臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度重訴字第24號原 告 楊朝永訴訟代理人 徐韻晴律師
吳明益律師許嚴中律師被 告 楊素霞
林良智共 同訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師上列當事人間履行契約事件，本院於中華民國103年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告於原告給付新臺幣貳仟壹佰萬元之同時，應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號之土地、同段556-2地號之土地及其上同段360建號、同段364建號（門牌號碼均為花蓮縣○○鄉○○路○○號）、同段359 建號（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號）之建物之所有權（權利範圍各為二分之一）移轉登記予原告，暨應將其上未辦建物第一次登記之門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號房屋之稅籍名義人（持分比率各為二分之一）變更登記為原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項第2款、第7款、第2項分別定有明文。原告楊朝永於起訴時原聲明：被告楊素霞、林良智於收取新臺幣（下同）2,100 萬元，被告兩人應將所有坐落於花蓮縣○○鄉○○段000000000地號土地及其上門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號（360、364建號）、22號（359 建號）、18號（未辦保存登記）建物所有權全部移轉登記予原告。嗣於民國102年11月6日具狀變更聲明為：（一）先位聲明：1.被告楊素霞應於原告給付2,10
0 萬元之同時，將其名下花蓮縣○○鄉○○段000000000地號土地，及同段360、364、359 建號建物之所有權（權利範圍均為2分之1）移轉登記予原告，並將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之未辦保存登記建物之房屋稅稅籍名義人（持分比率2分之1）變更為原告。2.被告林良智應將其名下花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，及同段360、364、35
9 建號建物之所有權（權利範圍均為2分之1），於98年10月
2 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，將上開不動產之所有權回復登記予原告，並將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之未辦保存登記建物之房屋稅稅籍名義人（持分比率2分之1）變更為原告。（二）備位聲明：被告兩人應於原告給付2,100 萬元之同時，將其名下花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，及同段360、364、359 建號建物之所有權（權利範圍各為2分之1）移轉登記予原告，並將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之未辦保存登記建物之房屋稅稅籍名義人（持分比率各為2分之1）變更為原告。核原告所提之原訴及變更之訴，均係主張其清償借款後得取回上開不動產，故被告兩人應辦理上開不動產之所有權移轉登記及稅籍名義人變更，顯基於同一基礎事實，亦不甚礙被告兩人之防禦及訴訟之終結，且被告兩人對原告訴之變更均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，自應予准許。
二、原告主張：
(一)原告與被告楊素霞為兄妹關係，原告因積欠債務，僅專職農業，每月靠不穩定之民宿及零星農產品等收入度日，且須奉養年邁母親與失明大哥，為防止不動產被法拍，故只得求助被告楊素霞借款。原告原欲設定抵押權予被告楊素霞，然被告楊素霞明知原告財務狀況吃緊、需款急，竟提議過戶較有保障，故兩人簽訂不利於原告之不動產買賣協議書（下稱系爭協議書），然系爭協議書為不動產過戶後方才簽署，原告亦不瞭解內容，是系爭協議書與原告、被告楊素霞原來之真意不符。縱認原告上開主張不可採，然系爭協議書約定被告楊素霞貸與2,000 萬元以清償原告積欠之債務（原告實際上僅取得1,910 萬元），原告將所有坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號（現分割為同段556、556-2地號）土地及同段360建號、同段364 建號（門牌號碼均為花蓮縣○○鄉○○路○○號）、同段359 建號（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號）、未辦建物第一次登記之門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之建物（下稱系爭不動產）之所有權讓與予被告楊素霞，包括移轉登記及變更稅籍名義人，以擔保借款返還請求權，且被告楊素霞得收取系爭不動產之每月租金6 萬元，以抵充原告借款之利息，然原告得返還2,100 萬元，以買回系爭不動產。職故，系爭協議書雖名為不動產買賣協議書，實質為有關借款債務之擔保契約，「買回」用語亦與民法上買賣契約章節規定之買回意義不同。至被告楊素霞所提出之租賃契約書，當時簽立原因是因為原告要在系爭不動產從事有機耕種，而申請有機認證要提出使用系爭不動產之合法權源，且原告母親的農保依附在原告名下，亦必須提出有使用系爭不動產的合法權源，以維持原告母親的農保資格，故才有該份租賃契約書。對此，原告亦得依系爭協議書之約定，請求被告楊素霞返還系爭不動產。
(二)系爭協議書訂立後，原告調閱謄本後發現，被告楊素霞竟違反系爭協議書，將系爭不動產2分之1移轉登記及變更稅籍名義人予其配偶即被告林良智，但原告未曾有將系爭不動產過戶予被告林良智之意思表示，且系爭協議書第3 條約定系爭不動產係移轉至被告楊素霞名下，未約定被告楊素霞得登記予他人，況系爭協議書為有關借款債務之擔保契約，有其獨特性，與買賣契約不同，不容許被告楊素霞擅自將所有權登記予他人，而損及原告之權利，故過戶系爭不動產予被告林良智之行為應屬無效。又縱認過戶系爭不動產予被告林良智之行為非無效，然系爭協議書係被告楊素霞所主導，被告林良智為其配偶，則原告返還2,100 萬元後，系爭不動產之擔保目的已不存在，被告兩人間之法律關係亦應終止，原告自得代位被告楊素霞請求被告林良智返還系爭不動產。對此，原告得依民法第179條、第767條之規定（先位之訴）或同法第242 條、系爭協議書之約定、被告兩人間終止之法律關係（備位之訴），請求被告林良智返還系爭不動產。
(三)被告兩人雖辯稱依系爭協議書第5條約定，原告未於3年內買回，即喪失買回權云云，然該約定係記載原告未於3 年內買回，被告楊素霞可自由處分系爭不動產，而非原告喪失買回權。況且，縱認原告應於3 年內行使買回權，然原告於簽訂系爭協議書後，多次透過已過世之大姊及訴外人即原告之妹、被告楊素霞之姊楊素惠向被告楊素霞表示，其已接洽銀行及金主，得返還2,100 萬元，要求買回系爭不動產，然均為被告楊素霞所拒，藉故以不正當行為阻止條件之成就，依民法第99條及第101條第1項之規定，視為條件已成就。又被告楊素霞挾契約上之優勢，假借各種理由虛言以對，試圖延賴，用時間換取系爭不動產及金錢，其真正動機乃假借貸之名而行賤價承受系爭不動產之實，已戕害原告之權利，亦違反民法第148條規定之誠實及信用方法。
(四)被告兩人辯稱原告積欠系爭協議書約定之租金云云，並非事實，被告楊素霞每3 個月均會回花蓮向原告1次收取3個月租金共18萬元，嗣系爭不動產過戶予被告楊素霞後，即改由系爭不動產之承租人每月匯款6 萬元予被告楊素霞，不再透過原告。而被告楊素霞所提出欲證明原告積欠租金之會算書，乃由左上、左下、右上、右下4 張不同紙張拼貼而成，其上之文字均為被告楊素霞自行書寫，且右上、右下之月份及日期均有明顯修改痕跡，原告亦無印象曾簽認該文書，故否認形式之真正。且細觀該會算書之內容，左上、左下記載「98年10~12月給付10萬元，積欠5 萬元；99年1~3月給付12萬元，積欠3萬元；99年4~6月給付15萬元，積欠0元；99年7~9月給付0元，積欠15萬元」、「99年10~12月給付0 元，積欠15萬元；100 年1~3月給付12萬元，積欠3萬元」等語，顯然與系爭協議書所約定原告應給付被告楊素霞之每3 個月18萬元不符，反與被告楊素霞曾於98年10月26日、99年9月9日，分別以其配偶林良智及自己之帳戶，匯給原告5 萬元、15萬元之借款相符，故此部分乃記載另案之金錢借貸關係，無關本件；右上記載「御寶行租賃押金18萬元，楊素霞未收，仍然存楊朝永」等語，此部分乃承租人押租金之問題，亦顯與被告兩人所抗辯之積欠租金無關；右下記載前3 張紙張金額之加總，亦與本件無關聯，故原告無積欠3 個月以上租金之情形。
(五)有關系爭協議書第6 條約定，原告當初簽名時不瞭解其內容，且該約定應不具有適法性，因預告登記是針對土地權利移轉或消滅的事項，而抵押權設定應有具體確定的債權存在，又縱使該約定合法，亦應是被告楊素霞過戶系爭不動產予原告後之請求權問題，並非對待給付之法律關係。
(六)並聲明：
1.先位聲明：⑴被告楊素霞應於原告給付2,100 萬元之同時，將其名下花蓮
縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，及同段360、364、35
9 建號建物之所有權（權利範圍均為2分之1）移轉登記予原告，並將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之未辦保存登記建物之房屋稅稅籍名義人（持分比率2分之1）變更為原告。
⑵被告林良智應將其名下花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號
土地，及同段360、364、359 建號建物之所有權（權利範圍均為2分之1），於98年10月2 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，將上開不動產之所有權回復登記予原告，並將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之未辦保存登記建物之房屋稅稅籍名義人（持分比率2分之1）變更為原告。
2.備位聲明：被告兩人應於原告給付2,100 萬元之同時，將其名下花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○ ○號土地，及同段360、364、359建號建物之所有權（權利範圍各為2分之1）移轉登記予原告，並將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之未辦保存登記建物之房屋稅稅籍名義人（持分比率各為2分之1）變更為原告。
三、被告兩人答辯：
(一)原告於98年時積欠超過1,800 萬元之債務，系爭不動產隨時有遭拍賣之虞，被告楊素霞遂出資2,000 萬元買系爭不動產，且約定原告於3年內得以2,100萬元買回，相差之100 萬元算是感謝被告楊素霞之援手，故從時空背景觀察，締約目的是被告楊素霞要保存祖產，無論是主觀面或客觀面，雙方之真意均是買賣，而非借貸。系爭協議書有買賣契約典型條款，尚有買回條款、轉售條款、買回後抵押設定條款等諸多約定，從契約文字可辨明真意是買賣。系爭協議書第3 條有約定產權移轉後，原告向被告楊素霞承租系爭不動產，押金及第1 期租金從價金中預扣，其餘價金則由原告收取，亦足徵該協議為買賣。原告雖稱被告楊素霞擔心沒有保障，才用買賣作為擔保，惟被告楊素霞只要在系爭不動產上設定第一順位抵押權即可擔保債權，且過戶費用比設定抵押權費用高出甚多，不僅浪費成本，亦與交易常情不符。
(二)系爭協議書第5條約定，原告得以2,100萬元買回系爭不動產，但如果原告出售，需扣除2,100 萬元買回價，差額由雙方各取得50%，然原告如未於3年內買回，則被告可自由處分，出售時，賣出價金扣除2,100萬元，差額要給付原告30%。系爭協議書簽立時為98年4月23日，期滿3年之時點為101年4月23日，現已超過1 年多，原告在此之前根本無能力買回，被告楊素霞也無須阻擋其買回。
(三)原告自98年10月間起開始積欠租金，直到100年2月份止都未繳，雙方曾於100 年3月25日進行會算，結算至100年2月9日止，就高達41萬元，而原告於100 年4、5月間才向楊素惠稱擬向銀行貸款1,000多萬元，然當時原告已喪失買回權。
(四)系爭協議書第6 條約定，原告如買回，同意以被告楊素霞為預告登記請求權人辦理預告登記，並以被告楊素霞為抵押權人辦理抵押權設定，以保障賣出差額50% 之權益，故原告應同意先履行該約款，惟原告均僅提及支付2,100 萬元之部分，明顯與系爭協議書之約定不符。
(五)系爭協議書第3 條約定是就系爭不動產移轉後，原告與被告楊素霞成立租賃契約所為之約定，並非約定產權如何移轉，且未限制被告林良智或其他第三人不得取得產權，又代書辦理系爭不動產過戶時，被告林良智已將證件、文件一併委託代書，當時原告知悉亦未反對，且簽訂公契時，原告親自將印章交給代書，代書在公契上蓋章，原告也在場，則其已同意被告兩人共同取得系爭不動產產權，物權行為之意思表示已然合致，故原告不得主張民法第767 條規定之權利。又原告與被告楊素霞訂立系爭協議書，約定由被告楊素霞向原告承買系爭不動產，而價金由被告兩人共同出資，基於此內部關係，被告楊素霞對被告林良智亦負有移轉系爭不動產2 分之1 產權之義務，亦即被告林良智係基於其與被告楊素霞間之契約關係而取得系爭不動產2分之1，非無法律上原因，原告不得主張民法第179 條規定之權利。又原告對被告楊素霞之主張違背系爭協議書之約定，被告楊素霞亦不得對被告林良智有何主張，被告楊素霞並無怠於行使權利，故原告主張民法第242 條代位被告楊素霞對被告林良智行使權利，亦屬無據。
(六)並聲明：原告之訴駁回。
四、本件行集中審理程序，協同兩造協議簡化不爭執及爭執事項如下（參卷第109頁）：
(一)不爭執事項：
1.原告於98年4月23日向被告楊素霞借款2,000萬元，原告實際取得1,910萬元。
2.原告與被告楊素霞於98年4月23日簽訂系爭協議書。
3.花蓮縣○○鄉○○段○○○○號（現分割為同段556、556-2 地號）土地及同段360建號、同段364建號（門牌號碼均為花蓮縣○○鄉○○路○○號）、同段359 建號（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號）之建物於98年10月2 日移轉登記予被告兩人，權利範圍各為2分之1。
4.未辦建物第一次登記之門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之建物，房屋稅之稅籍名義人亦變更為被告兩人，持分比率各為2分之1。
(二)爭執事項：
1.系爭協議書之性質為何？
2.系爭協議書第5條約定是否限制原告須於3 年內提出2,100萬元回贖系爭不動產，否則即喪失回贖之權利？原告有無於 3年期限內提出2,100 萬元以行使回贖權？被告楊素霞有無阻撓該條件之成就？
3.原告有無依系爭協議書第10條約定按期繳納6 萬元予被告楊素霞？是否影響其回贖系爭不動產之權利？
4.協議書第6 條約定是否經雙方意思表示合致？是否影響原告回贖系爭不動產之權利？
5.原告得否向被告林良智主張返還系爭不動產（權利範圍、持分比率為2分之1）？
五、本院之判斷：
(一)先位之訴：
1.原告雖主張系爭協議書為不動產過戶後方才簽署，原告亦不瞭解內容，故系爭協議書與原告、被告楊素霞原來之擔保真意不符云云，然系爭協議書業經原告簽名肯認（見卷第9 頁），原告亦不否認簽名之真正，且原告未能舉證證明系爭協議書與雙方之意思表示有何不符，則其上開主張，難認有理由，應不可採。
2.原告又主張被告楊素霞將系爭不動產2分之1移轉登記及變更稅籍名義人予被告林良智，其等行為應屬無效，原告得依民法第179條、第767條之規定請求被告林良智返還系爭不動產2分之1等語，然證人即代書蘇奇峰證稱：系爭不動產之過戶是伊所辦理，而被告林良智是被告楊素霞之配偶，其也有出資，辦理當時，原告及被告楊素霞交付相關文件資料，其中有包括被告林良智之身分證影本，原告也沒有說什麼，且原告拿印章給伊，伊就在公契上面蓋章，被告林良智後來也有到伊的事務所，然後伊就照證件資料過戶登記在被告兩人名下等語（見卷第47至49頁）。可知，原告當時知悉系爭不動產2分之1係移轉登記及變更稅籍名義人予被告林良智，且其未有反對之表示，仍配合辦理，則其應已默示同意系爭不動產2分之1移轉登記及變更稅籍名義人予被告林良智，從而，原告主張該等行為無效，其得依民法第179條、第767條之規定，請求被告林良智返還系爭不動產2分之1，難認有理由，應不可採。
(二)備位之訴：
1.系爭協議書之性質為何？⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文；又解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意（最高法院86年度臺上字第2969號裁判要旨參照）。又債務人為擔保其債務，以所負之債額作為不動產賣價，與債權人訂立買賣契約，將擔保物所有權移轉與債權人，然不移轉占有，只約明得備價回贖，且債權人不得自由處分不動產者，其契約雖名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，此即讓與擔保。而基於對個人自由之維護，且社會生活日益複雜，交易活動亦隨之千變萬化，法律無法涵蓋不同之交易態樣，是關於財產交易等經濟行為，在不違反強行規定及公序良俗之範圍內，應委由個人基於其意思內容以形成權利義務關係，此即所謂私法自治及契約自由。準此，實務上肯認讓與擔保之效力，尤其民法第873條流抵契約禁止規定於96年9月28刪除後，更應為如此之解釋（民法第873 條修正理由、最高法院70年臺上字第104 號判例、103年度臺上字第555號裁判要旨參照）。
⑵系爭協議書雖有買賣二字，然觀諸第2 條約定：「上開價
款雙方協議優先清償乙方（即原告）下列債務：1.原合作金庫貸款約1,365萬元。2.卡債30萬元。3.民間借貸約375萬元。甲方（即被告楊素霞）同意於本書生效後3 日內支付乙方新臺幣60萬元，其代償後之餘款於產權登記甲方後3日內付清。」、第3條：「上開產權移轉至甲方名下後，上開房地甲方同意由乙方承租經營民宿營業，租期3 年，租金每月6 萬元、押金12萬元，租賃期間房屋修繕、稅費蓋由乙方負責，其費用亦同，雙方同意另立租賃契約。」、第5 條：「雙方同意爾後乙方欲買回上開房地，雙方同意以2,100 萬元由乙方買回，但乙方如於取得後出售上開房地，則賣價扣除乙方買回價，其差額乙方同意甲方取得50%；乙方未於3年內買回，甲方得自由處分上開產權，則賣價扣除約定買回價，其差額甲方同意乙方取得30% ，但甲方出售價不得低於3,100萬元整。」、第6條：「乙方如買回上開房地後，同意以甲方為預告登記請求權人辦理預告登記，並以甲方為抵押權人辦理抵押權登記。」、第10條：「乙方逾期繳納租金3 個月（期）以上，甲方經催告程序後，雙方終止租約，乙方同時放棄買回權利。」（參卷第8至9頁），可知，系爭協議書若誠如被告兩人所辯係單純的買賣關係，原告與被告楊素霞何須約定價金應先清償原告積欠之何筆債務、雙方不移轉系爭不動產之占有、原告每月應支付被告楊素霞之金額、原告具有回贖之權利、被告楊素霞於3 年後始得自由處分系爭不動產、系爭不動產出售時之利潤分配、系爭不動產若回歸原告名下時，原告應設定抵押權予被告楊素霞、原告逾期支付每月應支付予被告楊素霞之金額時，經被告楊素霞催告、終止契約後，原告喪失回贖權利等條款。又被告楊素霞雖辯稱其訂立系爭協議書之動機及目的係為幫助原告解決債務及保存祖產，然其以單純之買賣契約買受系爭不動產即可達此目的，並無訂立上開如此諸多約款之必要性，益徵系爭協議書之性質顯非買賣契約。進者，審酌上開約款，訂立之目的不外乎原告欲清償其積欠他人之債務、原告不移轉系爭不動產之占有、原告每月應支付被告楊素霞6 萬元租金作為利息（見下述3.證人楊廖桃、楊學記之證述）、原告支付2100萬元時得回贖系爭不動產、被告楊素霞於3 年後始得自由處分系爭不動產、原告回贖系爭不動產後應設定抵押權予被告楊素霞、原告於何種情形下喪失回贖系爭不動產之權利，均符合讓與擔保之借款、轉與所有權然不移轉占有、借款利息、返還借款之回贖權、債權人不得自由處分不動產等要素，故系爭協議書之性質應為讓與擔保。又被告兩人雖辯稱被告楊素霞若係為擔保債權，要求原告直接設定抵押權即可，無須訂立系爭協議書云云，然讓與擔保得避免其他債權人聲請強制執行，且債權受償之方式較有彈性，不受民法物權編規定之限制，又系爭不動產包括未為保存登記之房屋，亦無法登記抵押權（民法第758 條規定參照），故被告兩人此部分答辯，亦不可採。由上可知，雙方訂立系爭協議書之緣由應係原告積欠他人如協議書第2 條所載之龐大債務，無力清償，而向被告楊素霞洽談借款，被告楊素霞雖允諾之，然為擔保債權之受償，雙方遂約定辦理系爭不動產之移轉登記，然不移轉占有，且被告楊素霞不得自由處分，又原告每月應支付6 萬元充作借款之利息，另原告若欲回贖系爭不動產，則須返還2,10
0 萬元，嗣後應設定抵押權予被告楊素霞，從而，系爭協議書之法律性質實為讓與擔保。
2.系爭協議書第5條約定是否限制原告須於3 年內提出2,100萬元回贖系爭不動產，否則即喪失回贖之權利？原告有無於 3年期限內提出2,100 萬元以行使回贖權？被告楊素霞有無阻撓該條件之成就？系爭協議書第5條記載「乙方未於3年內買回，甲方可自由處分上開產權」，顯係限制被告楊素霞自由處分系爭不動產之權利，並非原告須於3 年內行使回贖權，否則喪失回贖系爭不動產之權利。又證人即代書蘇奇峰結證稱：系爭協議書之條文內容為伊所擬，第5 條約定是限制被告楊素霞處分權，並非原告須於3 年內行使買回權等語（參卷第47頁反面）。
又相較於法律有關回贖期限之類似規定（例：民法第913 條、第923 條、第924條），並未容許3年如此短暫之回贖期限，故系爭協議書第5條之3年期限亦不適於解釋為原告行使回贖權之期限。由上可知，系爭協議書第5條約定之3年期限，目的在限制被告楊素霞於取得系爭不動產後3 年內不得自由處分系爭不動產，而非原告應於3 年內回贖系爭不動產，否則喪失回贖權利，從而，縱被告兩人辯稱原告未於3 年內提出2,100 萬元行使回贖系爭不動產之權利乙情屬實，惟原告尚不因此喪失回贖權，其仍得主張以2,100 萬元回贖系爭不動產。至原告有無於3年期限內提出2,100萬元行使回贖權暨被告楊素霞有無阻撓該條件之成就兩爭點，對於本件之判斷不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
3.原告有無依系爭協議書第10條約定按期繳納6 萬元予被告楊素霞？是否影響其回贖系爭不動產之權利？證人即原告與被告楊素霞之母親楊廖桃到庭證述略以：原告有向被告楊素霞借錢，被告楊素霞每3 個月會回來向原告拿18萬元利息，起初原告是給現金，後來就改用匯款方式給付等語（參卷第131頁反面至第132頁）。原告與被告楊素霞之大哥楊學記亦證稱：因為借錢的關係，所以原告要付被告楊素霞每3個月18萬元的利息錢，以前每3個月被告楊素霞就會開車回來向原告拿錢，後來系爭不動產過戶予被告楊素霞的名下，就由賣靈芝的承租人直接將錢匯給被告楊素霞，被告楊素霞也就沒有回花蓮了等語（參卷第132頁反面至第133頁）。可知，原告應有依系爭協議書每月支付6 萬元予被告楊素霞。又被告楊素霞雖提出會算書以證明原告未按期支付 6萬元，然原告否認其形式上之真正，且其上所載之金額與系爭協議書第3條約定之每月租金6萬元、押金12萬元亦均不相符，則該紙會算書記載之內容是否即為兩造間有關系爭協議書所約定之每月6 萬元，顯有疑義。又被告楊素霞雖辯稱其嗣後同意將6萬元調降為5萬元，故會算書之金額與系爭協議書之記載不符云云，然此情不僅為原告所否認，被告楊素霞亦無法舉證以實其說，其所辯自難憑採。另被告楊素霞雖聲請傳喚證人即其友人顧宗堯證稱：其前往花蓮的原告家玩時，原告與被告楊素霞在紙上算數，其後來有加入幫忙計算，但是其不知道那是什麼錢，也不知道來龍去脈，只是幫忙算而已，且有部分是本來就有記載的，好像是影印的等語（參卷第133反面至134頁），然並無法證明被告楊素霞所提之會算書即係系爭協議書所約定之每月6 萬元。由上可知，原告已證明其依系爭協議書每月支付6 萬元予被告楊素霞，而被告楊素霞無從證明原告積欠18萬元以上，更未證明其曾依系爭協議書第10條約定催告原告支付及終止契約，從而，原告並未因此喪失回贖系爭不動產之權利。
4.協議書第6 條約定是否經雙方意思表示合致？是否影響原告回贖系爭不動產之權利？系爭協議書業經原告簽名肯認，而原告未能舉證證明第6 條約定未經雙方意思表示合致，則系爭協議書第6 條之約定對雙方應有拘束力，然該約定係記載：「乙方如買回上開房地『後』，同意以甲方為預告登記請求權人辦理預告登記，並以甲方為抵押權人辦理抵押權設定。」且原告若未先回贖而登記系爭不動產為自己所有，實無法以被告楊素霞為預告登記請求權人辦理預告登記，亦不能以被告楊素霞為抵押權人辦理抵押權設定，可知，原告雖有履行系爭協議書第6 條之義務，然此為其回贖而登記系爭不動產為自己所有後之義務，此與原告應支付2100萬元之同時履行義務顯然不同，從而，被告兩人辯稱原告行使回贖權時，應同時履行系爭協議書第6 條之約定，否則不得行使回贖權云云，難認有理由。
5.原告得否向被告林良智主張返還系爭不動產（權利範圍、持分比率為2分之1）？系爭協議書之性質為讓與擔保，且第5 條約定並非限制原告須於3年內提出2,100萬元回贖系爭不動產，否則喪失回贖之權利，又原告有依第10條約定按期繳納6 萬元予被告楊素霞，另第6 條之約定係原告回贖系爭不動產後之義務，故原告得依系爭協議書，支付2100萬元後，行使回贖系爭不動產之權利，業如上述。再者，有關原告主張其得代位被告楊素霞請求被告林良智返還系爭不動產2分之1乙節，緣原告與被告楊素霞間訂立有讓與擔保性質之系爭協議書，被告楊素霞遂借款2,000萬元（實為1,910萬元）予原告，業如上述。原告與被告楊素霞間為兄妹關係，被告兩人間為夫妻關係，被告林良智則為原告之妹婿，其等間顯非單純之債權人、債務人關係，又被告兩人不否認2,000萬元（實為1,910萬元）其中一半為被告林良智所支付，金額高達1,000萬元（實為955萬元），顯屬鉅款，系爭不動產亦包括一土地（現為兩土地）及四建物，價值甚高，衡諸常情，一般人均應會試圖瞭解金錢用途及系爭不動產情形，另證人蘇奇峰不僅係辦理系爭不動產移轉登記之代書，亦係擬定系爭協議書之代書，且其辦理相關手續時，不僅原告與被告楊素霞在其事務所，被告林良智嗣後亦有至其事務所，業據證人蘇奇峰證述如上。綜觀上情，被告林良智實係借款1,000萬元（實為955萬元）予被告楊素霞，以供被告楊素霞借款予原告之用，然為擔保自己之債權，被告楊素霞經原告默示同意後將原告所有之系爭不動產移轉登記及變更稅籍名義人予被告林良智，作為擔保之用，從而，原告償還2100萬元而被告楊素霞以其中一半1050萬元返還被告林良智時，原告與被告楊素霞間暨被告兩人間有關系爭不動產之擔保約定均應已達其目的而終止，則被告楊素霞不僅應返還系爭不動產2分之1予原告，其亦應依被告兩人間擔保契約終止之法律關係，請求被告林良智返還系爭不動產2分之1予原告，然被告楊素霞今拒絕原告償還2100萬元，亦無從期待其將其中之1050萬元返還被告林良智，更無法期待其請求被告林良智返還系爭不動產2分之1予原告，故可認被告楊素霞怠於行使權利，準此，原告為保全自己之債權，自得依民法第242條規定，支付被告兩人2,100萬元時，以自己之名義，請求被告林良智返還系爭不動產2分之1，是原告備位之訴之請求，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告先位之訴為無理由，應予駁回。然原告備位之訴，依系爭協議書約定，被告楊素霞於原告給付2,100 萬元回贖時，本負有應該將系爭不動產移轉登記暨變更稅籍名義人予原告之義務，惟被告楊素霞卻因被告林良智出資 955萬元，為擔保被告林良智該債權，於原告默示同意下將系爭不動產2分之1移轉登記暨變更稅籍名義人予被告林良智，被告楊素霞於原告給付2,100 萬元之同時，拒絕系爭不動產之移轉登記暨變更稅籍名義人，已違反系爭協議書之約定，更怠於向被告林良智請求於原告給付上開金錢之同時，應將系爭不動產移轉登記暨變更稅籍名義人予原告之作為，原告自得代位被告楊素霞行使對於被告林良智之權利，故原告主張依系爭協議書之約定、民法第242 條規定、被告兩人間契約終止之法律關係，訴請被告兩人應於原告給付2,100 萬元之同時，將其名下花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，及同段360、364、359建號建物之所有權（權利範圍各為2分之1 ）移轉登記予原告，並將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之未辦保存登記建物之房屋稅稅籍名義人（持分比率各為2分之1）變更為原告，洵屬有據，應予准許。
七、本件先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，而訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而備位之訴為有理由時，就備位之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分訴訟之意旨（最高法院83年度臺上字第787 號判例意旨參照），故本件原告先位之訴，應予駁回，備位之訴則應予准許。
八、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 曹庭毓上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
法院書記官 王馨瑩