臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度訴更字第3號原 告 趙國權訴訟代理人 陳正忠律師被 告 黃榮樟訴訟代理人 吳明益律師被 告 黃全鏡
黃金松上二人共同訴訟代理人 許正次律師
高玉玲律師被 告 陳秀鳳訴訟代理人 廖學忠律師上列當事人間確認通行權存在事件，本院於中華民國102 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告陳秀鳳所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、831地號土地如附圖所示D、E部分（面積各約42.12平方公尺、149.61平方公尺）之通道有通行權。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳秀鳳負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止，上述見解乃最高法院98年度台上字第1486號民事判決所採，亦即就訴之主觀預備合併之合法性係採肯定說。惟同院91年度台上字第2308號民事判決則謂：「所謂主觀預備訴之合併，因在法院審理此種訴訟時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。又如適用民事訴訟法第55條共同訴訟人獨立之原則，於一被告（原告）上訴時，其效力不及於其他被告（原告）亦難免有裁判矛盾之可能。本件上訴人對被上訴人教育部起訴，固屬合法，惟上訴人對後位體委會之訴訟部分，應認其起訴與否屬不確定狀態，自不應准許。」等語，就訴之主觀預備合併之合法性係採否定說。故訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見，然均認主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，非一般單純訴之合併。本件原告以單一被告黃榮樟提起確認通行權存在之訴（即如附表所示甲方案）後，因被告黃榮樟抗辯原告土地原本已有可聯絡至公路之道路存在，且由原告土地上之建物門牌花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○○○號所顯示應有一「65巷」與「吉豐路一段」聯絡，原告乃追加黃全鏡、黃金松、陳秀鳳等為被告，而提出「丙方案」、「丁方案」，並就如何通行被告黃榮樟土地另提一「乙方案」，而請求法院擇一判決。惟原告嗣於言詞辯論陳稱希望法院能按甲、乙、丁、丙之順序定優先順序。所謂定優先順序，究係就數個可通行鄰地之方案為選擇合併，請求法院依原告主觀之意願擇一判決？抑係以就不同通行方案，以原告主張之優先順序為定先、後位聲明，而以先順序聲明駁回，為審理後順位之停止條件者？本件既經原告於發回後表明係採後者。則原告所聲明之甲、乙方案為訴之客觀預備合併，而
甲、丁、丙方案間為訴之主觀預備合併，當法院駁回甲方案後，先就乙方案審理，若乙方案亦駁回者，再就丁方案審理，若丁方案駁回者，始就丙方案審理。為尊重原告基於處分權主義及當事人主義之程序選擇，而上述審理順序既已由原告排定，而在實質上、經濟上具有同一性，並得因任一方案勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第
1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時原係對被告黃榮樟所有土地確認其所有之鄰地有通行權存在。嗣於訴狀送達後，原告追加被告黃全鏡、黃金松、陳秀鳳等人，訴請就本案花蓮縣花蓮地政事務所人員測繪吉豐路入口所示之四條線路依順序確認確認原告有通行權存在。原告基於確認通行權有無之同一基礎事實追加被告，復被告等對其追加無異議而為本案之言詞辯論，上述原告之追加合於前揭規定，應予准許。
三、次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。亦即原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，即時有以確認判決除去之必要，其在法律上始有受判決之利益（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張其所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地為袋地，對於鄰地應有通行權存在，因被告等否認原告通行權利，是兩造就原告是否通行該部分土地之權利有不明確之狀態，得以判決確認，將此不安狀態除去，原告對之提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地及其地上建物即門牌花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○○○ 號，四周分別與被告黃榮樟所有同段815號土地、被告黃全鏡所有同段817號土地、被告陳秀鳳所有同段831號土地為毗鄰，形成袋地，有土地、建物登記謄本及地籍圖足參。經花蓮縣○○地0000000000路000000 000道路000 ○○道路
000 000 地號入口現有道路至816-1 地號(4) 沿832 地號左側地籍線作3 米寬之道路等，茲獲測繪如複丈成果圖在案。
為就複丈成果圖所示之四條線路、涉及各土地，探討其通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，追加被告黃全鏡、黃金松、陳秀鳳等人，以資抉擇。
(二)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2 項定有明文。原告乃基於考量「通行必要之範圍內」，及「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，爰就複丈成果圖測繪所得析陳如下：
1. 關於目前原告通行於被告黃榮樟所有815、832號土地H、J分
面積186.9平方公尺，分別為建地及田地目，H、J、K部分亦然，前者係屬該被告與原告過去與現在通行之用，應屬損害最小者，何況被告又早已同意原告之前屋主林萬上行經系爭道路等情在案。縱使被告主張通行後者，亦然。因為該被告通行那裡，原告也可以依附共同為相同之通行，即使關於I部分土地，係他人之土地，只要在H與J之間向內（北）彎即可順利通行無阻，有如被告目前作成之彎道，此方案根本不用另闢或另覓通行道路，或依附在該被告自己亦需通行之道路，其所費均較經濟，損害亦最小，應屬最佳之抉擇。
2. 若通行於被告黃全鏡所有817號土地及被告黃全鏡與黃金松
共有同段831-2號土地如複丈成果圖所示C、B部分，因前者建地占113.01平方公尺之鉅且公告現值7400元/平方公尺(依100年之公告現值，田地則為2300元/平方公尺)，亦為得為考量者。
3. 另查D、E面積合計為191.73平方公尺為被告陳秀鳳所有842
、831號土地，均為田地，當初曾作為吉豐路65巷3-1、3-2、及5號房屋建築時聯外通行道路之用，並據本院向建管單位調閱建築文件屬實，且現場仍有鋪設水泥道路路面可稽。故列為本案通行道路審酌之參考。
(三)並聲明請求確認原告對於各該共同被告間之如附表所示通行權方案甲、乙、丁、丙之優先順序，有通行權存在。
(四)提出建物登記謄本、土地登記謄本、地籍圖、現場照片等件影本為證。
二、被告方面：
(一)被告黃榮樟抗辯：
1.花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地有對外聯繫之方法，有相關證人證述系爭土地有對外聯繫之道路及花蓮縣政府函復之資料，建物之門牌號碼為吉豐路一段65巷3 之2 號，足證當時房子是自吉豐路作通過，本件原告所有土地並非民法所稱之袋地。關於系爭土地於84年間申請建築執照時所面臨之現有道路情況，依花蓮縣政府函復表示，於申請建築執照時，該地號土地南側有面臨現有道路（寬度為3.2 公尺），並以該現有道路之中心線為據各退縮3 公尺，成為寬度達6 公尺之路面作為該基地及其日後興建完成之建物對外聯絡通行之道路，且為設置該路面，該地號土地須退縮40.55 平方公尺，足見該筆土地請建築執照時，已現道路可為通常聯絡通行之用，且按該申請文件，更將開闢寬達6 公尺之柏油路面供作該新建建物及其座落土地對外聯繫之用，並非通行被告所有之系爭同段815 及832 地號土地。上揭事實，除有花蓮縣政府函復文件可佐，亦為原告於民國100 年8 月25日民事陳報狀中所不爭，原告雖稱上揭道路因道路之土地買受人發現該道路占用其土地後，即拆除圍籬，於原告買受房地前已滅失而致其成為袋地等語，然而原告就此滅失事實並未提出任何證據，既原告所有之房地，原已有對外聯絡之通行道路，亦以此向花蓮縣政府申請建築執照，並行有數年，縱該通行方法係經過他人之土地，日後遭其所拒絕，自應以該周圍土地所人為被告，起訴請求確認通行其土地以達公路以資解決，尚不得因其拒絕通行，未盡相當努力即放棄此救濟途徑，另請求通行被告之土地。
2.是以，既原告所有之房地，前已有對外聯絡之通行道路，若該土地所有人不予繼續通行，即應向其他被告請求確認通行權之存在，不宜逕向被告黃榮樟主張另行通過其地。另被告黃榮樟雖曾同意原告得通行被告土地，但因被告有興建房屋需要，僅能於同意原告訴訟期間內暫時得通行被告土地，嗣經被告之子告知，原告之房客王宥騫自行於101年5月5日出具一份自101年6月30日起不再經由被告黃榮樟住處前之水泥便道出入證明，故被告黃榮樟認為未妨礙原告出入，且被告年事已高，認有新建房屋之必要，已僱工興建房屋在本院履勘之替代道路上，目前該屋柵門為活動之設計，訴訟期間暫供原告自由進出。
(二)被告陳秀鳳抗辯：
1.被告陳秀鳳自76年起取得花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○號（重測前○○○鄉○○段988-1、989-2地號）後，從無開設農路，亦未同意提供鄰地所有人開闢興建房屋之道路，花蓮縣政府101年2月1日府建計字第0000000000號函送○○○鄉○○路○段○○巷○○○號建物之建築圖，內載被告當時所有南埔段988-1地號內有「現有道路寬4公尺」供建物作為道路乙節，乃因花蓮縣政府承辦人未至現場查驗，遭矇騙而致。被告於13、14年前發現土地遭竊佔開路後，立即請建物所有人挖除，將土地返還被告，此後，不再使用被告土地，上開道路既已經廢除，任何人均無權要求被告提供土地通行。
2.被告在原告於94年間買受花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地及吉豐路1 段65巷3-2 號房屋前，已經將土地複丈成果圖所示E 、D 土地上之道路挖除，無法作通行使用，因此，被告所有E 、D 土地上之道路早以廢除，此即與既成道路以道路之通行未曾中斷之要件不符，原告不得主張被告所有E 、
D 為既成道路而行使通行權。
3.原告購得上開土地及地上房屋前，已有作為通行之道路連結被告黃榮樟所有同段815、832、832-1地號土地，（如花蓮地政事務所101年花測字第042300號土地複丈成果圖所示H、
I 、J ）到○○○鄉○○路○段○○○ 巷，為原告自承不諱，因黃榮樟於本案起訴前欲建屋居住，始將上開通道上築牆，在此之前原告均得以上開通道與公路連結，故原告土地係因黃榮樟起訴前之行為才造成袋地。而依原告之主張，其曾與黃榮樟有通行之合意存在，該合意具民事債權契約性質，並不因通行之道路土地依法不能分割登記影響其效力。且事實上，黃榮樟同意其所有仁和段815 、832 地號土地供原告使用，迄至原告於100 年4 月22日提起本件訴訟前始築牆阻止原告通行，足證黃榮璋與原告確有成立土地供原告通行之合意存在，則原告之通道現遭黃榮樟阻斷，應向黃榮樟排除，始為正確，詎竟要求通行被告土地，應無理由。
4.所謂「現有道路」乃在上開土地建築時之既成道路，既成道路作為公眾使用成為道路，應認為已有公用地役關係之存在，民眾既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，乃係一公法關係，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求法院以判決保護其私法上之權利，故原告之本件法院確認其私法上之通行權存在，應不合法。
5.原告於94年間經法院拍賣，買受林萬上所有○○○鄉○○段○○○○○○號土地及地上○○路○段00巷000號房屋，但被告於87年間發現鄰地所有權人有其不知情利用其所有土地指定建築線興建房屋，及作為道路使用，即表示反對，鄰地所有人乃自行另闢道路，不再使用被告土地，有證人林萬上於101年2月9日為證。惟林萬上之岳父黃榮芳，與黃榮樟是親兄弟，亦與黃金鏡、黃金松有親戚關係，但與被告無親戚關係，其指建屋當時其親戚同意提供土地開路，並未包括被告有同意提供土地開路，故原告向林萬上買受吉豐路65巷3-2號房屋時，被告土地已不再供人通行。
6.原告買○○○鄉○○段○○○○○○號及地上房屋前已經使用黃榮樟之土地為道路，買受後亦經黃榮樟同意繼續使用。尤有進者，黃榮樟於101年5月16日與原告調解，承諾原告於訴訟期間得自由進出，而且維持目前路面現狀，原告與黃榮樟存有通行之契約關係，故原告土地並非袋地，竟依袋地關係而請求，應無理由。
7.黃榮樟既已提供土地開闢道路供原告通行已歷有數年之象，不論是有償通行或無償提供通行，原告基於契約所取得之通行權，在黃榮樟任意阻止時，依法得排除之，原告竟拋棄排除侵害請求權之行吏，而向被告要求通行，依民法第789條第1項立法精神，應無理由。
8.原告原通行之H、I、J土地之道路，歷年來通行均無困難，黃榮彰現僅築起圍牆阻擋被上訴人通行，然該通道至今仍黃榮樟至中正路使用之道路，並未受到破壞，故只要將阻止原告之圍牆拆除，即可回復原狀，且如上述，黃榮樟有提供原有通路原告使用之義務，其阻止原告通行，亦不應加重無關之陳秀鳳土地負擔，故原告選擇通行陳秀鳳土地，並非損害最少，亦不符公平正義原則。再依黃全境、黃全松所提出之袋地通行方案中之丙方案，現仍為黃全境、黃全松2人對外使用之道路，故只要拆除雙方土地間之圍牆，原告即可通行至吉豐路，亦較在被告土地另闢道路損害最少。
(三)被告黃全鏡、黃金松抗辯：本案為袋地與否請法院認定。如由原告自己造成，應由其自己負責，若為客觀所致，應選擇侵害最小手段。本件原告所主張之四條通行路徑之選擇，從土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失等情狀綜合考量後，應以經過黃榮樟所有坐○○○鄉○○段○○○○號土地及同段832地號土地（如複丈成果圖所示H、J部分面積）通行為損害最小之方案，首先，就通行長度而言，以通行H、I、J方案之通行距離依比例尺換算後距離約為
50.5 公尺，較通行A、B、C方案換算後距離約為53.5公尺為短，鄰人損失較小；其次，就通行損失及鄰地所有權之複雜度考量，通行H、I、J方案從土地使用面積乘以土地公告現值計算其損害僅為新台幣（下同）591,304元（＝31.3平方公尺×7400元＋4.51平方公尺×2700元＋151.09平方公尺×2300元）其經過土地所有權人為黃榮樟、李春枝，至於通行
A 、B、C方案之土地其損害卻為954,912元（＝113.01平方公尺×7400元＋41.31平方公尺×2300元＋8.75平方公尺×2700元）土地為被告黃金松及黃全鏡所共有，比較兩種方案損害程度而言，前者損害較小，雖然均有二位土地所有權人，然通行H、I、J方案所需行走李春枝832-1地號土地，僅約占4.51平方公尺，影響不大，土地共有關係較不複雜；再者，就距離市區遠近便利性觀察，通行H、I、J方案可直接通往中正路道路近路市區，若通行A、B、C方案無法直接進入市區，可見行走H、I、J方案較為便利。
三、本院之判斷及得心證之理由：
(一)原告聲明請求確認就附表所示甲、乙方案有通行權部分，因已有可通行公路之道路存在，為無理由：
1.本件原告起訴請求確認其所有土地對鄰地有袋地通行權，惟被告否認原告土地為袋地，故首要爭點乃在：原告所有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地是否為袋地？按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。通常所謂「袋地」，係指土地客觀上為四周鄰地所包圍而未臨接公路之土地而言。經查，本件原告所有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（重測前地號為南埔段988-2之一部），係由817地號（重測前地號為南埔段988）、815地號（重測前地號為南埔段988之3）、814地號及831地號（重測前地號為南埔段988-1）等土地所包圍，經本院勘驗，並有地籍圖謄本、花蓮縣花蓮地政事務所土地複丈成果圖及花蓮縣政府101年2月1日府建計字第0000000000號函所附圖等可稽，其未臨接公路，形式上為袋地，應堪認定。
2.復按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地（85年台上字第1781號判例）。
3.原告所有土地上有領得使用執照之建物即門牌吉豐路一段65巷3 之2 號房屋存在，為不爭之事實。為明瞭何以有上述「吉豐路一段65巷」之編定，且房屋請領建築執照時，應有可通行之道路為指定建築線，始符合法規，故原告土地理應有可聯絡公路之道路可通行，本院乃依職權向花蓮縣政府函查原告上項房屋之建築執照資料，得知原告所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○○ ○號於請領建築執照時已有豐路一段65巷存在，亦即為本院100 年訴字第163 號卷一第115 頁建照申請圖上所示通過988-3地號土地的4公尺道路，此據證人林萬上及黃全鏡之證述，應係早期未分割前母地南埔段988地號土地之袋地通往公路之路徑，亦即分割後由被告陳秀鳳於76年9月4日因買賣取得南埔段988-3地號土地以前已存○○○鄉○○○○巷道之道路。
4.復參酌本件被告黃全鏡門牌花蓮縣○○鄉○○路○段○○ 巷○號之1房屋、被告陳秀鳳門牌花蓮縣○○鄉○○路○段○○ 巷○號房屋於申請建築執照時，亦均指定上開如附圖所示E、D部分之「65巷」道路為建築線，亦堪認確有此「65巷」道路可供原告通行至吉豐路一段。原告既本有可通行之道路存在，且上述巷道業由其土地所有人透過指定建築線之行為，而承諾提供作為道路使用，與公路已有適宜之聯絡，則雖該土地所有人即被告陳秀鳳事後廢除路面，但非原告不得請求排除而確認通行權存在者，自不許再重複請求通行其他土地，揆上說明，原告所主張之甲、乙方案通行權為無理由，應予駁回。
(二) 原告聲明請求確認就附表所示丁方案有通行權部分，因該通行權確屬存在，為有理由：
1.原告土地本為袋地，但因於其土地上建築房屋時，已有可通行○○○鄉○○路○段之「65巷」存在，已如前述，因此原告就上開曾指定建築線之現有巷道有通行權，乃既有存在之事實。
2.按建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」；建築技術規則建築設計施工編第1 條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」；花蓮縣建築管理自治條例第2 條第1 項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本條例規定之現有巷道者，應申請指定建築線。」、第
4 條規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行並具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱之巷道由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」，故建築房屋應申請指定建築線，而建築線必須指定已經公告道路之境界線，所謂公告道路除包括都市計畫法或其他法律公布之道路外，亦含經指定建築線之「現有巷道」，但不包括私設通路及類似通路在內。經本院依職權調取原告所有門牌○○路○段00巷0 號之2 房屋、被告黃全鏡所有○○路○段00巷0 號之
1 房屋及被告陳秀鳳所有○○路○段00巷0 號房屋等之建造執照、使用執照檔案資料，證實上開三建物均曾以吉豐路一段65巷之「現有巷道」指定建築線在案，並依職權向花蓮縣政府查詢有關吉豐路一段65巷是否為都市○○○巷道或現有巷道，經花蓮縣政府回覆（101 年11月9 日府建土字第0000000000號）：該巷道屬非都市計畫土地，於87年間曾依該縣建築管理自治條例第2 條規定辦理指定建築線在案等語，故得認吉豐路一段65巷在遭被告陳秀鳳非法擅自廢止前，乃本屬建築法上所稱「現有巷道」無訛。由於原告所有系爭土地乃屬袋地而原本係經由吉豐路一段65巷之現有巷道通行聯絡公路，被告陳秀鳳擅自廢止此現有巷道，致使原告無從通行公路，應非不許以提起確認之訴方式，就其既有之通行權，請求法院加以確認。
3.被告陳秀鳳固主張花蓮縣政府101 年2 月1 日府建計字第0000000000號函送○○○鄉○○路○段○○巷○○○號建物之建築圖，內載被告陳秀鳳當時所有南埔段988-1地號內有「現有道路寬4公尺」供建物作為道路乙節，乃因花蓮縣政府承辦人未至現場查驗，遭矇騙而致云云，惟依被告黃全鏡父親申請興建仁和段44建號即○○路○段00巷0號之1房屋時，所附標示建築線之位置圖顯示上述65巷道路係坐落在「田，九九八-一」即陳秀鳳所有現為仁和段831地號土地上，建築管理主管機關可由此圖明瞭申請建築之建物必須以他人土地提供之道路來定建築線，必然以該道路確為「現有巷道」，否則主管機關必不許核發建照，此事項甚為簡單而顯著，應無從矇騙通過審查，參酌被告陳秀鳳自己興建○○路○段00巷0號房屋時，亦以「吉豐路一段65巷」之現有道路指定建築線，有建造執照申請資料及附圖可查，故足認當時南埔段988-1地號土地之所有人即被告陳秀鳳亦有同意上揭附圖內4公尺道路為現有巷道之使用。復查林萬上申請興建仁和段48建號即○○路○段00巷0號之2房屋時，亦係沿用「○○路○段00巷0號」來定建築線。另，原先「65巷」道路，係沿重測前南埔段988及988-1地號之地界線開築，故自南埔段988地號土地分割出988-1地號土地之時，應已有此「65巷」道路之存在，且於分割時刻意將此道路納入988-1 地號土地內，故被告陳秀鳳上述辯詞殊非可採。
4.鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制，此項通行權之成立乃依所有權之性質而當然發生，其民法所定之規定，無待意思表示合致成立契約，無待先向鄰地所有人請求或為意思表示，亦不用鄰地所有人之同意，在沒有爭議之情形也不一定要透過訴訟來形成，通行權之存否乃一法律事實，而此事實係依附在實際之狀態及需求下形成一定法律關係，故唯有當鄰地反對通行時，實務上才會以「確認之訴」而非「給付之訴」之形態來解決爭議，亦無須經由法院裁判來形成，非屬「形成之訴」性質。進而，袋地土地所有權人為了要在土地上建築房屋，於申請建築執照時，已於設計圖說上畫出其欲通行鄰地至公路之道路，並指定為建築線，而鄰地所有人未為反對，並容忍該道路之設置於其土地之上，則其袋地之通行權之行使事實即已發生，無庸另以法律行為形成之。再者，通行權對鄰地所有人而言係屬一種法定之容忍義務，自無從由鄰地所有人以任何形式之法律行為或事實行為片面廢止已存在之通行權，故被告陳秀鳳抗辯其於87年間發現鄰地所有權人有其不知情利用其所有土地指定建築線興建房屋，及作為道路使用，即表示反對，並挖除路面云云，均不生使既已存在之通行權達到廢止之法律效果。又按民法第
787 條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄（75年台上字第947號判例）。通行權對袋地所有權人乃屬物上權利性質，因此若其既存之通行權由於一時受阻不能行使或另有其他鄰地同意其暫時通行其他道路，亦難擅解為發生拋棄既有通行權之法律效果。
5.綜上所述，本件原告及被告陳秀鳳、黃全鏡所有之合法房屋均指定如附圖所示D 、E 部分之現有巷道為建築線，依此表見事實，足堪認定原告所有土地已於上述房屋建築時於此巷道行使袋地通行權，達相當之時日，且上開三房屋坐落土地之所有權人並未辦理指定建築線之變更，無異仍維持當初申請建築執照時所表示之承諾，故原告土地上房屋係以上項如附圖所示D 、E 部分之「65巷」現有巷道為行使袋地通行權之通道，自始未有改變。原告請求確認此法律關係存在，為有理由。
(三) 原告聲明之丙方案因順序上係屬備位性質，因丁方案有理
由為其審理之解除條件，本件既已認丁方案為有理由，爰此備位部分無庸審究，附此敘明。
(四) 從而，原告依民法第787 條袋地通行權之法律關係，先位
聲明請求確認其有就甲方案通行黃榮樟所有○○○鄉○○段○○○○號（H）、832地號（J）土地及乙方案通行黃榮樟所有○○○鄉○○段○○○○號（H）、832-1地號（I）、832地號（K）之土地，均為無理由，應予駁回。原告備位請求確認其就丁方案即對被告陳秀鳳所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、831地號土地如附圖之複丈成果圖所示D、E部分（面積各42.12平方公尺、149.61平方公尺）有通行權，係屬合法，為有理由，應予准許。至於更後順位之再備位之丙方案則無庸審理。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
民事庭法 官 沈培錚以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 李宜蓉附表：
甲方案：通行被告黃榮樟所有坐○○○鄉○○段○○○ 號土地及同
段832 號土地如複丈成果圖所示H 、J 部分面積各31.3平方公尺、151.09平方公尺。
乙方案：通行被告黃榮樟所有坐○○○鄉○○段○○○ 號土地及同
段832號土地如複丈成果圖所示H、J、K部分面積各31.3平方公尺、151.09平方公尺、166.35平方公尺。
丙方案：通行被告黃全鏡所有坐○○○鄉○○段○○○ 號土地及被
告黃全鏡與黃金松共有同段831-2 號土地如複丈成果圖所示C 、B 部分面積各113.01平方公尺、41.31 平方公尺。
丁方案：通行被告陳秀鳳所有同段842、831地號土地如複丈成果
圖所示D、E部分面積各42.12平方公尺、149.61平方公尺。