臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度訴更字第4號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 張師誠被 告 李逸蓁即李怡貞兼訴訟代理人 高秀珠上列當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，原告對於民國101 年11月27日本院101年度訴字第244號判決提起上訴，經臺灣高等法院花蓮分院發回更審，本院於民國103 年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李逸蓁即李怡貞就被告高秀珠所有坐落花蓮縣○○鄉○○○段第0000-0000、0000-0000、0000-0000 地號、花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍全部），於民國95年4月18日所為之新臺幣300萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告李逸蓁應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。本件原告原起訴聲明「㈠先位聲明：⒈確認被告高秀珠、李逸蓁就被告高秀珠所有之坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地於95年04月18日於地政事務所所為之300 萬元抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告李逸蓁應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告間就被告高秀珠所有之上揭系爭不動產，於95年04月18日向地政事務所登記，設定300 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。⒉被告李逸蓁即李怡貞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告等共同負擔。」嗣於訴訟進行中，上開土地因地籍圖重測而變更地號，乃更正訴之聲明為「㈠先位聲明：⒈確認被告高秀珠、李逸蓁就被告高秀珠所有坐落花蓮縣○○鄉○○○段第0000-0000、0000-0000、0000-0000地號、花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地（應有部分均為全部，下稱系爭土地），於民國95 年4月18日於地政事務所所為之300 萬元抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告李逸蓁即李怡貞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
㈡、備位聲明：⒈被告間就被告高秀珠所有之上揭系爭不動產，於95年04月18日向地政事務所登記，設定300 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。⒉被告李逸蓁即李怡貞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告等共同負擔。」（見本院卷第70至84頁），經核其基礎事實同一，原告所為聲明之變更，自應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告高秀珠積欠其借款未還，而以系爭土地為被告李逸蓁即李怡貞設定抵押權顯係為避免遭受強制執行所為之通謀虛偽意思表示，依法無效，因而訴請確認該抵押權及其所擔保之債權不存在，被告高秀珠、李逸蓁間是否有消費借貸行為及系爭抵押權設定行為是否有效，攸關原告得否請求回復原狀，並以系爭土地強制執行所得之價金滿足其債權，此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告自有提起確認訴訟之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人李文中即李祐韋（被告高秀珠之子）偕被告高秀珠於民國94年11月27日向原告申請信用貸款新臺幣（下同）70萬元，詎料被告自95年4月1日起即未依約清償，迄今尚積欠本金597,198 元。被告為免因其債務問題，致名下之不動產遭原告執行，逕於95年4月18 日將其所有係爭土地設定300 萬元之抵押權予被告李逸蓁即李怡貞。依民法第87條第1項、第113條等規定，其法律行為應屬無效，應負回復原狀之責，或依民法第244條第1項之規定行使撤銷權等語，為此先位聲明：如主文所示，備位聲明：㈠被告間就被告高秀珠所有之上揭系爭不動產，於95年04月18日向地政事務所登記，設定300 萬元之抵押權設定行為應予撤銷，㈡被告李逸蓁即李怡貞應將前項抵押權設定登記予以塗銷，㈢訴訟費用由被告等共同負擔。
二、被告則以：㈠高秀珠辯稱：訴外人李文中（李祐韋）是在94年11月27日向
原告台新銀行借款，伊只是保證人。訴外人李文中於95 年4月1 日沒正常繳款，台新銀行沒有馬上聯絡我，所以伊跟二女兒（即被告李逸蓁即李怡貞）所設定的土地抵押權完全是在毫不知情的狀況下所設定。被告李逸蓁即李怡貞與原告台新銀行先前於101年度訴字第244號所為之證言有誤。伊跟她借款是在88 年5月至95年8月，即她與前夫婚姻存續這7年間，非原告所稱一次借款300 萬元。且她前夫收入皆為現金，因為方便，故當時跟她借錢時，不是她回家探親時拿給伊，就是伊從花蓮坐火車至北部跟她借回。因為家中開銷很大，所以伊借的錢非完全用在蓋小木屋，並包括母親的奉養、兒子於北部開業的支出還有伊私人花用。在95年設定抵押權給我二女兒是因為當時她的婚姻出現問題，前女婿亦詢問伊跟她借錢無憑無據，所以伊才做此抵押設定，即使未來沒有錢可以還，此筆土地還可以直接給她使用。
㈡被告李逸蓁即李怡貞辯稱：當初媽媽設定抵押權給我，是因
為我有借媽媽300 萬元。借錢給媽媽的時候並沒有設定抵押權，但是後來金額愈來愈多，我前夫很在乎，所以才要求設定抵押權。該300 萬元是我回花蓮時陸續給付，當時我前夫在中央市場賣魚，所以手頭上現金比較多。媽媽跟我借錢是因為我外婆中風，家裡需要用錢請看護，我媽媽手頭上又沒有錢，當時我姊姊離婚要回家裡住，因為不夠住，所以想要蓋小木屋。蓋小木屋是包工程，個人接的等語，資以抗辯。㈢均聲明：⒈原告之訴駁回，⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷：㈠本件原告主張訴外人李文中即李祐韋（被告高秀珠兒子）偕
被告高秀珠於94年11月27日向原告申請信用貸款70萬元整，自95年4月1日起即未依約返還，迄今尚餘本金597,198 元及至95年5月3日起至清償日止按年息15％未清償，被告高秀珠逕於95年4月18日將其所有之係爭土地設定300萬元抵押權與被告李逸蓁即李怡貞，業據其提出本票、土地登記謄本、本院97年執仁字第13724號債權憑證及本院100年度司執廉字14396號函等影本為證（見本院101訴字第244號卷第4至18頁、本院卷第72至85頁），就此部分，堪信原告主張為真實。
㈡原告主張被告間並無借貸關係，系爭抵押權及其所擔保之債
權不存在，且損害原告債權，應予塗銷；縱使原告先位請求無理由，然被告設定抵押權乃係有害於原告債權之無償行為，得依法撤銷並請求塗銷系爭抵押權等語，則為被告所否認。故本件應審究者為⒈先位聲明部分：被告間有無系爭抵押債權300 萬元之存在？原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？⒉備位聲明部分：被告高秀珠設定系爭土地抵押權與李逸蓁即李怡貞，是否為無償行為，且害及原告之債權？原告請求塗銷系爭土地之抵押權，有無理由？茲析述如下：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告先負舉證責任。原告起訴請求確認系爭300 萬元抵押權及其所擔保之債權不存在部分，係屬消極確認之訴，自應由主張該等抵押權及所擔保之金錢借貸債權存在之被告，就借貸契約所需具備之要件，亦即有借貸之合意及交付金錢之事實，先負舉證責任。被告否認原告之主張，並以前詞置辯。惟查：被告等2 人雖為母女關係，惟如被告高秀珠積欠被告李逸蓁即李怡貞大額款項，況該款項之來源係李逸蓁即李怡貞之前夫，依常情被告李逸蓁應會要求被告高秀珠書立借據甚或請他人作證，以證明2 人間之借貸關係存在，藉以保障自己之債權，惟被告李逸蓁即李怡貞從未要求被告高秀珠書立借據，另被告李逸蓁即李怡貞交付300 萬元現金予被告高秀珠之行為係由被告2 人於台南至花蓮間往返數次且每次以現金數萬元分次交付，就現今社會金融交易方式之便捷，被告竟無視於自身體力負荷程度、長途往返台北花蓮間，攜帶大量現金在身上等風險，實與情理不合且有違經驗法則，並與其陳稱：「我只要身上多放一點錢在身上就會怕的人」（見本院卷第36頁）相互矛盾。被告就300 萬元是否已確實交付，及交付之時間、交付之經過，被告僅稱每次借貸數萬元，陸陸續續以面交現金的方式借了300 萬元等語，均無證據足資佐證，僅空言泛稱，難認被告抗辯渠等間有上開金錢借貸之債權債務關係存在。
⒉復按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生
，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照）。被告就系爭抵押權所擔保之前開借款債權300 萬元，既未能舉證證明確屬存在，則依前開說明，系爭抵押權即不成立。從而，原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
⒊再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號民事判決意旨參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。原告為被告高秀珠之債權人，而被告既已否認系爭抵押權所擔保之債權不存在，於原告確認被告2 人之抵押權及所擔保之債權不存在後，自難期待被告高秀珠會本於抵押人之地位積極行使塗銷抵押權設定登記及回復登記之相關權利，是原告主張被告高秀珠怠於行使權利，依據民法第242 條之規定，於確認被告2 人間系爭抵押權及所擔保之債權不存在後，代位被告高秀珠請求被告李逸蓁即李怡貞塗銷前開抵押權設定之登記，即有理由，應予准許。
四、綜上所述，被告2 人間金錢借貸關係不存在，則系爭抵押權欠缺所擔保之債權存在，應予以塗銷。則原告求為確認被告就被告所有系爭土地應有部分所設定之300 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應將係爭土地之抵押權設定登記（登記日期：95年4月18 日，登記字號：花蓮縣花蓮地政事務所花資登字第105600 號，權利價值：300萬元）予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。而本件原告先位之訴既為有理由，是本院就其備位之訴，即毋庸予以審究。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章法 官 沈培錚法 官 李可文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
法院書記官 劉又華