臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度訴字第18號原 告 陳雅嵐訴訟代理人 鄭敦宇律師被 告 張玉香訴訟代理人 許正次律師
高玉玲律師上列當事人間請求塗銷不動產抵押登記事件，本院於民國102年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○○號土地所有權權利範圍10000分之528及其上花蓮市○○段○○○○○號（門牌號碼花蓮縣花蓮市○○路○號地下室1號）建物所有權全部，於民國81年7月14日所設定，權利人張玉香、債務人及設定義務人林清發、共同擔保本金最高限額新臺幣320萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○○號土地（權利範圍10000分
之528）及其上花蓮市○○段○○○○○號（門牌號碼花蓮縣花蓮市○○路○號地下室1號）建物所有權全部（下稱系爭不動產），原係訴外人林嘉鴻即林清發（男，51歲，民國00年0月0日生，住花蓮縣花蓮市○村000○00號，身分證字號：
Z000000000號）所有，林清發前於81年7月14日以其所有系爭不動產，經花蓮縣花蓮地政事務所81年花登字第021174號收件，於81年7月14日，共同擔保本金最高限額新臺幣（下同）320萬元，設定抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告，嗣林清發於82年7月9日以和解移轉為原因，將系爭不動產所有權移轉與原告，原告現為系爭不動產所有人。
㈡被告與林清發間，並無債權債務關係存在：
1.被告與林清發間，並無債權債務關係存在，系爭抵押權根本不成立。經閱鈞院99年度抗字第26號卷宗可知，原告於77年12月25日向林清發買入系爭不動產，因林清發一再拖延，至82年7月9日始完成過戶登記。詎料原告於過戶後，赫然發現系爭不動產於81年7月14日設定系爭抵押權。而林清發與訴外人郭春淮間有債權債務關係，林清發欠債約40、50萬元；郭春淮與被告其女馬千乃間有債權債務關係（82年8月16日借貸），郭春淮借款390萬元，郭春淮按期清償後，仍欠馬千乃250萬元本息。至於林清發與被告間無任何債權債務關係，亦無任何基礎關係存在，可見系爭抵押權設定錯誤，不生抵押效力。兩造因系爭抵押糾紛，前於84年4月17日花蓮縣花蓮市調解委員會（下稱花蓮市調解委員會）調解時，對於郭春淮未得林清發同意，擅自辦理系爭抵押設定乙情，業已查明屬實，益證林清發與被告間無債權債務關係存在。至於該調解筆錄雖有郭春淮應於三個月內償還債務，被告應同時辦理塗銷抵押之設定等約定，尚不足以使原非設定登記所及之債權，發生創設抵押權之法律效果。
2.依臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）83年度偵續字第31號不起訴處分書載明：「被告林清發辯稱伊委託林清河出賣系爭房地，但當時伊不在花蓮，而告訴人（即原告）卻一再拖延辦理過戶，伊因欠郭春淮錢，郭某催債甚緊，伊乃將權狀交付予郭某辦理抵押；被告張玉香辯稱係因郭春淮欠伊錢，伊要求郭某提供擔保，而林清發又欠郭某錢，故郭某提供林清發所有上開房地設定抵押權予伊等語。」、「經隔別林清發、郭春淮、張玉香訊問結果，三人所供借貸往來情形大致符合，可證林清發與郭春淮間、郭春淮與張玉香確有債權債務之借貸關係……足證郭某確有以系爭房地設定三百二十萬元之抵押權予張玉香。」等語，及花蓮市調解委員會84年4月17日調解筆錄載明：「聲請人陳雅嵐所有房屋座落花蓮市○○段○○○○○號，門牌號碼花蓮市○○路○號之1地下室，於81年7月間被對造人郭春淮擅自辦理抵押權設定登記計新台幣參佰貳拾萬元予張玉香（債權人），致聲請人成為債務人，造成兩造間債務糾紛。」等語，互核被告於鈞院99年度司拍字第63號案件調查時，具狀主張：「林清發與郭春淮間、郭春淮與陳報人（即被告）間確有債權債務關係存在」等語，可見被告與林清發間並無債權債務關係存在，系爭抵押登記係林清發為擔保自己對訴外人郭春淮之債務，乃將權狀交付予郭春淮辦理抵押，但郭春淮擅自持該權狀設定抵押登記與被告，則系爭抵押設定之抵押債權債務不存在，至為明確。
3.被告提出被證2本票主張郭春淮將對林清發之部分債務讓與被告云云，但未說明債權讓與之具體內容，且票據外觀無從得知債權讓與之具體內容，顯然欠缺主張內容與證據間之關聯性，等於未舉證，自無足採信。姑且不論被告辯稱債權讓與乙情之真假，上開本票日期為84年11月10日、82年5月14日，縱能證明郭春淮、被告間為債權讓與，惟其債權讓與均在81年7月14日系爭抵押權設定後，反證系爭抵押權登記時，林清發與被告間無債權債務關係存在。
4.上開調解筆錄記載「聲請人（即原告）同意對造人郭春淮償還完畢對造人張玉香債務後，同時辦理塗銷上述房地抵押權設定登記。」、「雙方願自三個月內完成債務償還及塗銷抵押權設定登記完畢日放棄其他一切請求權及民刑追訴。」等語，僅係原告表示同意郭春淮於3個月內清償債務後，同時辦理塗銷系爭抵押權登記而已，係權利行使之限制，並未創設任何新的法律關係，原告亦無任何為郭春淮擔保之意思，更未因此同意設定及辦理新的抵押權登記，何況原告僅係表示郭春淮於3個月內完成對被告清償債務及辦妥塗銷系爭抵押登記後，始願意放棄其他一切請求權及民刑追訴，至多僅受3個月不行使權利之期限限制，並無永久拋棄權利之意思表示。我國民法採物權法定主義，系爭抵押權因抵押債權不存在，依法自始不能成立，自應予以塗銷，以回復物權之圓滿狀態，並無可能在法律規定之外，以私人約定之方式，變更物權之法定要件，被告僅以兩造另有約定，作為權利抗辯事由，似有誤會。退萬步言，假若被告所言可採，豈不認為「抵押債權不存在，仍可設定抵押權，該抵押權應予存續」？換言之，我國可以存在「沒有真實債權，猶可虛設抵押權登記」之荒謬情形？顯然違反物權法定主義，即違反法律強制規定之法律行為，其結果應認為無效（民法第71條參照），原告亦不受拘束。
㈢被告空言基礎關係，但未為具體說明何等基礎關係，復未提
出證據，足以證明基礎關係存在，系爭抵押權欠缺基礎關係，不符合最高限額抵押權之要件。原告就「基礎關係存在」事實，雖無舉證責任，但提出下列反證：
1.花蓮地檢署83年度偵續字第31號不起訴處分書及花蓮市調解委員會84年4月17日調解筆錄，可見系爭抵押設定時，林清發係為擔保自己對郭春淮之債務，乃將權狀交付予郭春淮辦理抵押，但郭春淮擅自持該權狀設定抵押登記與被告，其情要無可能與被告預定擔保將來發生之債務而設定抵押，欠缺最高限額抵押權之基礎關係或一定之法律關係至為明確，顯然不合於最高限額抵押權成立要件。
2.被告提出102年3月27日民事答辯 (二)狀辯稱：「81年7月14日林清發與被告間設定最高限額抵押權設定契約，乃為擔保當時已發生及將來可能發生之借貸與票據債權。」云云，核其主張事實，無非為系爭抵押設定係擔保林清發與伊間當時已發生及將來可能發生之借貸與票據債權，此與林清發於花蓮地檢署83年度偵續字第31號偵訊時證稱：「伊因欠郭春淮錢，郭某催債甚緊，伊乃將權狀交付予郭某辦理抵押」等語，互核已有不符，另與被告自己於鈞院99年度司拍字第63號聲請拍賣抵押物事件提出99年4月26日民事聲請狀及99年5月26日民事表示意見狀，主張抵押權係擔保郭春淮對被告之具體特定債務等語，則前後不一，殊不知何者可採，要難遽信為真。
3.綜上，系爭抵押設定為20餘年前之事，適有花蓮地檢署83年度偵續字第31號及花蓮市調解委員會84年4月17日調解筆錄可為憑據，應為事實認定之重要依據，被告空言其與林清發間有基礎關係存在，未能舉證以實其說，其所主張最高限額抵押權存在云云，當不可採。
㈣花蓮地檢署83年度偵續字第31號不起訴處分書，並未列郭春
淮為被告，不起訴理由僅稱抵押權為「真正」云云，其真意似為意思表示真正而已（無非作為判斷「不法所有意圖」之前提事實而已），尚不能解為抵押權有效成立，被告擴大解讀文字意涵，恐難謂為適當。何況，檢察官並無任何隻字片語認定系爭抵押權有效成立，亦無任何隻字片語認定郭春淮、林清發間有「債權讓與」之事實，而係認定林清發與郭春淮間、郭春淮與張玉香間有債權債務之借貸關係。至被告援引最高法院66年台上字第1097號判例，同時又援引民法第88
1 條之1規定及其立法理由，主張本件應成立最高限額抵押權云云，惟系爭抵押權設定時，被告與林清發間係「完全沒有關係」、「完全沒有一定法律關係」，不論普通抵押權以「抵押債權存在」為要件或最高限額抵押權以「現在已發生債權存在」為要件，且不論對概括最高限額抵押權採默示肯定說（最高法院66年台上字第1097號判例）或否定說（民法第881條之1），均欠缺抵押權之成立要件，其法律效果均為自始無效，並無可能事後以債權讓與方式，令無效之抵押設定「起死回生」。被告所述並無足採。原告主張引用最高法院86年度台上字第3114號判決要旨。
㈤系爭抵押權所擔保之債權時效已完成，被告未於該債權罹於
時效消滅後5年內實行抵押權，得依民法第880條、第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權：系爭抵押權欠缺基礎關係（舊法時期用語）或一定之法律關係（新法修正後之用語），其法律效果為無效。退萬步言，縱有學者謝在全認為，最高限額抵押權之設定，如僅係擔保特定債權時，基於當事人意思之尊重，與無害交易安全範圍內，應儘量維持法律行為效力之理由，仍應承認該最高限額抵押權之效力，然而學者謝在全同時認為，上開情形，因擔保之債權係屬特定債權，日後已無不特定債權繼續發生之可能，故構成確定事由，於設定時，該最高限額抵押權即歸確定（謝在全著，民法物權，修訂二版，下冊，第51頁）。上開學說見解，恐已超越物權法定主義之界線，非無影響交易安全之疑慮，要難採用。不論如何，縱使採取上開學說見解，仍應認為設定時，最高限額抵押權已歸確定，自應以該時點為消滅時效之起算時點。依民法第125條本文、第128條前段、第315條規定，本件情形，抵押債權縱然存在（假設語氣），最高限額抵押權縱然有效（假設語氣），自抵押權設定時起算，迄今已逾20年，原告請求塗銷抵押權登記，以回復所有權之圓滿狀態，揆諸民法第880條、第767條第1項規定及最高法院96年度台上字第859號判決意旨，應認為有理由。爰依民法第767條第1項中段、第880條規定請求。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：㈠系爭最高限額抵押權有效成立：
1.最高限額抵押權，於我國民法物權編96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前，雖無明文規定，惟實務上已行之多年。民法物權編上開修正，特增訂民法第881條之1至第881條之17予以明文規範。而同時修正公布及施行之民法物權編施行法，並增訂第17條，規定增訂之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。系爭抵押權於81年7月14日設定登記，雖係民法物權編上開增訂前所設定登記，然依上開說明，除民法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，增訂後民法最高限額抵押權一節中之相關規定，仍有適用。
2.96年3月28日增訂公布之民法第881條之1規定，立法理由謂：「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第1項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第2項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第398條之2參考）。
所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」此條項雖無溯及效力，惟依最高法院66年台上字第1097號判例要旨，現已發生之債，包括買賣、借貸、侵權行為等法律關係，無論增訂前、後，均得為最高限額抵押權所擔保之債權。
3.被告對郭春淮有借貸與票據之債權，又郭春淮對林清發亦有借貸與票據之債權，郭春淮復將對林清發之部分債權讓與被告，被告自得以債權受讓人之地位行使權利，張玉香對林清發確有債權存在，此可見花蓮地檢署83年度偵續字第31號不起訴處分書、郭春淮82年5月14日開立之本票、林清發84年11月10日開立之本票。林清發於81年7月14日將系爭不動產設定最高限額320萬元之抵押權予被告，係以擔保借貸或票據法律關係之債權。依前揭說明，無論增訂前或後，均屬一定法律關係所生之債，得為系爭抵押權擔保之債權。退步言，被告與林清發間之債權債務關係是否確係存在，原告或有疑義，然參諸最高法院99年度台上字第863號、最高法院92年度台上字第2340號判決，縱令被告對林清發之債權並未發生或已消滅，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。
㈡系爭抵押權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務
存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定：
1.林清發與郭春淮、郭春淮與被告間有借貸之債權債務關係，經花蓮地檢署確認無訛，郭春淮並將對林清發之部分債權讓與被告，林清發設定系爭抵押權予被告，以擔保被告對郭春淮及林清發陸續發生之債權，惟設定抵押時，僅登記林清發為債務人，漏未登記郭春淮為債務人，致生此誤會。即便如此，依照土地登記之絕對效力（土地法第43條），被告於81年7月14日與林清發基於合意所為之最高限額抵押權設定契約，擔保之範圍自包括林清發84年11月10日開立本票之票據債務。
2.被告與林清發合意設定最高限額抵押權，約定內容詳如土地登記謄本所載，清楚表明擔保之範圍，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，抵押權設定契約有效成立。林清發設定系爭抵押權之目的既在擔保所支取之款項，而為當時及將來偶然發生之債權，難謂不在當時林清發與被告所約定系爭抵押權擔保範圍之內，此有最高法院101年度台上字第414號判決參照。原告無視林清發、郭春淮向被告支取款項、林清發開立票據並由被告持有之事實，空言否認被告對林清發有借貸與票據之債權關係，逕為論斷被告與林清發間之債權債務關係不存在，訴請塗銷系爭抵押權，並無理由。
3.參照臺灣高等法院100年家上更㈠字第8號判決，原告與被告間於84年4月17日於花蓮市調解委員會成立調解，確認系爭抵押設定予被告之事實（認定性和解），並要求郭春淮於三個月內清償被告320萬元以塗銷系爭抵押權（創設性和解），和解契約內容自應拘束原告與被告。故原告主張抵押不成立，明顯違反調解協議，應非可採。
㈢消滅時效自設定系爭抵押權之81年7月14日時起算，並非合理：
1.林清發提供系爭不動產予被告設定抵押權，其目的乃擔保被告對林清發及郭春淮之借貸及票據債權，如前所述。又林清發於81年7月14日將系爭不動產設定抵押權予被告，係以擔保當時及將來發生之借貸或票據法律關係之債權。郭春淮積欠被告借款410萬元，林清發積欠郭春淮借貸債務，郭春淮將對林清發之其中30萬元借貸債權讓與被告，使被告執有林清發簽立發票日為84年11月10日、到期日為85年2月10日之本票乙紙。參照臺灣高等法院台中分院101年上易字第514號、最高法院102年台上字第215號、最高法院101年台上字第414號判決意旨，姑且不論其他未清償債務，至少前揭借貸債務之消滅時效應自到期日（即85年2月10日）起算。
2.原告與被告間於84年4月17日在花蓮市調解委員會成立調解，確認並創設新的權利義務關係。其中原告同意：郭春淮應於簽約後3個月內（即84年7月17日前）清償被告320萬元，被告於清償後即同意塗銷系爭抵押權設定登記。反之，倘郭春淮未依約清償，被告自無塗銷系爭抵押權登記之義務。故系爭抵押權之擔保，自前揭調解協議作成後，產生新的權利義務關係，即原告（土地所有權人）確認並容忍系爭抵押權存在之狀態，使系爭抵押權用以擔保被告對郭春淮之320萬元債權，並賦予郭春淮限期清償之義務。郭春淮之清償期於84年7月17日屆至，被告自84年7月18日起始得行使權利。原告主張自81年7月14日起算消滅時效，核非有理等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭不動產為原告所有。
㈡系爭不動產上有收件字號81年花登字第21174號、登記日期
81年7月14日、權利人張玉香、債權額比例全部、擔保債權總金額本金最高限額320萬元、存續期間未載、清償日期及利息（率）依照各個契約約定、遲延利息（率）無、違約金無、債務人及設定義務人均為林清發之抵押權登記（即系爭抵押權）。
㈢原證七花蓮市調解委員會調解筆錄之內容為真正。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告主張1.被告與林清發間，並無債權債務關係存在，2.系
爭抵押權欠缺基礎關係，不符合最高限額抵押權之要件，3.系爭抵押權所擔保之債權時效已完成，被告未於該債權罹於時效消滅後5年內實行抵押權，依民法第880條、第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權，是否有理？㈡原證七花蓮市調解委員會之調解筆錄是否創設新的權利義務
關係，原告應受該調解筆錄之拘束，如果郭春淮未依調解筆錄清償，被告自無塗銷系爭抵押權之義務，而且於郭春淮未依約履行之時起，時效才開始起算，故原告應自時效起算日84年7月18日起算20年才得請求塗銷系爭抵押權，是否有理？茲審酌如下。
五、本院之判斷：㈠系爭抵押權為概括性最高限額抵押權，自屬無效：
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力，惟關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及，此最高法院著有84年度台上字第1967號判例可參。準此，雖於登記簿上並未將所擔保的債權為登記，但只要登記簿內所附最高限額抵押權設定契約書，其所記載範圍內的債權，均應為抵押權效力所及，此係遷就於過去地政實務並未嚴予要求將所擔保之債權的種類及範圍均詳為登記的現實，避免當事人因此發生失權的後果，所不得不擴大採認的見解（謝在全著，民法物權論（中），93年8月版，第428頁參照）。查系爭不動產上設定之最高限額抵押權擔保之債權範圍，依土地登記謄本係記載「存續期間：不定期限，清償日期：依照各個契約約定」，土地登記簿附件之抵押權設定契約書亦為相同記載（卷91頁參照），並未就系爭抵押權擔保債權範圍究為何範圍內之不特定債權為約定。
⒉按「最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債
權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係。最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認屬有效。」（最高法院86年台上字第3114號、90年台上字第1164判決要旨參照）。而96年3月28日修正公布，同年9月28日施行之新增條文民法第881條之1第1項對於最高限額抵押權定義為：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」，同條第2項復就最高限額抵押權所擔保的債權限制為：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，且依民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，即民法第881條之1第1項仍溯及適用於修正施行前的最高限額抵押權。系爭抵押權設定日期為81年7月14日，係在民法上述修正之前，惟依前述說明，民法第881條之1第1項規定，仍溯及適用，即最高限額抵押權所擔保之債權，仍須就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權為限，而系爭抵押權依土地登記謄本及登記簿附件抵押權設定契約書之記載，並無實質上限定擔保債權範圍，違反最高限額抵押權應擔保一定範圍債權或從屬一定法律關係所生債權之要求，屬於概括性最高限額抵押權，自屬無效。
⒊再依卷內資料顯示，原告於82年7月9日登記取得系爭不動產
所有權後，曾就系爭抵押權之設定糾紛，對被告、林清發、訴外人林清河提出詐欺之刑事告訴，經花蓮地檢署83年度偵續字第31號為不起訴處分書，其理由謂：「訊之被告均堅決否認右揭詐欺犯行，被告林清河辯稱係因告訴人（即原告）未繳納銀行貸款及稅負，又未尋獲所有權狀故未辦理過戶；被告林清發辯稱伊委託林清河出賣系爭房地，但當時伊人不在花蓮，而告訴人卻一再拖延辦理過戶，伊因欠郭春淮錢，郭某催債甚緊，伊乃將權狀交予郭某辦理抵押；被告張玉香辯稱係因郭春淮欠伊錢，伊要求郭某提供擔保，而林清發又欠郭某錢，故郭某提供林清發所有上開房地設定抵押權予伊等語。經查：㈠被告林清發、林清河係於77年12月25日與告訴人簽訂買賣契約，並於契約成立後，即將上開房地交告訴人使用一情，有買賣契約書影本及告訴人陳稱在卷，堪認被告二人於訂約之始應無詐欺犯意。㈡經隔別林清發、郭春淮、張玉香訊問結果，三人所供借貸往來情形大致符合，可證林清發與郭春淮間、郭春淮與張玉香確有債權債務之借貸關係；另張玉香供稱除系爭房地外，並要求郭某再以其所有之房屋設定足額抵押，因郭某於提供系爭房地抵押後即不知去向而作罷，亦與郭某所稱相符，足證郭某確有以系爭房地設定320萬元之抵押權予張玉香。」等語，有不起訴處分書可參（卷63、64頁）。原告並於84年4月17日與被告、郭春淮於花蓮市調解委員會調解成立，其內容為：「聲請人陳雅嵐所有房屋座落花蓮市○○段○○○○○號，門牌號碼花蓮市○○路○號之1地下室，於81年7月間被對造人郭春淮擅自辦理抵押權設定登記計320萬元予張玉香（債權人），致聲請人成為債務人，造成兩造間債務糾紛，今經本會調解成立內容如左：對造人郭春淮同意三個月內以現款320萬元償還對造人張玉香。聲請人同意對造人郭春淮償還完畢對造人張玉香債務後，同時辦理塗銷上述房地抵押權設定登記。雙方願自三個月內完成債務償還及塗銷抵押權設定，登記完畢日放棄其他一切請求權及民刑追訴。」等語，有調解筆錄可參（卷92頁）。依上開事證可知，原告於77年12月25日已向林清發、林清河買受系爭不動產，惟遲未辦理所有權移轉登記，嗣因林清發對郭春淮負有債務，而將系爭不動產權狀交予郭春淮辦理抵押，但郭春淮卻擅自辦理抵押權設定予被告，以處理自己與被告之借貸關係。顯見系爭不動產設定系爭抵押權時，並未經林清發與被告之合意，系爭抵押權設定行為難認有效，且系爭抵押權屬概括性最高限額抵押權，亦為無效。故原告請求被告塗銷抵押權登記，於法有據。
㈡調解筆錄之內容，不足以使無效之抵押權成為有效：原告雖
曾與被告調解成立，約定內容如上所述，然其調解筆錄亦記載系爭不動產係被「對造人郭春淮擅自辦理抵押權設定登記計320萬元予張玉香（債權人），致聲請人成為債務人，造成兩造間債務糾紛」等語，且係在「雙方自三個月內完成債務償還及塗銷抵押權設定，登記完畢日」，原告始放棄其他一切民事請求權。可見原告對系爭抵押權設定登記之效力有所爭執，希冀以郭春淮償還對被告債務之訴訟外紛爭解決方式即調解程序，使被告同意塗銷系爭抵押權，然不因此項調解，使無效之抵押權設定成為有效，況郭春淮並未依調解內容履行（此為被告所不爭，參卷121頁反面筆錄），系爭抵押權亦尚未塗銷，原告自仍得提起民事訴訟對被告有所主張及請求。故被告辯稱該調解書確認並創設新的權利義務關係云云，顯屬無據。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。系爭不動產原所有權人林清發為擔保自己對郭春淮之債權，將權狀交付郭春淮，郭春淮卻擅自持以辦理抵押權登記予被告，林清發與被告間並無設定最高限額抵押權之合意，亦未約定以「一定範圍內之不特定債權」為系爭抵押權所擔保之範圍，屬概括性最高限額抵押權，核屬無效，而該項抵押權登記妨害原告對系爭不動產之所有權，原告自得請求除去之。
六、從而，原告依民法第767條第1項中段，請求被告應將系爭不動產上設定之系爭抵押權予以塗銷如主文第1項所示，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
法院書記官 張永田