臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度重勞訴字第1號原 告 李金土訴訟代理人 黃廷維律師被 告 吳明成被 告 福清營造股份有限公司法定代理人 黃大欉訴訟代理人 李佩昌律師上列當事人間給付職業災害補償等事件，本院於中華民國103年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹佰捌拾陸萬玖仟貳佰伍拾元，及自民國102年9月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰捌拾陸萬玖仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止，上述見解乃最高法院98年度台上字第1486號民事判決所採，亦即就訴之主觀預備合併之合法性係採肯定說。惟同院91年度台上字第2308號民事判決則謂：「所謂主觀預備訴之合併，因在法院審理此種訴訟時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。又如適用民事訴訟法第55條共同訴訟人獨立之原則，於一被告（原告）上訴時，其效力不及於其他被告（原告）亦難免有裁判矛盾之可能。本件上訴人對被上訴人教育部起訴，固屬合法，惟上訴人對後位體委會之訴訟部分，應認其起訴與否屬不確定狀態，自不應准許。」等語，就訴之主觀預備合併之合法性係採否定說。故訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見，然均認主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，非一般單純訴之合併。本件原告以被告吳明成、被告福清營造股份有限公司（下稱福清公司）連帶給付新台幣（下同）600萬元，因原告於民國103年9月26日言詞辯論程序中表明原告及吳明成均是提供勞力施作，材料均由福清公司提供，但關於勞工雇用部分，吳明成只負責點工，僅替福清公司找工人來作工程，從議定書第七條可看出，僅是給付吳明成個人報酬，關於工資是匯入個人的帳戶內，並非吳明成支付給勞工，雖在議定書第八條認為勞工都是吳明成雇用，惟關於勞健保等給付，均是列入福清公司名下，並本院行使闡明權詢問原告，福清公司與吳明成何者為原告之僱傭人與請求吳明成給付職災補償等與福清公司間是否為主觀預備合併之性質，嗣原告乃排定先後請求順序，即先請求福清公司負雇主責任，若本院認定雇主為福清公司，則吳明成部分不請求判決，若認定雇主為吳明成，則主張福清公司負職業災害勞工保護法第31條之事業單位之連帶責任，亦即原告請求本院依其主觀之意願所定之先、後位聲明，而以先順序聲明駁回，為審理後順位之停止條件者。除本案業經被告於言詞辯論程序中表明沒有意見，並經記明言詞辯論筆錄外（本院卷第24頁）外，為尊重原告基於處分權主義及當事人主義之程序選擇，而上述審理順序既已由原告排定，而在實質上、經濟上具有同一性，並得因任一方案勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。
二、被告吳明成經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
(一)台灣鐵路管理局（下稱台鐵局）將「 CL212標自強隧土建工程」發包由被告福清營造股份有限公司（下稱福清營造）承攬施作，工程現場作業福清營造主張交由次承攬之被告吳成明施作，由其負責至作現場指揮及調度，原告為吳明成所受雇用之勞工，從事隧道掘進等工作，工作地點於花蓮縣瑞穗舞鶴村轄區內。原告於 100年8月7日上大夜班約凌晨12點多於花蓮縣瑞穗鄉舞鶴村轄區內工地現場進行隧道作業時（現場作業員工），由另一名同為受僱者駕駛操作怪手機械，進行起重機具之運轉，吊舉（內裝水玻璃）放置貨車上時，於吊掛作業未設置安全防護措施防止危害，而致聲請人於吊舉物下方工作時，右手腕掌關節遭怪手的斗齒重力砸壓，當場發生右手腕掌手背關節骨折之職業災害事故。原告自發生職業災害，持續治療迄今不能復原無法工作，職災醫療不能工作期間，被告等不給予工資補償，以致聲請人因不能維持生計，於傷勢未癒下即回工作崗位勉強繼續工作以維持生計，再於 100年12月29日在作業場所工作中致使未復元右手掌中之第二指掌骨骨折，發生第二次職業災害事故，僅得再次接受醫療。原告因醫療及不能工作期間請求被告等按勞基法之規定給予職災補償，嗣經花蓮縣政府勞資爭議調解未獲結果。原告於醫療及不能工作期間請求被告等按勞基給予職災補償，前後兩次職災事故醫療期間，被告等均未依勞基法規定，給予原告應有之職災補償。而原告經治療後，右手腕及手指各關節已達保險給付規定「一手五指均喪失機能者」之殘廢程度，於101 年7 月檢具保險理賠申請相關文件送請福清營造辦理，卻遭置之不理，不給予應有之補償。嗣原告分別於 102年4月8日、102年6月21日於花蓮縣政府為勞資爭議調解，被告等無誠意解決，致最後調解不成立，被告等依法應連帶負勞基法職災補償之責。
(二)吳明成為原告之雇主，本件損害之發生係因起重機具（怪手），依勞工安全衛生股施規則第92條，吳明成應於運轉時採取防止吊掛物通過人員上方及應禁止原告進入吊掛物下方之設備或措施，但其未禁止及按其情形為必要之預防未預防，未盡對受僱人保護之義務，致生本件損害於原告之事由，依民法第487條之1、第184條第2項之規定應負損害賠償之責。
另福清營造承攬台鐵局工程為承攬人亦為事業單位，將承攬人之一部工程交付吳明成再承攬時，未盡對再承覽人告知相關安全衛生之規定，亦未於 100年8月7日職災發生時依勞動安全衛生法第18條之規定設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮及協調之工作、工作場所之巡視及安全衛生教育之指導及協助及其他為防止職業災害之必要事項之義務，致使再承攬人吳明成違反勞工安全衛生設施規則第92條規定，對於起重機具之運轉應採取上開防護措施與對勞工為安全教育訓練，致生本件損害於原告事由，福清營造即有違反保護他人之法律，依民法第184 條第2 項之規定應負損害賠償之責。而原告於職災醫療不能工作期間，福清營造未依勞基法職災補償給予原告法定之工資補償，致原告為維持生計，未待傷勢復元即返回工作以致生二次職業傷害事實，福清營造於此亦有違反保護他人之法令，依民法第 184條第2 項之規定應負損害賠償之責。另福清營造為吳明成之定作人，明知其不具專業承攬之資格及未經申請登記許可不得辦理本項承攬之營繕業務，仍選任其為不能勝任的承攬人，致發生損害，亦屬定作有錯誤為選任定作之過失，依民法第 189條，應負民事損害賠償之責。
(三)綜上，原告爰依法請求被告等應連帶負勞基法職業災害補償與民法定作人及共同侵權行為人連帶損害賠償之責。
(四)職業災害補償之部分：被告等依勞動基準法第59條第2、3款及同法第62條第1項之規定應連帶給付原告380萬4,063元。
1.醫療費用20,877元。
2.工資補償149萬0,346元。（由於原告自100年2月始受被告僱傭，直至100年8月7日職災發生日止，依事故前6個月每月領薪清單計算，總計 6個月薪資總額為62萬5,262 元，平均每日工資為3,474 元，故此部分之計算式為：429 日 x 3,474元= 1,490,346）
3.殘廢補償： 275萬2,470元。經勞保局重新審理後按失能給付
標準附表第 8等級與第13等級給付合併給付630日失能給。原告每日工時 8小時，工資為2,500元，被告規定原告每日工作12小時給付3,500元，並未將每日超時工作之加班費加成計入，按勞基法超時工作加班費之計算，原告每日工作 12小時含加班費，被告應給付每日工資 4,369元。（計算式：2,500 +2,500 x 8 x 2 x 1.33 + 2,500 x 8 x 2 x 1.66=4369 ）基此，被告等應按勞基法之規定，連帶給付原告職災殘廢補償2
75 萬2,470 元
(五)民事侵權行為損害賠償之部分：579萬1,184元。
1.減少勞動能力之損害額：479萬1,184元。原告事故經治療後右手已無法執行日常生活起居，據此原告勞動能力減少以勞工保險失能給付標準附表第七等級，即減少勞動能力比率為
69.2 1% 計算，扣除勞基法殘廢補償金額229 萬2,840 元後，應請求被告等應賠償勞動能力減少之損害金額為479 萬1,
184 元。
2.精神慰撫金100萬元。
(六)對被告福清營造抗辯之陳述：
1.本件 CL212標自強隧道土建工程－隧道工程發包價格議定書第 9條之目的無非係欲將事業單位之法定責任推諉由較為弱勢之再承攬人即吳明成負擔，均未有任何具體內容相關於勞工安全衛生法第17條所規定之「事業工作環境」、「危害因素」、「有關安全規定應採取之措施」等項目，故被告等之答辯主張，顯屬事後卸責之詞。
2.福清營造自承該公司承攬系爭工程，向富邦產物保險股份有限公司投保雇主補償契約責任險，本件事故發生後，福清營造已為原告辦理保險理賠申，經富邦保險公司審核後，賠付傷害醫療保險金 7,837元，該保險不僅名稱為「雇主補償契約責任保險」，其理賠義務之發生，亦建立於雇主對勞工之原告補償或賠償責任義務發生為前提，福清營造既於當時自主協助原告向保險公司辦理申請該項理賠，並經保險公司理賠在案，足以證明福清營造於 100年8月7日原告發生職災傷害後，亦充分認知原告係因工作時所受傷害，故其於訴訟中推諉原告非職災受傷之詞，即難認符於事實。
3.勞動安全衛生法第17條之立法意旨，係課予福清營造危險告知義務，對事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施；並應事前告知吳明成承攬人，並應以書面為之，或召開協商會議並作成紀錄。本件原告於100年8月
7 日職災之發生顯係吳明成未依勞工安全衛生法規定及防止危害發生所致，福清公司為事業單位其未盡法定課予之危險告知義務，僅止於吳明成於隧道工程發包價格議定書約定，第 9項中記載之內容非為法定所指應盡實質危險告知義務之意旨。
4.依台灣高等法院 101年度勞上字第99號裁判，勞基法第59條但書之抵充要件須由雇主支付費用始可，本件原告申領之勞工保險金額，其加保費用均由原告所負擔，被告等均無就此支付任何費用，自無主張予以抵充之權利。
5.依最高法院82年度台上字第1472號裁判意旨，勞基法第59條之規定，目的係保障勞工，加強勞雇關係，促進社會經濟之特別規定，非損害賠償，被告等自無主張原告與有過失為由，扣抵職災賠償金。
6.福清公司以其反覆從事經營營繕工程為其主要之經濟活動，該營造工程即為其之事業，足堪認定其為專業之營造業事業單位。
(七)對被告吳明成抗辯之陳述：
1.吳明成承攬經營本項 CL212標自強隧道土建工程未申請公司或商業登記亦未取得申請營造業許可，不得經營本項營繕工程業務，違反營造業法之規定。
2.吳明成未能舉證證明就本件損害之發生並無過失，自應依擔負原告所受職業災害之損害賠償義務。
(八)並聲明：
1.先位聲明：被告福清公司應給付原告 600萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：被告吳明成與被告福清公司應連帶給付原告 600萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
(九)提出慈濟醫院診斷證明書、花蓮縣政府勞資爭議調解紀錄、申請傷害險理賠文件、 CL212標自強隧道土建工程－隧道工程發包價格議定書、勞工保險被保險人投保資料表明細、事故前 6個月每月領清單、醫療費用收據、勞工保險局函（保給核字第000000000000號）、勞工保險傷病給付申請書及給付收據、申報單位月所得清冊、勞動部勞工保險局函（保職失字第00000000000號）
二、被告福清營造之抗辯：
(一)原告係負責怪手斗齒吊掛，當即指揮怪手以便利其吊掛，原告將手掌置於怪手斗齒下，顯與常理有違，非雇主所得控制，應純屬原告個人之行為，並非系爭事故所謂職業災害。另查證原告於受傷後仍在其他地方繼續工作，且自其申報薪資之資料觀之，自101年9月起月薪資達7萬元以上，甚且102年
3、4月之工資更高達10萬以上，顯無任何勞動力減損狀態。
(二)退步言之，縱認原告所稱為職災屬實，惟原告工作為臨時工性質，與典型僱傭契約關係之月薪人員有別，其職災補償原領工資之計算，應以其可能招攬之工作日數比例定之；又原領工資應以正常工時之工資為斷，本件原領工資應為每日工時8小時、工資為2,000元。
(三)依勞工安全衛生法第17條之規定，被告公司所盡之義務係「告知」再承攬人應注意勞工安全衛生法之相關規定，而非「採取」必要之安全防護措施。況本件 CL212標自強隧道土建工程－隧道工程發包價格議定書第 9項即有載明原告須遵守勞工安全衛生規定，顯見福清營造已盡勞工安全衛生法第17條之告知義務，與勞工安全衛生法第 63條第2項之規定尚無違背。況且該日現場作業之怪手，依原廠產品型錄說明，除挖掘功能外，亦附有吊掛功能，是若利用該怪手從事吊掛作業，並非從事該機械目的外之用途，福清營造自無違反勞工安全衛生設施規則第 116條之規定。另本件吊掛之鐵桶並未通過人員之上方，故無任何墜落傷害，本件係以怪手行吊掛作業時，須有人員在場將吊掛物上掛鉤或卸下掛鉤，怪手方能吊掛鐵桶，而原告為指揮怪手執行吊掛之工作人員，是否因此受傷與如何受傷，乃至於受傷程度如何，已有疑問，更不能僅因其有受傷結果，即認被告公司未盡法條要求之防護義務。此外，福清營造亦定期舉行安全衛生教育訓練課程供工程人員學習，原告亦有參加相關課程講座，本件原告之行為顯與一般應遵循規範之作業流程有別，難認有職災業務起因性，亦難認福清營造未盡法條要求之防護義務。
(四)如上所述，福清營造不構成侵權行為，原告請求非財產上損害賠償，依法無據；退步言之，縱福清營造構成侵權行為，惟因原告勞動能力未有減損，且其請求之精神慰撫金額亦顯然過高。
(五)原告協助從事吊掛作業時，應隨時注意怪手轉向及懸臂之動向，並保持相當之注意，以防止遭撞擊或壓傷。一般情形下，工作人員（尤其是指揮怪手作業者）應不會在作業時將其手掌置於怪手齒斗之下，是原告自身疏於注意怪手之動向，導致手指遭齒斗壓札而骨折，應認為與有過失，福清營造可主張過失相抵，以減少職災補償之金額。
(六)退步言之，縱本件被告應負職災補償或侵權行為賠償責任，勞保局已對原告為傷病給付280,661元、失能給付351,192元，且福清營造亦有為原告申請傷害醫療保險金給付 7,837元，福清營造依最高法院 95年台上第854號判決意旨可類推適用勞動基準法第59條之規定予以抵充之。
(七)福清營造於原告所謂第一次職災事故發生後，即協助原告向勞保局申請失能給付，經該局核定為第11級失能後，核發相關失能給付，然原告對勞保局核給之金額不滿，而向勞工保險監理委員會申請審議，迭經該會據病歷及醫理判斷，認為失能程度僅符合失能給付附表第11－57項第11等級，故要無原告所稱其為第7等級之失能情事。
(八)福清公司並非勞工安全衛生法第18條所稱之事業單位，則其本毋須負擔該條所列之各種必要措施，故福清公司要無違反保護他人之法律。營造業法之目的在於確保工程品質得以完善，尚與防範職災無關，且該法並無限定綜合營造業只許將承攬事項轉交予營造業之公司法人施作，迺原告以被告公司將工程轉包予吳明成施作，率爾主張所謂定作上之過失，顯非有理：又民法第 189條所稱之他人，應係指承攬人或其使用人以外之第三人，尚不包括承攬人或其使用人在內，且原告亦未舉證福清公司負損害賠償之責，委無足取。
(九)依高溫工作勞工作息時間標準第 2條規定，挖掘隧道工作非屬高溫工作場所，故原告之工時仍為正常工時 8小時；又勞基法第59條第2款之原領工資，係指勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，本件原領工資應為每日工時 8小時、工資為 2,000元，故其請求職災補償時，應以此數額為限。至於原告每月所得招攬工作之日數，仍應由以多數建築業臨時工所得招攬之平均日數認定。
(十)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告福清營造願供擔保，請准免予宣告假執行。
三、被告吳明成之抗辯：原告是為伊僱用之勞工，案發當時其不在場，工地主任是福清營造公司的人；另本件應由原告負舉證責任及說明具體狀況，並否認有任何違反法令之情事等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造協議簡化爭點整理如下：
(一)原告聲稱之100年8月7日及100年12月29日之兩次事故否屬實？是否為職業災害？
(二)原告請求職災醫療費用、原領工資補償及殘廢補償給付是否有據？是否有殘廢而勞動力失能之情形？若有，程度為何？其得請求之數額為何？
(三)原告主張被告有侵權行為，而對被告請求勞動能力減損之損害賠償及精神慰撫金，是否有理由？
(四)原告自身對系爭傷害發生是否與有過失，而應過失相抵？
(五)原告受有勞工保險及商業保險之給付部分，得否抵充原告之請求？
五、本院之判斷及得心證之理由：
(一)茲據原告於102年12月12日下午2時30分在本院言詞辯論期時之陳述：第一次係於100 年8月7日用怪手吊水玻璃時受傷，當天12點打完水玻璃後還要再到外面吊水玻璃進入隧道，一個人用怪手操作，用鋼索綁在桶子中間，再用怪手吊到大卡車上，再用大卡車運到隧道內，當時是在隧道外吊水玻璃到卡車上，伊站在卡車上要扶桶子，讓桶子能放在卡車上，其手在桶子旁邊扶著，怪手要下去時因手出力，手就被怪手的斗子打到；第二次受傷是在 100年12月22日，當時用鑽堡打洞，要打二英吋的洞，要插二英吋的管子進去，管子進去後要用鐵鎚打緊，我都是用手打，早上上班開始敲打，打到下午五點，突然覺得我的手沒有力量，鐵鎚掉下來，上班的時候覺得很痛，痛的時候會吃止痛藥，這次沒有外力介入等語，其所謂第二次受傷，應與 100年8月7日遭怪手撞擊所受之傷害，係屬同一事故，而是在尚未痊癒之狀態下工作，造成受傷部位疼痛，致無力持鐵鎚敲打，而無新的外力界入，應堪認定。
(二)所謂職業災害，於勞工安全衛生法、勞動基準法及勞工保險條例，因其立法目的不同，其定義及範圍亦有不同。勞工安全衛生法之目的在課與雇主提供安全之工作埸所之安全與衛生設備，較重視雇主之責任，其第2條第4項規定職業災害係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡；勞動基準法第59條所稱之職業災害，包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，其立法之本旨在於保障勞工之經濟收入，而於工作上所生之傷病予以適當補償，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償，且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利；至於勞工保險條例之職業災害，因保險之目的在承擔及分散風險，故於定義上更為寬廣，係指勞動者執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之災害而言。申言之，應以勞動者所從事致其發生災害之行為，是否與其執行職務具有相當因果關係為考量重點，而勞動者為從事其工作，往返自宅與就業場所間，乃必要行為，自與業務執行有密切關係，參酌勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第 4條規定：被保險人上、下班，於適當時間，從日常居住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害，因而尚包括通勤災害在內。綜上言，如何界定「職業災害」，應依當事人請求給付之內容，係屬上述何項法律為依據而分別為不同之解釋。本件原告於工作期間從事吊掛作業時遭怪手撞擊手部，具有業務執行性，且與勞工職務執行有相當之因果關係，具有業務起因性，應符合勞動基準及勞工保險條例之職業災害定義，惟是否適用勞工安全衛生法上之職業災害，則須視雇主所提供之工作場所或安全衛生設備有無必要維護勞工作業安全功能上欠缺之瑕疵，亦即區別危險發生之原因是否係由雇主可控制之因素所致，以為判斷。而此部分之舉證責任，依民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，應由主張請求權成立者即原告就要件事實存在負證明之責。經查，原告主張其雇主應負違反勞工安全衛生法之損害賠償責任，無非以：1.不得以怪手從事吊掛作業；2.雇主未對其施予勞工安全衛生講習等二項為主要理由。惟查，勞工作業之環境不可能全無危險因素存在的，尤其諸多工作本身就具有高度之風險性（例如高空作業、爆破、高速電動工具之使用等），除了雇主應遵循法規上要求提供勞工必要之防護措施外，仍有賴勞工本身具備高度的技藝、經驗及專注力來防止自身遭受傷害，此範疇即非雇主所得掌控者。本件用怪手吊掛物品放上卡車之作業，乃常見之作業模式，原告受傷之原因，依其所述係「伊站在卡車上要扶桶子，讓桶子能放在卡車上，其手在桶子旁邊扶著，怪手要下去時因手出力，手就被怪手的斗子打到」之情形來看，乃屬作業時對於專注及判斷上之一時疏失所致，與作業工具或作業場所之合適與否無關，非雇主可得控制之危害。另原告從事此類工作已有相當經驗，對於上述吊掛之作業應甚明瞭其要領，此與一般性質之勞工安全衛生講習，對本次意外事故之發生，較無關連性。況且原告復未能舉證證明其雇主有何具體違反勞工安全衛生法規之情事而與本件事故發生有相當因果關係，故尚難認定原告所受傷害係因雇主之故意或過失違反勞工安全衛生法所引起。
(三)原告受僱於被告吳明成，為原告所自認（卷一第35頁），並為被告所不爭。原告自100年2月14日起至102年4月19日期間之勞工保險投保單位固為被告福清營造股份有限公司（卷一第53頁），然此情形係因福清公司與吳明成間締有承攬契約即「 CL212標自強隧道土建工程－隧道工程發包價格議定書（卷一第52頁），其中第 8條約定：「乙方（吳明成）為本工程之承攬人，雖因乙方無設立行號而將本人及所屬員工之勞、健保加保於甲方（福清公司），惟乙方對甲方及其所屬員工之責任及義務，均由乙方本人負責，與甲方無涉。」等語，得見原告只是因為要投保勞工保險之目的，始由福清公司依上述約定出名為投保單位，原告實際之雇主仍為吳明成，應堪認定。故原告先位聲明之主張為無理由，應予駁回。
(四)原告受有勞動基準法第59條之職業災害之傷害，依上揭法條得向雇主請求補償，其內容包括：1.勞工受傷時其必需之醫療費用；2.勞工在醫療中不能工作時按其原領工資數額之補償；勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，按其平均工資及其殘廢程度之一次給付殘廢補償。上述各項補償，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。又同法第 62條第1項規定，事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，故本件原告得向被告吳明成及被告福清公司請求連帶給付職業災害之傷害補償。
(五)茲就原告請求之職業災害補償請求審查如下：
1.醫療費用部分之20,877元，為兩造所不爭，應認可採。扣除已由勞工保險給付之 7,837元後，尚得向被告請求補償之金額為13,040元
2.工資補償部分：依勞動基準法第59條第1項第3款前段規定，勞工因職災受傷不能工作期間之工資得向僱主請求補償，而據勞工保險局審查給付之日數為 274日（卷一第176、177頁），為被告所承認（卷一第174頁）。原告平均日薪為3,500元，業經兩造於爭點整理時，同意列為不爭執事項，故此期間之工資補償金額應為 959,000元，扣除被告於上開期已給付被告工資共 105,250元（卷一第88頁）、勞工保險給付傷病給付共 280,661元，原告尚得向被告請求補償之金額應為573,089元。
3.殘廢（失能）補償部分：依勞動基準法第59條第1項第3款後段規定，殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。而勞工保險條例第 54條第1項規定，被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。本件原告經向勞工保險局提出工作能力鑑定報告，經依規定審查同意已達失能給付標準附表第 8等級與第13等級給付，應合併給付420日加發50%即630日失能給付（卷一第248頁）。
本件原告平均日薪為 3,500元為兩造所不爭，因原告已由勞工保險局受領平均投保日薪 1,463.3元計算之失能給付，故尚得就實際平均工資與投保薪資間之差額即每日 2,036.7元計算，向被告請求給付殘廢補償1,283,121元（=2,036.7x630）。
(六)綜上所述，原告以侵權行為損害賠償請求權向被告吳明成主張雇主違反勞工安全衛生法之損害賠償責任，因無法證明其成立要件事實，洵無理由。至於原告依勞動基準法第59條、第 62條第1項之規定，向被告吳明成及被告福清公司請求連帶給付職業災害之補償，其金額在如上述說明之 1,869,250元（= 13,040+573,089+1,283,121）之範圍內為有理由，逾此範圍乃屬無據，應予駁回。至於被告抗辯過失相抵乙節，因衡量事發經過，工地吊掛作業本具有風險性，此風險應賴勞僱雙方共同協力來防護，固不應全由雇主承擔，而原告受傷之原因為與怪手司機配合時之一時閃失，乃屬該工作本質之風險範疇中，亦應無過失可言，否則即有令勞工承擔過度之風險之問題，故應認無過失相抵之適用，而系爭補償責任亦無適用衡平法則酌減之餘地。
六、從而，原告依勞動基準法第 59條、第62條第1項之法律關係，請求被告連帶給付1,869,250元及自起訴狀送達之翌日（即102年9月12日）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，係屬合法，應予准許；逾此範圍，乃無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據聲明，經審酌後認為對判決結論無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈培錚上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
法院書記官 林鈺明