焊的問題，所以工程才停下來，後來是反訴被告另找廠商施工，經伊認可後才完成，並要求反訴被告延長保固等語明確。而證人為林口長庚之監工，與兩造較無利害關係，當無任意偏頗一造可能，其證詞衡情即可憑信。
是本件主要係反訴原告未依約以全氬焊方式施作，而遭業主即定作人林口長庚要求反訴被告停工，且均未提解決方式，致反訴被告始另請其他廠商接續施作，應堪認定。
⒉按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號裁判參照）。查反訴被告於101 年6月13日以（101）承研字第S00000-000號函通知反訴原告，以上揭函後，反訴原告僅於101年6月4日、6月11日進場，但未進行任何施工作業，完工日期已至且尚未完工，故自即日起另聘其他廠商完成工作，有該函在卷足參，而反訴原告亦不否認已收受是項函文，則堪認反訴被告即係該函就本件工程為終止之表示。惟本件工程反訴原告既已完成部分，且反訴被告亦係在反訴原告所完成之情形下，另尋其他廠商接續完成，此有反訴被告所提之鐘鼎機械工程有限公司（下稱鐘鼎公司）與反訴被告之決價單在卷足憑（參本院卷一第177頁至第179頁），則反訴被告自有給付該完成部分報酬之義務。而反訴原告就本件工程已取得反訴被告所給付之訂金204,750元，餘款為477,750元為兩造所不爭，然反訴被告另請鐘鼎公司接績完成之施工費用則為418,215 元，與前揭反訴原告工程款大致相符，足見，反訴原告所取得之訂金，應與其所完成之部分，要屬相當，本件既係可歸責於反訴原告之事由，而致反訴被告終止是項契約，則反訴原告請求反訴被告其餘之工程款，即無理由，應予駁回。另反訴原告復請求無法施工之損害108,00
0 元，然本件無法繼續施工原因，係可歸責於反訴原告之原因，已如上述，則反訴原告請求反訴被告支付此部分無法施工之損失，亦無理由，應予駁回。
三、綜上，本件反訴原告就上揭41,475 元、134,925元主張抵銷，即有理由，逾此部分，即無理由。復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；第321條至第323條之規定，於抵銷準用之，民法第334條第1項、第342條定有明文。又依同法第321條、第322條第2款之規定，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，債務均已屆清償期者，以先到期之債務儘先抵充。故依前揭規定，被告對於原告之債權應先行抵銷先到期之220,395 元。則兩相抵銷後，原告此部分得請求被告給付之金額經抵銷後僅為43,995元，及自100年4月30日起至清償日止，年息百分之5 之利息。從而，本件本訴部分原告主張被告應給付原告456,540元，及其中43,995元自100年4月30日起至清償日止；其中412,545 元自100年10月17日起至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息之部分，即有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。至反訴部分，因反訴原告抵銷後，對反訴被告已無債權存在，則自應駁回反訴原告之反訴。末按兩造分別陳明願供擔保請准為假執行及願供擔保免為假執行，經核原告勝訴部分，其假執行之聲請於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許，並就被告部分為得供擔保免為假執行之諭知。至於原告及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請均失所附麗，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
民事庭 法 官 林恒祺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
書記官 戴國安